臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第170號上 訴 人即 被 告 0000-000000A（即甲男；真實姓名年籍地址詳卷）選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院100年度侵訴字第34號中華民國101年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第3565號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
0000-000000A犯對受照護之人利用權勢性交罪，共肆罪，各處有期徒刑參年，應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、代號0000－000000A號之男子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲男）為代號0000－000000號女子（真實姓名年籍資料詳卷，民國【下同】00年出生，下稱甲○）之袓父，為直系血親，2人係屬家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員。甲男明知甲○為輕度智能障礙之人，且甲○之父（即甲男之子）於94年4月間過世後，甲○與其母相依為命，並與甲男同住一地址三合院內。又因甲○之母患病在身，無法妥適照料甲○，甲○除領取政府補助外，並無工作收入，僅能偶爾為甲男幫忙採收芭樂及幫其舅賣臭豆腐，並由甲男提供金錢予甲○，詎竟為逞洩其私慾而罔顧人倫，利用此親屬關係而照護甲○之機會，為下列行為：
㈠於94年年底某日晚上（即94年10月間至年底某日），在彰化
縣溪州鄉（詳細地址詳卷）住處房間內，為滿足己身性慾，命甲○前去其房間內，並向甲○口出「要用」等語，甲○因甲男常揚言欲將其與其母趕出去等語，憚於甲男權勢，遂由甲男將其褲子脫掉後，以將其陰莖插入甲○陰道來回抽動之方式，對甲○性交得逞，並射精於甲○陰道內，導致甲○因此懷孕。嗣由甲男偕同甲○於95年1月25日至林立明婦幼診所為流產手術。
㈡又於95年9月間某日（即約95年10月17日前5.5週許某日），
再次在其上址住處房間內，甲○憚於甲男權勢，由甲男將甲○之褲子脫掉後，將其陰莖插入甲○陰道來回抽動至射精之方式，再次對甲○性交得逞，並導致甲○因此再度懷孕，並由甲男偕同甲○於95年10月17日至林立明婦幼診所為流產手術（醫師診治認甲○懷孕約5.5週）。嗣並出言不得張揚此事。
㈢復於96年11月3日前7週內某日，甲○憚於甲男權勢，在甲男
上址住處房間內，由甲男脫掉甲○之褲子，並將其陰莖插入甲○陰道來回抽動至射精之方式，再次對甲○性交得逞，且射精於甲○陰道內，導致甲○又因此懷孕。後由甲男偕同甲○於96年11月3日至林立明婦幼診所為以口服藥物之方式流產（按依醫師指示口服藥人工流產宜在懷孕7週內為之）。嗣後並出言不得張揚此事。
㈣繼於100年3月19日下午5時許，甲男先將當時正要去其房間
旁廁所如廁之甲○叫住，並對甲○語出「來做」等語，甲○憚於甲男權勢即以手撫摸甲○胸部，由甲男脫下甲○當時所穿著之牛仔褲及內褲，再將甲○推倒至其房間床上，接以陰莖插入甲 ○陰道來回抽動約5分鐘，甲○因恐如反抗或張揚，就要將其與母親一同趕出家門等語之故，不敢反抗，甲男遂以此方式對甲○性交得逞，至甲男射精於床墊後，始由甲○離去。
嗣因甲○之母發現甲男與甲○二人平日互動模式極為怪異，已對二人間之關係心生懷疑；且恰逢甲○身體不適，甲○之母偕同甲 ○前去彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之「林立明婦幼診所」就診時，得知甲○曾在該診所實施人工流產；另甲○對甲男一再對之為性交之犯行已忍無可忍，終於向A母告以上情，甲○之母於知悉上情後與鄰居交談間將之透露，經鄰居通報相關警政單位後，方循線查悉上情。
二、案經被害人甲○訴由彰化縣警察局婦幼警察隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人及其家屬之姓名僅記載代號（真實姓名、年籍資料均詳卷）。
二、證據能力部分：㈠依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。卷附財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情
況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書。自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。
證人甲○於林立明婦幼診所之病歷影本、行政院衛生署彰化醫院病歷紀錄（見原審卷第152至155頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然上開證據係該院醫師於證人甲○前往就診時，於執行醫療業務中製作之記錄文書，應具有相當之中立性，又其作成並無顯不可信之情形，且對於本案之待證事項具有相當關聯性，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據（參照最高法院99年度台上字第1291號判決）。
㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局100年5月2日刑醫字第000000000號鑑定書（見偵卷第42頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
㈣再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經原審法院依上開程序規定囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定被告有無施以治療之必要，該院100年10月25日草療精字第0000000000號函出具鑑定報告書1份（見原審卷第111至114頁）、行政院衛生署彰化醫院鑑定證人甲○之精神狀況所出具之成年監護鑑定書（見原審卷第162至164頁），為原審法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，本院審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
㈤刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之
權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查：本案證人甲○、甲○之母於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且上開證人於原審審理中復經交互詰問證述，則上開2位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
㈥又按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。再者，刑事訴訟法第159條第1項規定立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權，除具有信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5、第206條、性侵害犯罪防治法第17條等規定者外，原則上不認其具有證據能力。而性侵害防治法第17條係規定：被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：㈠因性侵害致身心創傷無法為陳述者。㈡到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。查證人甲○固於警詢時及審理中就地點等細節有所出入，惟就指證被告違反其意願而為性交行為一節，證述大致相符，難認其於警詢時之證述符合「陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況」之要件，且其於偵查中、原審審理中亦指證被告犯行，其於警詢時之陳述亦不合「為證明犯罪事實存否所必要」，且證人甲○於警詢時之陳述錄音內容，多有因僅係偵訊娃娃示範動作而無言語應答，而由詢問員警口語描述其動作而製作警詢筆錄之情事，業經本院當庭勘驗警詢錄音光碟明確（見本院卷第63至71頁），而證人甲○於原審雖稱其不解具結之意，惟其於原審審理時證述完整及清晰，而不具有性侵害防治法第17條所規定上述情形，故其於警詢中所為之陳述係屬傳聞證據，與法院直接審理及言詞審理之精神相違，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，且業經被告及其辯護人否認其證據能力，自不具有證據能力。
㈦另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachmentevidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考（最高法院97年度臺上字第6585號判決參照）；再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自伊矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第1981、6321號判決參照），是縱以證人甲○於警詢時之陳述並無證據能力，然尚非不得作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。
㈧按證人以聽聞他人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳
聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，此傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第515號判決）。證人甲○之母即於案發當時並未在場親聞，縱聽聞證人甲○轉述各該當日發生情形，，自屬聽聞證人甲○所述所為之「傳聞證言」，並非親身知覺、經驗之事項，係聞自被告以外之人在審判外之陳述作為內容之陳述，不得作為論罪之判斷之依據，此部分應認不具證據能力。惟就證人甲○之母於偵查中及原審證述就其與證人甲○與被告平日相處情形、事後查悉之過程，均係親自見聞經歷，且以證人身分應訊，並經告以具結之義務及偽證之處罰後，經具結而擔保其證述之真實性，亦無證據顯示係在遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，證人甲○之母於偵查中及原審審理中就此部分證述，復經原審及本院完足之調查證據，此部分自得作為判斷之依據。
㈨另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。下述本判決引用有關被告以外之人審判外之言詞或書面之陳述，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其選任辯護人對上開證據之證據能力並不爭執，又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈩按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查卷附蒐證照片8張，乃員警以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲男（下稱被告）就證人即被害人甲○為其孫女，且與之多次發生性交行為等事實迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第3至6頁；第65至66頁；100年度聲羈字第180號卷第3頁反面至4頁反面；原審卷第24頁、本院卷第86頁至87頁），惟另辯以其並未違反證人甲○之意願、並未強迫證人甲○，都是證人甲○自己主動到房間來找其，因其自己一個男人，看到女人脫褲子會受不了；是證人甲○脫光衣服來誘惑其云云。經查：
㈠證人Ａ女迭於偵查中及原審審理中指證稱被告確有對其性交
之事實，核與被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中供述情節大致相符。而證人甲○之母發現被告與甲○二人平日互動模式極為怪異，已對二人間之關係心生懷疑；且恰逢被害人甲○身體不適，被害人甲○之母偕同被害人甲○前去彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之林立明婦幼診所就診時，得知被害人甲○曾在該診所實施人工流產，被害人甲○始告以上情等事實，亦據證人即甲○之母於偵查中證稱明確（見偵卷第50頁至51頁），復有證人甲○於林立明婦幼診所之病歷影本1份、財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、蒐證照片8幀在卷可憑。
㈡再以本案係證甲○之母發現被告與被害人甲○二人平日互動模
式極為怪異，已對二人間之關係心生懷疑；且恰逢被害人甲○身體不適，被害人甲○之母偕同被害人甲○前去彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之「林立明婦幼診所」就診時，得知被害人甲○曾在該診所實施人工流產，被害人甲○始告以上情等事實，亦據證人即被害人甲○之母於偵查中證述明確（見偵卷第50頁至51頁）。又被告曾偕同被害人甲○分別於95年1月25日、95年10月17日、96年11月3日至彰化縣北斗鎮林立明婦幼診所進行流產等情，除據證人即林立明婦幼診所之督導邱美虹於警詢中證述明確（見偵卷第78頁），並有證人甲○於林立明婦幼診所之病歷影本（其上有被告與被害人甲○署押及其2人身分證影本）及函在卷可稽（見偵卷證物袋內），且參之證人甲○於原審證稱其並無男友等情，以未婚女子欲進行人工流產手術事涉名節私密之事，衡情理應由之關係更密切且同為女性之其母偕同前往，如證人甲○非自被告受孕，當無由隔代之祖父帶同證人甲○至診所進行人工流產之理，被告竟帶同證人甲○前往實施以流產手術，實異於常情，堪認被告確與證人甲○性交猶致其懷孕一節，應堪認定。
㈢證人甲○雖於偵查中及原審審理中指證被告係以強暴、脅迫
違反本人意願之方法對其為性交行為。惟按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大；是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱；從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院61年台上字第3099號判例、98年度台上字第107號判決意旨可資參照）。再按，被害人之陳述，固得據為認定被告犯罪事實之證據資料，然被害人與被告係立於相反之立場，其所述難免有虛偽之危險。故其陳述，須內容無瑕疵，且與事實相符，始得採為認定被告犯罪之證據。又性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人二人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。而此所謂補強證據，必須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，但不具同一性之證據，始具補強證據之適格。經查：
⑴證人甲○於偵查中證稱：「（問：妳是否記得被告第一次對
妳做出性行為是何時？）94年時10月間」、「被告在芭樂園及家中都是這樣做的」、「（問：妳當時有無穿衣服或是褲子？）只有衣服，但沒有穿褲子」、「（問：為何妳沒有穿褲子？）阿公給我用強的掉褲子。」、「如果我反抗會威脅我說家裡不讓我們住」、「（問：最後一次發生性行為之情形？）是在被告房間，我是去廁所時被被告叫住，他看到我時他說來做，我說不要，他就拉我進去，將我推到在床上，並強行脫掉我的牛仔褲，並將他的生殖器官放進我的生殖器內」、「（問：是否因為被告強迫你發生性行為？）是的。」、「（問：為何這麼久才說？）被告跟我說要我不能說，他威脅我說，如果我說出來會被我媽媽罵，他有說如果我講出，我們會被趕出去」等語（見偵卷第51頁至53頁）；復於原審審理中證稱：「（問：為何事去製作筆錄？）因為我阿公把我強的（台語）」、「我不要讓他用，他就用棍子打我」、「（問：曾經打過幾次？）2次」、「（問：你在警局稱阿公對你強【台語】，『強』是指何意？）強暴。」、「（問：何謂強暴？）他先脫他的褲子，然後脫我的褲子，然後把我用下去」、「（：你說被告要用你之前，是用何手段？）強拉我」、「我有推他，但推不開」、「（問：過程中，你是否有一直告訴被告你不要？）有的。」、「（問：被告對你強的時候，你是否有喊救命？）有。」、「（問：附近是否有人？）有。」等語（見原審卷第84頁反面、第85頁正面、第86頁正反面、87頁反面）。揆其指證，無非以被告確有與之為性交行為，且其有呼救反抗之情事，被告係以違反本人意願之方式為之。
⑵然證人甲○於偵查中證稱：「阿公給我用強的脫掉褲子」、
「（問：被告的褲子是否自己脫掉的？）是。」、「（問：除上開動作之外，被告有無其他動作？）沒有（被害人哭泣）。」、（問：被告有無強迫你對他口交？）沒有，他就直接壓在我身上做性行為。」、「（問：被告對你做性行為時，你有無反抗？）沒有，如果我反抗不給他做，他會威脅我說家裡不讓我們住，而且他也會打我。」（見偵卷第51頁），其雖證稱被告對其「用強的」、「強暴」云云，然亦於偵查中證稱被告係脫褲後直接壓在其身上為性行為，而其並無反抗等情，且證人甲○另證稱：被告都是在田裡工寮、摘芭樂那邊，沒有在被告的房間；是在田裡不是在被告房間云云（見原審卷第86頁正反面），亦與其於警詢時指證地點不侔，所述前後不一，而其所稱「強暴」一詞，係指「他先脫他的褲子，然後脫我的褲子，然後把我用下去」等情，至多僅堪認係確有為性交行為，此與證人甲○前開所證稱其有推被告、呼救、不讓被告「用」即遭被告以棍毆打等情不符，況證人甲○於警詢時猶稱：其不喜歡做，沒有脅迫，阿公事後有說要給其錢，但事後沒有給其等語（見偵卷第18頁），殊難認定被告確係以強暴、脅迫方式所為。
⑶又證人即甲○之母於偵查中證稱：其於去年（即99年）9、10
月間，其發現甲○與被告互動方式很奇怪，甲○會對被告大小聲，被告從不罵她，後來甲○到被告住處上廁所時，其就跟到後面看，發現被告從後面抱住甲○，其當場沒有制止，因其自己本身狀況不佳云云（見偵卷第50頁）；復於原審證稱：「（問：你適才證稱你女兒到廁所時，看到被告摟你女兒，你女兒要掙脫不開，但是依紀錄你沒有報案，當時你如何處理？）我有打甲○。」（見原審卷第196頁反面）。證人甲○之母於原審復改證稱：甲○不會對被告大小聲云云，經原審辯護人詰諸何以與偵查中證述有異，復證稱：大小聲部分係甲○太辛苦時才會如此云云（見原審卷第195頁反面、第196頁正面），顯見甲○確有對被告言語不遜之情事，確有使證人甲○之母查覺彼等互動有異。而證人甲○之母自承證人甲○與被告互動方式怪異，已悖於祖孫情誼，猶目睹甲○上廁所時遭祖父自後環抱，就被告斯時之舉措，更係逆倫背德之事，證人甲○之母竟以自己身體狀況不佳為由，當場並無制止、表示異議，惟反於事後毆打身為被害人之甲○，苟證人甲○遭被告有何強暴脅迫而有所猥褻之情事，衡情其母目睹上情，當不至係毆打身為被害人之甲○，而應係指責被告，然證人甲○之母見被告此等違法非禮舉動後之反應，殊與常情有悖，更難佐證被告有何對證人甲○有何強暴、脅迫等違反本人意願之方法而猥褻或性交行為，反而益徵被告與證人甲○間之曖昧關係。
⑷再者，本件被告對證人甲○4次性交行為期間分別係94年、95
年、96年、100年間，前後時間甚長，而證人甲○雖係智能不足，但對於日常生活事務與基本倫常道德之認知應具判斷能力，無明顯之妄想思考內容，無明顯之脫離現實之想法，具認知何謂性行為之能力與在無外界因素影響下具自我決定可否發生性行為之判斷能力等情，有行政院衛生署彰化醫院101年2月14日函附之成年監護鑑定書1份可參（見原審卷第162至164頁），顯見證人甲○雖係智能不足，惟其具備認知謂性行為之能力與在無外界因素影響下具自我決定可否發生性行為之判斷能力，證人甲○長期任由被告以違反本人意願方式多次為性交行為，更非無疑。觀諸上情，揆諸前開說明，至多堪認被告確有對證人甲○有本案4次性交行為之事實，然尚不足認定被告確有以強暴、脅迫或其他違反本人意願之方法而對證人甲○為性交行為。
㈣而被告係證人甲○之祖父，業據被告供明在卷，核與證人甲○
證述情節相符。而被告自承證人甲○與母同住，平時領有政府補助，有幫其採芭樂，其也拿錢給證人甲○；證人甲○生父因車禍死亡後都是其在照顧她，家庭都是其在照顧，證人甲○身體不好無法工作，目前沒有工作，偶爾會幫其採收芭樂等語（見偵卷第6頁），復於偵查中供稱：證人甲○平時幫其採芭樂，晚上就跟甲○之母住在其對面；證人甲○不是替其採芭樂，就是替她舅舅賣臭豆腐，沒有時間出去玩等語（見偵卷第66頁）；證人甲○於偵查中證稱：被告跟其說不能說，他威脅說如果說出來會被其母罵，也有說如果講出來，我們會被趕出去；被告常常講要把其與其母趕出去；不知道為何被告要這麼講等語（見偵卷第53頁）；於原審證稱：其平時與被告、母親及姪兒同住等語（見原審卷第85頁）；證人甲○之母於原審證稱：其與甲○、被告是住同一三合院，被告住西邊，渠等住東邊等語（見原審卷第195頁反面），足徵被告係證人甲○祖父，與證人甲○及其母同住一三合院，且證人甲○之父死亡後由被告照顧，平時協助被告採摘芭樂，而被告猶告以不得聲張渠等性交一事，否則將證人甲○母女趕走等情。而證人甲○係輕度智能障礙之人一節，此有證人甲○身心障礙手冊影本1份（見偵卷證物袋）、彰化縣政府100年11月21日府社障字第0000000000號函及函附之鑑定表在卷可參（見原審卷第132至136頁），雖證人甲○雖係智能不足，但對於日常生活事務與基本倫常道德之認知應具判斷能力，無明顯之妄想思考內容，無明顯之脫離現實之想法，具認知何謂性行為之能力與在無外界因素影響下具自我決定可否發生性行為之判斷能力等情，有行政院衛生署彰化醫院101年2月14日函附之成年監護鑑定書1份可參（見原審卷第162至164頁），顯見證人甲○雖對於日常生活事務與基本倫常道德之認知應具判斷能力，當無任與被告即其祖父為性交之理。而證人甲○確係智能不足，被告身為證人甲○之祖父，係直系血親2親等尊親屬，誠屬至親，而被告在證人甲○之父亡故後，同住同一三合院內，且提供農事工作，被告顯係與證人甲○具親屬關係而照護證人甲○，詎被告不思妥為照顧愛護證人甲○，罔顧人倫，竟以此照護機會，對證人甲○有上開4次性交行為，證人甲○憚於恐遭被告逐出住處，長期隱忍被告惡行，縱認尚無從證明被告以何違反本人意願方法為性交行為，然被告所為係對受其照護之證人甲○利用權勢性交，至為明確。
㈤綜上，被告辯以都是證人甲○自己主動到房間來找其，因其
自己一個男人，看到女人脫褲子會受不了；是證人甲○脫光衣服來誘惑其云云，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二㈠按被告就犯罪事實欄一㈠部分行為時之刑法第10條法例關於
名詞定義之規定，刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，修正後刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，修正理由謂：「為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之『性交』行為，爰於序文增列『非基於正當目的所為之』文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之『性交』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第五項第一款、第二款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括」，可見目的在使性交之內容及意涵明確，而於文字上有所調整，尚非依刑法應予非難之性交行為樣態有何變更。被告既以其生殖器插入被害人之陰道內，其行為顯已符合上揭性交既遂之要件甚明，依本件性交行為之態樣，修正前後之規定對於被告並無不同，亦即並無有利不利之情形，應依一般法律適用之原則，逕予適用裁判時法即可。
㈡再按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、
監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處於權勢之下，而隱忍屈從，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院98年台上字第3312號、99年台上字第6116號判決可資參照）。復按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為（最高法院100年度台上字第1525號判決要旨參照）。是有關對心智缺陷之人而為性交行為，係行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全所為。查被害人甲○係輕度智能障礙之人一節，此固有被害人甲○身心障礙手冊影本1份（見偵卷證物袋）、彰化縣政府100年11月21日府社障字第0000000000號函及函附之鑑定表在卷可參（見原審卷第132至136頁），惟被害人甲○雖係智能不足，精神上有所缺陷，但對於日常生活事務與基本倫常道德之認知應具判斷能力，無明顯之妄想思考內容，無明顯之脫離現實之想法，具認知何謂性行為之能力與在無外界因素影響下具自我決定可否發生性行為之判斷能力等情，有行政院衛生署彰化醫院101年2月14日函附之成年監護鑑定書1份可參（見原審卷第162至164頁），顯見被害人甲○雖智能不足，但對於日常生活事務與基本倫常道德之認知應具判斷能力，無明顯之妄想思考內容，無明顯之脫離現實之想法，有行政院衛生署彰化醫院101年2月14日函附精神鑑定報告書在卷可參，被害人甲○既對於日常生活事務與基本倫常道德之認知應具判斷能力，且於偵查中及原審審理中就被告犯行指證歷歷，顯見被害人甲○縱係智能偏低，尚難認已達「性自主決定」意思不健全之心智缺陷程度。又被告係被害人甲○之祖父，被告在被害人甲○生父死亡後由其照顧，被害人甲○沒有工作，偶爾會幫被告採收芭樂或為其舅賣臭豆腐，且由被告提供摘採芭樂工作及金錢，晚上就跟甲○之母住在其對面，係同住三合院等情，被告事後猶以倘聲張此不倫悖德之事即欲將被害人甲○及母等人趕走等情，已如前述，顯見智能較低之被害人甲○，父親已亡故，與母託居祖父處，賴政府補助及為被告摘採芭樂等以維生計，被告未思關懷照顧孫女，利用被害人甲○長期隱忍屈從，對受其照護之被害人甲○利用權勢性交4次；再按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又所稱「家庭暴力罪」，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；再直系血親之間，乃家庭暴力防治法所規定之家庭成員關係；該法第2條第1款、第2款、第3條第3款分別定有明文。查被告為被害人甲○之祖父，就前揭犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣部分，均係犯刑法第228條對受照護之人利用權勢性交罪，且均屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪。
㈢公訴意旨以被害人甲○為心智缺陷之人，復認遭被害人甲○確
不同意與被告發生性交行為，且被告之手段亦係屬違反被害人甲○之意願，應構成強制性交，逕認被告係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，尚有未洽，惟因所起訴之基本社會事實相同，故起訴法條應予變更。
㈣又刑法修正刪除連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接
續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪；接續犯則係指依個案情節，其犯罪係於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形。而按諸猥褻、性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定猥褻、性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次猥褻、性交，可以符合接續犯之行為概念。刑法第221條第1項及同法第222條第1項第2款、第4款之強制性交行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，依社會通念尤難容其一再違犯，其非屬集合犯，應一罪一罰（最高法院99年度台上字第4367號判決參照）。被告先後4次對受其照護之被害人甲○利用權勢性交，時間不同，顯係分別獨立之行為，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又起訴書雖記載「所為三次犯行」（見起訴書第3頁），惟就犯罪事實欄明確記載係4次犯行，顯見就被告行為次數部分，應係誤載，附此說明。
㈤原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴本件被害人甲○固雖係智能不足，且領有身心障礙手冊，惟
其就日常生活事務與基本倫常道德之認知應具判斷能力，且於偵查中及原審審理中就被告犯行指證歷歷，顯見被害人甲○縱係智能偏低，尚難認已達「性自主決定」意思不健全之心智缺陷程度，原審判決認被害人甲○係心智缺陷之人，尚有未合。
⑵又本件被告犯行，除依被害人甲○尚有出入之指證被告係以
違反其本人意願之方法所為外，尚無其他佐證可參，本院認被告所為4次犯行均係犯刑法第228條對受照護之人利用權勢性交且均屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪，已如前述，原審判決認被告係犯刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪一節，亦有未洽。
被告上訴否認其以違反本人意願之方法所為本件犯行，以依被害人甲○所述過程應論以刑法第228條第1項利用權勢性交罪等情，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不識字之教育程度、種植芭樂為業（被告於警詢筆錄所述，見偵卷第5頁），復供承其妻業已去世，被害人甲○之父因車禍去世，且被害人甲○輕度智能不足，被害人甲○與其母與被告共住三合院內，被害人甲○得以政府補助及為被告採摘芭樂、被告提供金錢為生，被告身為被害人甲○祖父，理應更加疼惜照顧孫女，詎被告竟罔顧人倫，利用此情，長期恃強逞欲，猶至被害人甲○懷孕並實施人工流產，造成被害人甲○長期身心之煎熬痛苦，雖坦承客觀事實，然猶辯稱係被害人甲○對其脫衣誘惑所致，並考量業已與被害人方面至彰化縣溪州鄉調解委員會調解，並賠償新臺幣50萬元，且均已付清一節，有彰化縣溪州鄉調解委員會調解書1份在卷可參（見原審卷第212頁）之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於
95 年7月1日施行，依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。被告就犯罪事實欄一㈠所示之罪，係於95年7月1日新法施行前犯之，惟於新法施行後裁判確定，故定其應執行刑時，自應比較新舊法。依修正前刑法第51條第5款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，其刑期不得逾20年，而修正後規定其刑期不得逾30年，比較結果，以修正前之規定較有利於行為人，是本案應依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑。
㈥又上開犯罪事實欄一㈠、㈡所示之行為，雖係發生在96年4
月24日以前，惟被告所犯係刑法第228條第1項之罪，且各宣告有期徒刑3年，已逾有期徒刑1年6月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不予減刑，併此敘明。
㈦復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較適用原則，於比較時固應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，以為整體之適用。至拘束人身自由之保安處分（如刑法第91條之1所規定之強制治療），如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內（最高法院96年度台非字第16號、97年度台上字第3223號、97年度台上字第3117號判決採同一見解）。被告就犯罪事實欄一㈠行為後，94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第91條之1有關妨害性自主強制治療處分之規定，業由刑前治療改為刑後治療；而強制治療之事由發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照），是刑法第91條之1有關妨害性自主強制治療之適用，並不在綜合比較整體適用之列，先此敘明。又拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第1條、第2條第1項規定，定其應適用之法律。至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議內容參照）。刑法第91條之1性侵害治療處分，係屬拘束人身自由之保安處分，自應依刑法第2條第1項為新舊法之比較。而刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾3年。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第91條之1第3項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告（參照最高法院96年2月6日96年度第3次刑事庭會議決議、最高法院96年度台上字第1266號判決）。經比較新舊法結果，應以修正前刑法第91條之1規定較有利於被告。而本案被告係犯刑法第228條第1項之罪，且就犯罪事實欄一㈠犯罪時間係在上開刑法修正公布施行前，新舊法比較結果，以修正前刑法第91條之1之規定較有利於被告，是本件自應適用修正前刑法第91條之1規定論處。原審依修正前之刑法第91條之1第1項規定，於裁判前先將被告囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定被告有無施以治療之必要，該院之性侵害加害者鑑定報告書之結論認為「鑑定期間亦未有性心理異常或特殊之性癖好，因此本院認為甲男無令入相當處所接受關於性犯罪之強制治療之必要」，有該院100年10月25日草療精字第0000000000號函附之鑑定報告書在可憑（見原審卷第111至114頁），經核上開鑑定報告書之內容，對於被告犯案過程充分瞭解，且與被告進行臨床會談，以瞭解被告個人生活史、疾病史、心理測驗結果，始完成性侵害相關因素之分析，該鑑定過程嚴謹且有精神醫學之依據，應具有高度可信性。復審酌本件被告犯罪之動機及行為態樣，自難認被告有再犯妨害性自主案件之虞，是本院參酌前揭鑑定結果，認被告尚無施以治療之必要，故本件不併依修正前刑法第91條之1第1項規定對被告宣告應入相當處所施以強制治療，附此敘明。
㈧至辯護人雖聲請就被告施以測謊，惟按「供述證據之證明力
判斷，屬事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代，況測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性」（最高法院101年度台上字第1142號判決要旨參照）。復按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第2項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊鑑定之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正確之事實認定。是測謊鑑定無法達到百分之百辨識受測者有無說謊之效果，僅在受測者呈現說謊之情緒波動反應時，作為其他積極或間接證據的補強證據，或在受測者否認犯罪之供述，並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，而採為有利於受測者之認定。本案事證已臻明確，並非無其他積極證據證明被告上開犯罪事實，是即使將被告送測謊鑑定，若測謊結果呈現不實之情緒波動反應，對已臻明確之犯罪事實僅產生些微之補強效果；若測謊結果呈現並無不實之情緒波動反應，亦無從據以推翻已臻明確之積極證據，更遑論測謊鑑定本身即無法排除因受測者個人的人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應等情況，而無法排除鑑定結果之不正確性，本院認為在事證已臻明確之情況下，有關測謊鑑定調查證據之聲請，欠缺調查之必要性，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第228條第1項、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 102 年 1 月 22 日刑法第228條：
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。