臺灣高等法院臺中分院刑事判決上 訴 人即 被 告 劉建森選任辯護人 林伸全律師（法律扶助基金會選定律師）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院一０一年度侵訴字第四二號中華民國一０一年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第二七五二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年拾月。
事 實
一、劉建森擔任「仁友客運汽車公司」站務員，於民國（以下同）九十九年五月底某日，在該公司座落臺中市「第一廣場」前客運總站，結識當時就讀國中三年級之代號00000000000號女子（年籍詳卷，000年0月0生，下稱Ａ女），兩人進而交往，成為男女朋友關係。劉建森在與Ａ女交往期間，並曾徵得Ａ女同意與Ａ女發生性行為，更曾對Ａ女為恐嚇行為〔劉建森被訴犯對十四歲以上未滿十六歲之Ａ女為性交、及被訴對為Ａ女恐嚇罪部分，經原審法院分別判處有期徒刑八月、八月、四月，劉建森提起上訴後，再撤回上訴而確定在案。〕。詎料，劉建森為已婚之成年人，並明知Ａ女為未滿十八歲之少女，竟在下列時間、地點，分別為下列犯行：
㈠Ａ女在一００年十一月二十九日向劉建森稱其在日本料理店
打工，而實際上是與友人在外喝咖啡，而未接聽劉建森所撥打電話，劉建森因此懷疑Ａ女另行結交男友，為促使Ａ女接聽電話，在同日十九時四十九分、二十一時二十七分、二十一時三十七分、二十二時三分，以所持用門號00000000000號行動電話，將非屬恐嚇文字之「不接，我去妳家了」、「又故意了嗎去妳家找人了」、「犯我電話大忌，我也快到了」、「我把我們的愛情變成故事佈網了」等簡訊，傳送到Ａ女使用門號Ｏ○○○○＊＊＊＊＊＊號行動電話。後因Ａ女仍無意接聽電話，劉建森遂在同日二十三時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，停在臺中市○○區○○路三合里附近Ａ女所搭乘公車返家時下車之公車站牌附近等候，見Ａ女果然在深夜二十三時許搭乘公車返家，心生妒念，明知該時Ａ女是為未滿十八歲之少女，竟基於成年人故意對未滿十八歲之少女強制性交之犯意，見Ａ女下車後，乃駕車停在Ａ女前方，Ａ女惟恐劉建森發怒，而坐上劉建森所駕駛車輛副駕駛座，劉建森立即駕車將Ａ女載往臺中市○○區○○路重劃區，並停在該重劃區內某處。Ａ女見狀知悉劉建森有意在該處為性行為，即向劉建森表示其要回家，二人並因此發生口角爭執。劉建森明知Ａ女明確表示不願為性行為，竟仍違反Ａ女意願，自駕駛座跨越中央扶手到Ａ女乘坐副駕駛座位置，以面對面姿勢趴在Ａ女身上，經Ａ女以雙手反推劉建森表明不願為性行為後，劉建森仍趴在Ａ女身上，並將Ａ女衣服自胸口處往下拉，再以單手撐住副駕駛座座椅，○○○以另隻手撫摸Ａ女胸部，違反Ａ女意願而著手對Ａ女為性交行為。嗣因Ａ女情緒崩潰哭泣，劉建森見狀始基於己意中止對Ａ女為強制性交行為而未遂。劉建森在中止上揭對Ａ女強制性交行為後，Ａ女要求劉建森駕車將其載返住家附近公車站牌，惟劉建森並未立即駕駛車輛搭載Ａ女返回公車站牌處，而在駕車在臺中市○○區○○路附近繞行，並在臺中市○○區○○路附近某處下車抽菸，Ａ女乃趁隙向其父即代號00000000000Ａ號（年籍詳卷，下稱Ｂ男）求援，在一００年十一月二十九日二十三時五十五分許，將記載「我好害怕」等文字簡訊傳送到Ｂ男所使用門號Ｏ－＊＊＊＊＊＊號行動電話；劉建森返回車上後，在一００年十一月三十日凌晨零時許，將Ａ女載回臺中市○○路三合里附近公車站牌；嗣Ａ女返家後將上情告知Ｂ男，Ｂ男再偕同Ａ女在一００年十二月一日二十一時四十三分許，向臺中市政府警察局第五分局東山派出所報案。
㈡劉建森在一００年十二月十六日另遇見Ａ女與男性友人外出
，竟心生妒意，起意帶Ａ女到址設臺中市○○區○○○路○○○號「杜拜風情汽車旅館」為性交行為，在翌日即一００年十二月十七日中午下班後，自一００年十二月十七日十四時三十四分許起至同日十四時四十四分止，以所使用門號00000000000號行動電話，撥打到Ａ女使用門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話，兩人通話共計八通後，Ａ女不願再接聽劉建森撥打電話，劉建森心生不滿，明知Ａ女為未滿十八歲之少女，竟基於成年人故意對未滿十八歲之少女犯強制性交之犯意，在一００年十二月十七日十五時四分二十三秒，以所使用門號00000000000號行動電話，將記載「不接，把所有傳給妳跟小葉的都傳給玄佑讓世界亂一點」等文字之簡訊，以加害名譽之事，傳送到Ａ女所使用上揭行動電話門號。Ａ女閱覽上開簡訊後，心生畏懼，且經由與劉建森上開通話，得知劉建森要到其住處，旋在一００年十二月十七日十五時四分許，以所使用門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話，將記載「他說要來家裡找我」簡訊，傳送到其父Ｂ男所使用門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話。Ｂ男得知上情，即在一００年十二月十七日十五時七分許，使用上揭Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊行動電話，將「把門鎖好」簡訊傳送到Ａ女所使用上揭行動電話。劉建森仍不放棄而撥打Ａ女所使用電話，在一００年十二月十七日十五時四分四十三秒起至同日十五時八分三十六秒止，與Ａ女為四通通話後，Ａ女不願再與劉建森對話，且未接聽劉建森撥打電話，劉建森遂在一００年十二月十七日十五時十八分、十五時二十一分、十五時三十一分、十五時三十六分、十五時四十四分、十六時六分許，再以所使用門號00000000000號行動電話，續以加害名譽之事，將記載「不接」、「要逼我玩開了．．．」、「妳夠沒」、「拿妳的照片給妳看」、「真的很該死我去三合里等」、「又開始玩我」等文字簡訊，傳送到Ａ女使用上開行動電話，並駕駛車輛在Ａ女住處附近繞行，更下車按鳴Ａ女住處門鈴；Ｂ男乃在一００年十二月十七日十六時三十一分許，以其所使用門號Ｏ九三四－＊＊＊＊＊＊號行動電話，將記載「你再碰我女兒給我小心一點」簡訊，傳送到劉建森所使用門號00000000000號行動電話，惟劉建森竟仍不放棄對Ａ女強制性交犯意，繼續駕駛車輛在Ａ女住處附近繞行，復下車按鳴Ａ女住處門鈴。Ａ女恐其性愛照片及錄影檔案遭劉建森散布，及畏懼劉建森張揚兩人交往乙事給鄰居及友人知悉，又見劉建森駕駛車輛在其住處附近繞行，並下車按鳴門鈴，如未開門應對，恐無法使劉建森離開該處，僅能屈從劉建森，不得已開門後乘坐劉建森駕駛自用小客車離開住處。嗣在一００年十二月十七日十七時九分許，劉建森駕駛上開車輛到臺中市○○區○○○路○○○號「杜拜風情汽車旅館」，Ａ女在抵達汽車旅館時，明知劉建森駕車到汽車旅館目的是為發生性行為，因當日不願與劉建森為性行為，遂向劉建森表示不想進入汽車旅館，並留在車內不願下車。劉建森見Ａ女不願下車，遂出手拉Ａ女，Ａ女下車與劉建森進入汽車旅館後，仍與劉建森在房間內僵持，不願脫去衣服為性行為，惟因劉建森執意對Ａ女為性交行為，遂出手脫去Ａ女衣物，Ａ女因受上揭恐嚇簡訊壓制性自主決定權，且以言語及行動明確表示無意為性行為後，仍不為劉建森接受，而由劉建森脫去其衣服，劉建森即以此恐嚇方法，以其陰莖插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女強制性交得逞。劉建森再於一００年十二月十七日二十時十三分許，駕駛上揭自用小客車離開汽車旅館，並將Ａ女載返住處，Ａ女返家後將上情告知Ｂ男，Ｂ男即偕同Ａ女向警方報案。嗣在一００年十二月十九日五時五十分許，經警持臺灣臺中地方法院核發搜索票，在臺中市○○區○○○○街○○號○樓之○劉建森住處搜索，扣得儲存性愛照片之Ｘａｎｄｅｒ廠牌行動硬碟、數位相機（含記憶卡）、行車紀錄器（含記憶卡）各一台，循線查悉上情。
二、案經Ａ女與Ｂ男分別訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名均僅記載為Ａ女及其代號（代號00000000000號，真實姓名年籍詳卷），被害人Ａ女之父（代號00000000000Ａ號，真實姓名年籍詳卷），僅記載為Ｂ男，合先說明。
貳、證據能力部分：
一、按性侵害犯罪防治法第十條第一項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第三項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」以及同法第十一條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度台上字第五０二六號判決意旨參照）。卷附Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（封存在警卷末證物袋），是為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為特別規定，依此項規定所製作驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外，具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，除前三條之情形外，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有從事業務之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力。查，卷附旅客資料卡及交易明細表（偵查卷第三五頁、第三六頁）是「杜拜風情汽車旅館」紀錄客戶住宿收費情形；另卷附門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話雙向通聯紀錄資料（置在偵查卷證物袋內），是由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等，而紀錄用戶通訊情形。卷內所附旅客資料卡及交易明細表、行動電話雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，是屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，自具有證據能力。
三、再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方法，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院九十七年度臺上字第一四０一號、第六一五三號、第三八五四號判決意旨參照）。本件非供述證據如現場照片、錄影光碟及錄影光碟翻拍照片等，均係承辦員警依機器之功能，攝錄實物形貌而成之圖像，均非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，性質上當屬非供述證據，而無傳聞法則之適用。扣案之Ｘａｎｄｅｒ廠牌行動硬碟、數位相機（含記憶卡）、行車紀錄器（含記憶卡）各一台，是員警合法搜索扣押所得之物，有臺灣臺中地方法院搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷（警卷第二九頁至第三四頁），並無證據證明是違背法定程序取得，且與本案待證事實具有關聯性，具有證據能力。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，Ｂ男分別警詢、一０一年一月十七日偵查中就本案犯罪事實為證，先後陳述內容大致相符，並無重大出入之處，有Ｂ男之警詢、偵查在卷可查，而Ｂ男在警詢中之陳述並查無具「前後陳述不符之要件」，且被告與其選任辯護人在本院審理中亦抗辯稱Ｂ男之警詢筆錄不具有證據能力等語，是Ｂ男在警詢中之陳述不具有證據能力。
五、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
㈥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈦查，Ａ女在一００年十二月九日與一００年十二月十九日先
後二次警詢中就被告犯有如犯罪事實欄所載二次強制性交犯行為陳述，陳述內容核與一０一年一月十七日偵查中結證情節相符，有Ａ女上開警詢與偵查筆錄各在卷可按；惟Ａ女在原審法院審理中另陳稱：我是自願〔指與被告發生性行為〕等語，Ａ女於警詢中及原審法院審理中所證述情節有前後陳述不符情形，本院審酌Ａ女在警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且無來自被告同庭在場壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告機會，此有被告在押時Ａ女寄送給被告之書信附在原審卷可憑〔此部分詳見后述理由欄所載〕，揆諸上開說明，Ａ女在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，Ａ女在警詢中之陳述自有證據能力；被告與其選任辯護人於本院審理中抗辯Ａ女在警詢中陳述不具有證據能力部分，自無可採。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告劉建森、被告之選任辯護人就以下本案採為判決基礎之其他「被告以外之人在審判外陳述」之證據，未在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）劉建森對伊是擔任「仁友客運汽車公司」站務員，在九十九年五月底某日，在該公司座落臺中市「第一廣場」前客運總站，結識當時就讀國中三年級之Ａ女，知悉Ａ女之年齡，兩人進而交往，成為男女朋友關係；伊並有在如犯罪事實欄一之㈠〔即原審判決書如犯罪事實欄一之㈡〕所載時間，以所持用門號00000000000號行動電話，傳送「不接，我去妳家了」、「又故意了嗎去妳家找人了」、「犯我電話大忌，我也快到了」、「我把我們的愛情變成故事佈網了」等簡訊，到Ａ女使用門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話，並在同日二十三時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，在臺中市○○區○○路三合里附近公車站牌附近等候，見Ａ女搭乘公車返家時，駕車停在Ａ女前方，Ａ女坐上自用小客車副駕駛座，伊駕車將Ａ女載往臺中市○○區○○路重劃區，該時伊與Ａ女有發生爭吵，Ａ女在臺中市○○區○○路重劃區時有哭泣；與對伊有在如犯罪事實欄一之㈡〔即原審判決書如犯罪事實欄一之㈣〕所示時間，以所使用門號000000000 00號行動電話，撥打到Ａ女使用之門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話，通話共計八通後，Ａ女不願意再接聽電話後，伊又在同日十五時四分二十三秒，以使用門號00000000000號行動電話，將記載「不接，把所有傳給妳跟小葉的都傳給玄佑讓世界亂一點」等文字簡訊傳送到Ａ女使用上揭行動電話門號，又在同日十五時四分四十三秒起到十五時八分三十六秒止，與Ａ女為四通通話後，Ａ女不願再與伊對話，且未接聽電話，伊遂在同日十五時十八分、十五時二十一分、十五時三十一分、十五時三十六分、十五時四十四分、十六時六分許，再以所使用門號00000000000號行動電話，各將記載「不接」、「要逼我玩開了．．．」、「妳夠沒」、「拿妳的照片給妳看」、「真的很該死我去三合里等」、「又開始玩我」等文字簡訊傳送到Ａ女使用行動電話，並駕駛車輛在Ａ女住處附近繞行後下車按鳴Ａ女住處門鈴，Ａ女乃開門後並乘坐伊所駕駛自用小客車，在同日十七時九分許，駕駛上開車輛到臺中市○○區○○○路○○○號「杜拜風情汽車旅館」，並與Ａ女發生性行為一次等事實，並不爭執。但矢口否認有對Ａ女犯二次強制性交罪，辯稱：就如犯罪事實欄一之㈠所示部分：我傳送「不接，我去妳家了」簡訊給Ａ女，是每次吵架後，Ａ女便不接電話，我以簡訊告知我要到Ａ女住家附近便利超商等候；而「又故意了嗎，去妳家找人了」簡訊，指如Ａ女不接電話，即會傳簡訊給Ａ女，也會狂ｃａｌｌＡ女；「犯我電話大忌」，是指Ａ女掛我電話；「我把我們的愛情故事變成佈網了」，指我剛開始玩臉書，曾將Ａ女姓名匿名，再將我與Ａ女交往之事告知友人，我告知Ａ女有友人在詢問兩人關係，當天兩人均有互傳簡訊，而非僅有我傳簡訊給Ａ女。Ａ女告知她在十一月二十九日到「江屋日本料理」打工，我懷疑Ａ女交男友，一直打電話及傳簡訊給Ａ女，Ａ女都不回應，我傳簡訊沒有恐嚇之意；我在一００年十一月二十九日二十三時許，與Ａ女吵架，見Ａ女大哭後，自駕駛座打開車門，走到副駕駛座，坐在副駕駛座腳踏板上安慰Ａ女，未對Ａ女強制性交，也未強脫Ａ女衣服及撫摸Ａ女胸部。就如犯罪事實欄一之㈡所示部分：我有與Ａ女發生性行為，但傳送簡訊並非恐嚇Ａ女，Ａ女並非畏懼我散布性愛照片，才與我外出，我在汽車旅館內尚與Ａ女共浴，並泡麵給Ａ女食用，就如同一般男女朋友，且在進入汽車旅館後，始知Ａ女適逢月事，Ａ女是自願與我發生性行為，並未強脫Ａ女衣服，未強迫Ａ女為性行為云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「原審認定一００年十一月二十九日，劉建森有對Ａ女強制性交未遂，是以Ａ女在偵查與原審審理中之證詞為據，然Ａ女在一００年十二月一日向警局報案，如Ａ女確曾在一００年十一月二十九日遭被告強制性交未遂，Ａ女就此二天前甫發生之事應印象深刻，理應就一００年十一月二十九日部分提出告訴，但依據Ａ女之一００年十二月一日警詢筆錄並未有此部分指訴內容。被告在一００年十一月二十九日十九時四十九分、二十一時二十七分、二十一時三十七分、二十二時三分固傳送簡訊給Ａ女：「不接，我去妳家了」、「又故意了嗎，我去妳家找人了」、「犯我電話大忌，我也快到了」、「我把我們的愛情變成故事怖網了」等，是在促使Ａ女接聽電話與Ａ女到重劃區、另Ａ女在同日二十三時五十五分傳送檢訊「我好害怕」給Ｂ，是在通知Ｂ男該時之內心感受，該簡訊均無敘及被告是否當日有對Ａ女為強制性交未遂之情。被告之警詢筆錄供稱：．．．我是要跟她發生性關係等語，然此僅能證明被告駕車前往廍子重劃區之目的是為與Ａ女發生性行為，不足為被告有對Ａ女強制性交之證明。原審認定被告在汽車旅館內與被告所為性行為是犯強制性交罪，但Ａ女在偵查中證稱：「（問：他有跟妳說如果妳不上他的車，他要把照片散怖出去？）劉建森沒有這麼說，但是我會害怕。」，及在原審審理中證稱：「（問：是劉建森逼妳要跟他出門，還是妳與劉建森講號要一起出門？）都沒有，是因為劉建森已經到我家門口，鄰居都知道劉建森到我家了，所以我才出門。」等語，是Ａ女搭乘被告所駕駛車輛是在意鄰居異樣眼光或耳語而同意搭乘被告駕駛車輛。Ａ女在原審審理中證稱一開始被告並未經渠同意而發生性行為，後來渠有妥協、是自願的等語，顯見被告並未以恐嚇方法以對Ａ女為性交。」等語，資為被告提出辯護。
二、經查：㈠關於如犯罪事實欄一之㈠部分：
⑴被告對伊有在一００年十一月二十九日十九時四十九分、二
十一時二十七分、二十一時三十七分、二十二時三分，以所持用門號00000000000號行動電話，各將記載「不接，我去妳家了」、「又故意了嗎，去妳家找人了」、「犯我電話大忌，我也快到了」、「我把我們的愛情變成故事佈網了」等文字簡訊，傳送到Ａ女所持用門號○○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話，並在一００年十一月二十九日二十三時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，到臺中市○○路三合里附近公車站牌等候Ａ女，見Ａ女下公車後，駕車停在Ａ女前方，將Ａ女載到臺中市○○區○○路重劃區；嗣在一００年十一月二十九日二十三時五十五分許，Ａ女在臺中市○○路重劃區，以上揭行動電話，將記載「我好害怕」文字簡訊傳送到其父Ｂ男所持用門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話乙節，已據被告分別在警詢、偵查、原審法院行準備程序中、審理中、及本院行準備程序中、審理中供承在卷，核與Ａ女在警詢（警卷第十七頁）、偵查（偵查卷第二十三頁）、及原審法院一０一年五月三日十四時二十分審理中證述情節相符，並有行動電話簡訊翻拍照片五張、門號00000000000號行動電話通聯調閱查詢單、門號Ｏ九七七＊＊＊＊＊＊號行動電話雙向通聯紀錄及車輛詳細資料報表等文書證據分別在卷可稽（警卷第十九頁、第四七頁、第四八頁，偵查卷第二九頁，及置於偵查卷證物袋內雙向通聯紀錄），此部分被告所供認事實，堪以認定為屬真實。
⑵又被告在一００年十一月二十九日晚間傳送上開四通簡訊給
Ａ女，因Ａ女無意接聽電話，遂到Ａ女住處附近公車站牌等候，在Ａ女下公車後，駕駛車輛停在Ａ女前方，將Ａ女載到臺中市○○區○○路重劃區以對Ａ女強制性交事實，已據Ａ女在警詢中證稱：「（問：詢據妳父親於本隊所製作的筆錄，妳於一００年十一月二十九日晚間二十三時許，被劉建森開車載到臺中市○○區○○路一帶〔即廍子路重劃區內某處〕，劉嫌企圖對妳性侵害，有無此事？）有，但是那時候不是在東山路那邊，他是在廍子路的重劃區企圖對我性侵害。」、（問：劉建森以何方式企圖對妳性侵害？）我是坐在副駕駛座，他是坐駕駛座要跨越過來壓在我身上，他說他想要，但是我說我不要，他用整個身體壓在我身上，而我是一直用手推他，他還動手脫我衣服，我一直抵抗，但是他一直不肯罷手，後來我情緒崩潰大哭他才放手。」、「（問：妳事後是如何脫離劉建森的車子，而叫妳父親前來接妳？）在廍子路時，我因為情緒崩潰了他說要載我回家，．．．，所以我要求他載我去東山路的公車站牌，放我下車。但是他並沒有依照我所說載我去公車站牌，而是載我到東山路的重劃區繞來繞去，後來他停車下車抽菸時，我以電話傳發簡訊告訴我爸爸說我很害怕，後來他才載我去公車站牌。他讓我在公車站牌下車後，跟我說一些恐嚇的話〔此部分恐嚇犯罪業經原審法院判處有期徒刑四月，上訴後，再撤回上訴而確定。〕就離開了。」、「（問：妳提供警方的簡訊是何意思？）我提供警方的簡訊編號⒈是他於十一月二十九日十九時四十九分傳給我說「不接我去你家了」。編號⒉他於十一月二十九日二十一時二十七分傳給我「又故意了嗎去你家找人了」。編號⒊是他於十一月二十九日二十一時三十七分傳給我「犯我電話大忌，我也快到了」。編號⒋他於十一月二十九日二十二時三分傳給我「我把我們的愛情變成故事怖網了」。．．．。」（警卷第十六頁至第十七頁）；並在偵查中證稱：「當天（十一月二十九日）我跟朋友出去喝咖啡，我不是去「江屋日本料理」打工，當天劉建森叫我上車前，有傳一些簡訊給我，我知道劉建森在找我，但我不想理他，因為劉建森讓我覺得好害怕，他找不到我都會傳一些簡訊給我，裡面的文字都帶有威脅的感覺，我無法確定我們關係變質的確切時間，當天我自己搭公車回我家，我下車時劉建森的車開過來，當時是我自己上車的，因為我怕他會抓狂，他就把車子開到廍子重劃區去」等語（偵查卷第二三頁），而Ａ女在警詢與偵查中先後指證內容相符，並無矛盾而不相符之處；且被告在警詢中亦供認稱：「（問：於一００年十一月二十九日二十三時許，你有無邀Ａ女外出，並且開車載她至臺中市北屯區部〔廍之誤〕子路重劃區？）有。」、「（問：詢據Ａ女稱十一月二十九日當日晚間二十三時許，她搭乘你的車輛外出，她坐副駕駛座，你由駕駛座跨越過來壓在她身上，你說你想要，但是她說不要，你就整個身體壓迫在她身上，且動手脫她衣服，她一直抵抗，後來因為Ａ女情緒崩潰放聲大哭你才罷手，有無此事？）有這件事。．．．．。」、「（問：你是想要在車上對她性侵害？）．．．，我要跟她發生性關係，．．。」等語（警卷第五頁至第六頁）。依此，被告在一００年十一月二十九日二十二時三分許傳送第四通簡訊給Ａ女後，旋到臺中市○○路三合里附近公車站牌等候Ａ女，在一００年十一月二十九日二十三時許見Ａ女下公車時，即駕車停在Ａ女前方，將Ａ女載往臺中市○○區○○路重劃區內某處，在翌日凌晨零時許即一００年十一月三十日凌晨零時許始將Ａ女載返上開公車站牌等情，已如上開所述；而被告在以此車輛搭載Ａ女之時間內，完成路途往返、在車內遭Ａ女拒絕為性交行為、及在臺中市○○路重劃區繞行等事，足認被告在Ａ女坐上自用小客車後，為對Ａ女為性交行為，立即驅車前往臺中市○○區○○路重劃區明確；再參以被告在一００年十一月二十九日前之一００年一月二日、九月二十二日、十月十八日、十月二十六日、十一月一日及十一月七日，曾多次在伊所駕駛自用小客車後座與Ａ女為性行為時，以行車紀錄器拍攝性交過程，此有扣案行車紀錄器錄影檔案列印畫面在卷（放置在偵查卷證物袋內），被告既曾多次在伊所駕駛自用小客車內對Ａ女為性交行為，被告在上述一００年十一月二十九日二十三時許，在臺中市○○路三合里附近公車站牌處駕車將Ａ女載往臺中市○○區○○路重劃區目的，是為對Ａ女為性交行為乙節，經核與被告之前作風無違。
⑶再者，被告於一００年十一月二十九日二十三時許，在臺中
市○○區○○路重劃區某處之自用小客車內，不顧Ａ女表明希望返家及不願為性行為，竟仍違反Ａ女意願，自駕駛座跨越中央扶手到副駕駛座，著手對Ａ女為強制性交行為之事實，已據被告在一００年十二月十九日偵查中供承稱：「（問：一００年十一月二十九日你有無駕駛車牌號碼0000－00自小客車，將Ａ女載到臺中市○○區○○路重劃區？）有。」、「「（問：你當天在廍子路重劃區是否有嘗試要跟Ａ女發生性關係，但是Ａ女拒絕？）有。」、「（問：Ａ女如何表示？）Ａ女說不要，我就停下來。」、「（問：Ａ女當時有無用手推你，結果你還是繼續脫她衣服，直到她崩潰大哭，你才停下來？）Ａ女有推我，．．．。」等語（偵查卷第九頁）；經核與Ａ女上開在警詢中證稱：「（問：詢據妳父親於本隊所製作的筆錄，妳於一００年十一月二十九日晚間二十三時許，被劉建森開車載到臺中市○○區○○路一帶，劉嫌企圖對妳性侵害，有無此事？）有，．．．。」、「（問：劉建森以何方式企圖對妳性侵害？）我是坐在副駕駛座，他是坐駕駛座要跨越過來壓在我身上，他說他想要，但是我說我不要，他用整個身體壓在我身上，而我是一直用手推他，他還動手脫我衣服，我一直抵抗，但是他一直不肯罷手，後來我情緒崩潰大哭他才放手。」，在偵查中證稱：「（問：在廍子重劃區時，劉建森如何性侵妳？）他從駕駛座跨過來副駕駛座，整個人壓在我身上，劉建森有脫我的衣服，也有摸我的胸部，我一直想辦法推開他，後來我大哭，劉建森才停下來」（偵查卷第二十三頁），在原審法院審理中證稱：「（問：一００年十一月二十九日晚上妳是否有搭乘劉建森的車子一起出門？）有。」、「（問：當天妳與劉建森為何要出去？）因為在回家的路上遇到。」、「（問：是劉建森約妳還是妳主動叫劉建森帶妳出去？）我要走回家的時候就看到劉建森的車子停在那邊。」、「（問：然後劉建森邀妳外出？）劉建森將車子停到我前面。」、「（問：妳與劉建森去了何處？）臺中市○○區○○路重劃區。」、「（問：妳與劉建森到了重劃區之後發生何事？）有一些爭吵。」、「（問：除了口頭爭吵以外，劉建森是否還有對妳作何行為？）（證人在指認室內哭泣）劉建森就從駕駛座跨過來副駕駛座壓在我身上，然後劉建森就開始脫我的衣服，當時我有反抗。」、「（問：劉建森身體壓在妳身上之後還有對妳作什麼行為？）只有脫我的衣服而已。」、「（問：劉建森是不是只用身體壓在妳身上？）是。」、「（問：妳是否有明確表示拒絕的意思？）有。」、「（問：劉建森是否有停止下來？）有。」、「（問：接到劉建森發給妳的簡訊，妳的感覺是如何？）害怕。」、「（問：是否因為看到簡訊內容害怕還是其他原因？）看到內容。」、「（問：妳與劉建森為何會發生口頭爭吵？）因為我要回家。」、「（問：妳要回家，為何會發生爭吵？）因為劉建森不想讓我回家」、「（問：《在副駕駛座上》妳是如何反抗？）我有推劉建森。」、「（問：妳推劉建森，劉建森是否有理妳，還是繼續壓在妳身上？）一開始有，．．．。」、「（問：劉建森壓在妳身上是要作何事？）想要發生關係。」、「（問：劉建森是否有脫妳衣服成功，還是只脫了一些，因為妳反抗而作罷？）只有上衣。」、「我推劉建森之後，劉建森沒有馬上停，後來我哭了之後劉建森就馬上停了。」、「（問：當時劉建森是在作什麼動作的時候妳推劉建森？）劉建森跨過來壓到我身上。」、「（問：劉建森是否還有作別的動作，劉建森當時是抱著妳還是在脫妳的衣服？）劉建森是抱著我然後將我壓在副駕駛座上面。」、「（問：劉建森這個動作時妳推開劉建森？）因為當時我在下面，動作就類似我撐著這樣。」、「（問：妳撐著要將劉建森頂開？）對。」、「（問：後來劉建森是否繼續壓在妳的身上壓著妳，直到妳掉眼淚？）劉建森有脫我的衣服，然後我就哭了，劉建森就沒有繼續了。」、「（問：劉建森當天是脫妳的上衣？）對。」、「（問：是否有印象當天妳穿什麼樣式上衣？）一件小可愛及一件薄外套。」、「（問：劉建森是將兩件都脫掉還是只脫掉外套？）劉建森並沒有全部脫掉，劉建森是用拉的。」、「是從胸口往下拉。」、「（問：劉建森撫摸妳《胸部》的過程中，妳是否有推拒劉建森？）我沒有辦法動。」、「（問：是否因為劉建森壓在妳身上？）是。」、「（問：劉建森壓在妳身上時，如何撫摸妳的胸部？）劉建森當時是一隻手撐著椅背。」、「（問：妳印象中劉建森確實有撫摸妳的胸部？）對。」、「（問：妳被壓著所以無法反抗？）對。」等語大致相符（原審卷第九九頁、第一０二頁、第一０三頁、第一０五頁至第一０七頁）。準此以觀，被告在駕車搭載Ａ女抵達臺中市○○區○○路重劃區某處時，已明知Ａ女當日不願與伊為性行為乙節明確；此再佐以Ａ女在一００年二十三時五十五分許，已以上述所持用Ｏ九七七－＊＊＊＊＊＊行動電話傳送簡訊「我好害怕」到Ｂ男所持用Ｏ九三四－＊＊＊＊＊＊行動電話，Ｂ男並在一００年十二月一日二十一時四十三分許，向臺中市政府警察局第五分局東山派出所報案等節，亦據Ａ女與Ｂ男二人分別證述屬實，且有該行動電話簡訊附在偵查卷內可憑，並為被告所不爭執，Ａ女在該時既已處在驚嚇狀態下，更無同意與被告發生性交行為之可能；復更佐以被告與Ａ女自九十九年五月份開始交往，二人並曾發生多次性行為，此為被告與Ａ女二人分別供認與陳述屬實，Ａ女並無刻意指稱被告有在一０一年十一月二十九日二十三日二十三時許，在臺中市○○區○○路重劃區某處，有對渠強制性交未遂之動機存在；基上情節，被告在一００年十一月二十九日二十三時許，在臺中市○○路三合里附近公車站牌處將Ａ女載到臺中市○○區○○路重劃區內某處對Ａ女要為性交時，確是違反Ａ女意願乙節，至臻明確，堪可認定。
⑷另查，Ａ女向被告謊稱渠到日本料理店打工，實則與友人外
出喝咖啡，在被告傳送多通簡訊後仍不願回應，顯然Ａ女在一００年十一月二十九日當晚已向被告隱匿渠行蹤及迴避被告見面要求已明。被告在一００年十一月二十九日晚間撥打數通電話及簡訊未獲Ａ女回應，應已知悉Ａ女在一００年十一月二十九日當晚無意與伊見面，更遑論為性行為；惟被告竟為對Ａ女為性交行為，在Ａ女住處附近公車站牌等候，見Ａ女下公車後，將自用小客車駛停在Ａ女前方，Ａ女深恐被告發怒，始坐上該自小客車副駕駛座，被告雖未下車與Ａ女拉扯或發生口角爭執，但因被告密集傳送簡訊給Ａ女，再到上開公車站牌等候Ａ女，並將車輛駛到Ａ女前方，Ａ女不得已坐上該車，而非如同熱戀中少女，樂意坐上男友駕駛車輛，故而難僅因被告並未下車與Ａ女拉扯或口角，即可認定Ａ女是自願與被告前往上開重劃區為性行為；且Ａ女在被告所駕駛自用小客車上已要求被告駕車載渠返家而遭被告拒絕，期間並曾與被告發生口角爭執，在此惡劣氣氛下，Ａ女自無同意在深夜時分與被告前往上述重劃區，並在車內與被告為性行為之可能。
⑸是Ａ女在一００年十一月二十九日當晚既迴避接聽被告電話
、及與被告見面，乃是被告駕車在臺中市○○路三合里附近公車站牌等候，見Ａ女下公車時，將自用小客車駛至Ａ女前方，Ａ女始進入被告駕駛自用小客車內，Ａ女復明確向被告表示要返家，被告更已知悉Ａ女當晚不願與伊發生性行為，被告自駕駛座跨越中央扶手到副駕駛座時，Ａ女尚以雙手反推被告，Ａ女已明確表示當日不願意與被告為性行為，並無任何含糊或曖昧不明之處，自無可能使被告誤認為當日Ａ女仍有意與伊發生性行為。被告在明知Ａ女已明確表示不願與伊為性行為，仍在上揭一００年十一月二十九日二十三時許，在臺中市○○區○○路重劃區內某處，為遂行對Ａ女為性行為目的，駕車搭載Ａ女前往上述重劃區，主觀上具有違反Ａ女意願之強制性交犯意已明；另再參以被告在自用小客車內自駕駛座跨越中央扶手到副駕駛座，以身體面對面姿勢趴在Ａ女身上，經Ａ女以雙手反推後仍未停止，反將Ａ女衣服自胸口處往下拉，一手撐住副駕駛座座椅，一手撫摸Ａ女胸部，客觀上已著手對Ａ女為強制性交構成要件行為施行，嗣因Ａ女哭泣，始己意中止上開犯行，被告行為自與強制性交未遂犯行構成要件該當。是被告在一００年十一月二十九日當晚將Ａ女載往上開重劃區，在自用小客車副駕駛座上，其犯意既是要對Ａ女為性交行為，並以違反Ａ女意願之方式，拉下Ａ女衣服，進而對Ａ女為撫摸胸部行為，並非僅止於對Ａ女為猥褻行為，且性交前常伴有猥褻之階段行為；被告既意在性交，而非猥褻，縱未達於強制性交既遂階段，仍應論以強制性交未遂。至於被告在警詢辯稱：「我是開門由副駕駛座方向門進入，但是我沒有脫她衣服。」、「（問：你是想要在車上對她性侵害？）沒有，我是跟她在車上吵架，我是想要跟她安撫她，我要跟她發生性關係，但不是要對她性侵害。」（警卷第五頁），在一０一年一月十九日偵查中辯稱：「（問：你當天在廍子路重劃區內是否有從駕駛座跨越到副駕駛座，想要跟Ａ女發生性關係？）沒有，我是從副駕駛座開門進去抱著她。」、「（問：妳有脫Ａ女衣物嗎？）沒有。」、「（問：你有摸Ａ女的胸部嗎？）沒有，當時Ａ女已經崩潰大哭。」、「（問：既然Ａ女已經大哭，你為何會打開副駕駛座車門想要跟Ａ女發生性關係？）我沒有想要跟Ａ女發生性關係，我只是想要安慰她」云云（偵查卷第三九頁），與在本院審理中辯稱當時是要安慰Ａ女云云，皆核與上揭證據資料不符，無從採信。
⑹另者，Ａ女在一００年十一月三十日返家前，並未將與被告
交往一事告知Ｂ男，Ｂ男僅知渠女兒與年紀稍長男子交往，並不知悉Ａ女所交往男子即被告之實際年齡差距及婚姻狀況乙節，已據Ａ女在偵查中陳述明確（偵查卷第二四頁）；被告雖亦可推知Ａ女不欲Ｂ男與鄰居知悉Ａ女與伊交往情形，此依據被告傳送給Ａ女之簡訊中提及「不接，我去妳家了」、「又故意了嗎，去妳家找人了」、「犯我電話大忌，我也快到了」等語堪可認定，然此部分簡訊內容是被告為促使Ａ女接聽伊所撥打電話而傳送，簡訊內容雖使Ａ女產生心理壓力，但就被告使用簡訊文字以觀，尚難認屬以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事之不法惡害通知Ａ女；另就被告傳送給Ａ女之「我把我們的愛情變成故事佈網了」簡訊內容中，並未提及有關與Ａ女性交照片之事，縱使被告曾將伊與Ａ女間戀情公開在網路上給他人知悉，仍難認屬不法惡害通知，併此說明。
⑺至於：
①被告在原審法院之選任辯護人辯護意旨所稱：劉建森在遭羈
押後，Ａ女曾央求被告之妻賴惠君帶渠探視劉建森，經賴惠君拒絕後，Ａ女即先後在一０一年二月二十一日及一０一年三月七日自行前往探視劉建森，顯與常情有違云云（原審卷第四三頁），並聲請調閱看守所接見明細表。為此，原審法院乃依該聲請調閱接見明細表及書信往來資料，依該等資料所示，Ａ女在一０一年二月二十一日上午及一０一年三月七日上午，各以朋友關係，到看守所辦理接見劉建森，有法務部矯正署臺中看守所在一０一年四月六日以中所戒字第一Ｏ一ＯＯＯ○○○○號函檢附接見明細表在卷（原審卷第五一頁、第五二頁）可憑。惟此乃Ａ女因被告遭羈押後，基於曾與被告交往心理，而自行到看守所辦理接見被告，與被告有無對Ａ女強制性交仍屬二事，不容混為一談，Ａ女指證被告有對渠強制性交，應審酌Ａ女所證述內容與客觀事證是否相符加以判斷，尚難僅以Ａ女曾與被告交往，在被告遭羈押期間，寄送信件給被告及到看守所辦理接見被告，即遽認Ａ女上開指證內容即屬不實。況再參諸Ａ女所書寫給是時羈押中被告，其中在一０一年三月六日書寫信函記內載：「【上次開庭我有幫你說話】，我不知道幫不幫的上忙，但我盡力了，不然應該不只是四年半．．．因為一罪一法〔罰之誤〕，可是你是合併論處，所以．．．不然如果真的一罪一法〔罰之誤〕下去判，可能不只四年半」等語；在一０一年三月二十九日書寫信函內載：「只要可以趕在開庭前和解都好．．．算我求你了．．．相信我好不好，【我保證我一定會幫你】」，我會盡我最大的力量，好不好．．．不要這麼輕易放棄，好不好」等語，有法務部矯正署臺中看守所在一０一年四月六日以中所戒字第一Ｏ一ＯＯＯ二Ｏ五一號函文所檢附Ａ女書寫信件影本在卷可考（原審卷第六九頁、第七九頁）；則據Ａ女警詢與偵查筆錄先後證述內容前後一致，並無矛盾而不相符合之處，且未刻意為有利於被告證述，復無瑕疵可指，已足作為被告本部分犯罪之憑證，已如上開所述，而Ａ女歷次寄送給被告信件，乃因曾與被告交往後被告因本案遭羈押而深感不捨，此是Ａ女良善本性之顯露，自不能因Ａ女在被告遭羈押期間曾書寫信件給被告、及到看守所辦理接見被告之事實，而推認Ａ女所指證內容有所不實。
②而被告在其上訴理由狀中稱：Ａ女第一次警詢中並未為被告
此部分犯罪之指訴，是在第二次警詢中始指訴被告有此部分被訴犯罪，Ａ女關於被告此部分被訴犯罪之指訴是否可採，有疑義云云。然者Ａ女在一００年十二月一日第一次警詢筆錄，就渠有多次與被告發生性交行為，並指證其中有過一、二次渠不願意情況，被告硬要脫掉渠褲子，而對渠性交等語明確（警卷第十四頁），Ａ女雖未明確指證被告違反渠意願而對渠性交之時點，但已明確指證被告確有在違反渠意願情況下對渠性交等語，自不能因Ａ女在第一次警詢中未明確陳述被告在違反渠意願而對渠性交之時間，而推認Ａ女指證內容有所不實。
③另被告在一００年十二月十日曾徵得Ａ女同意，在被告住處
與Ａ女發生性交行為一次事實，業據被告在偵查中供稱：「（問：在一００年十一月二十九日到十二月十七日中間，Ａ女還有跟你發生性關係？）還是有出去，還是有發生性關係，地點是我家。」等語（偵查卷第九頁），核與Ａ女在偵查中證稱：「（問：在一００年十一月二十九日劉建森性侵未遂到一００年十二月十七日劉建森性侵既遂中間，這段期間妳有無跟劉建森發生過關係？）有。」、「（問：時間、地點？）就一００年十二月十日有一次，地點在劉建森他家，當天是星期六。」、「（問：這一次劉建森跟妳發生性關係有違反妳的意願嗎？）沒有。」、「（問：為何這一次妳會願意跟劉建森發生性行為？）在一００年十一月二十九日那一次報案後，我後來又心軟，剛好那天晚上我要回去的時候，在公車站牌遇到被告，他把他先前辦的手機拿給我，他那天有喝酒，我看了很捨不得，之後我就跟劉建森回家。」等語（偵查卷第二五頁）；復在原審法院審理中證稱：「（問：妳是否分的清楚什麼是自願，什麼是非自願的性行為？）清楚。」等語相符（原審卷第一０二頁）。依此，Ａ女自九十九年七月十七日起，已與被告有多次性交行為，可明白區分何種情形下所為之性行為是屬自願，何種情形屬違反渠意願之性行為，並未因年紀尚輕而影響Ａ女之判斷；是Ａ女雖在一００年十一月二十九日遭被告強制性交未遂後，在一００年十二月十日同意與被告為性交行為，此乃被告在一００年十一月二十九日二十三時許對Ａ女強制性交未遂後，Ｂ男到警局報案訴請究辦，後因Ａ女在一００年十二月十日晚間要回家時，在公車站牌處遇到被告，被告將先前辦的行動電話拿給Ａ女，被告在該晚且有喝酒，Ａ女見狀一時心軟而感到捨不得，又與被告到被告住處而發生性交行為，與被告有無在一００年十一月二十九日二十三時許，在臺中市○○區○○路重劃區某處，對Ａ女強制性交未遂情節並不相同；且Ａ女就何種情況是屬違反意願情節可明白辨別，已據Ａ女在原審法院審理中證述在卷，已能區分該界線何在；基此，Ａ女既可明白辨別違反意願與否界線，Ａ女在偵查及原審法院審理中證稱此部分關於被告違反渠意願而對渠強制性交未遂行為，自屬可信。
④另Ａ女在原審法院審理中證稱：「（問：劉建森是否有對妳
施加暴力或是脅迫？）沒有。」、「（問：劉建森是否有對妳施加暴力手段？）沒有。」、「（問：劉建森有無打妳或是口頭上要脅妳？）沒有。」、「（問：劉建森是否有用拳頭或是武器傷害妳的身體，讓妳覺得無法抵抗？）沒有。」、「（問：〔一００年十一月二十九日在廍子路重劃區〕劉建森是否有對妳用暴力〔武器或拳頭〕傷害妳的身體？）沒有。」等語（原審卷第九八頁、第九九頁）；惟被告對Ａ女犯本部強制性交未遂犯行，是因違反Ａ女意願而實行，自始未包括以拳頭毆打或武器攻擊之強暴手段，或以言詞恐嚇，或脅迫手段對Ａ女為之，均如上開所述；是Ａ女在原審法院審理中此部分證詞，亦不足以採作被告有利之認定。
⑤是上開被告在原審法院審理中之選任辯護人在辯護意旨狀中
指稱Ａ女在被告遭羈押期間有書寫信件給被告，並到看守所接見被告；與被告在上訴理由狀中所指Ａ女在第一次警詢中未指證被告在一００年十一月二十九日二十三時，在臺中市○○區○○路重劃區內某處，有對渠強制性交未遂；及被告與在甲女在一００年十二月十日有發生一次性交行為；暨Ａ犯女在原審法院審理中證稱被告並未以拳頭毆打或武器攻擊之強暴手段，或以言詞恐嚇，或脅迫手段對渠為之等內容，均不足以採對被告有利之認定。
㈡如犯罪事實欄一之㈡部分：
⒈被告對伊有在一００年十二月十七日十四時三十四分許起到
同日十四時四十四分止，使用門號00000000000號行動電話，撥打Ａ女所使用門號Ｏ九七七－＊＊＊＊＊＊號行動電話，通話共計八通後，於同日十五時四分二十三秒，再以門號00000000000號行動電話，將記載「不接，把所有傳給妳跟小葉的都傳給玄佑讓世界亂一點」簡訊傳送到Ａ女所使用上揭行動電話；Ａ女在同日十五時四分許，以門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話，將「他說要來家裡找我」內容簡訊，傳送到其父Ｂ男所使用門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話；Ｂ男知悉被告即將到住處找Ａ女，在同日十五時七分許，以上揭行動電話，將「把門鎖好」內容簡訊，傳送到Ａ女所使用上揭行動電話。被告再於同日十五時四分四十三秒起到十五時八分三十六秒止，與Ａ女通話共計四通，嗣Ａ女不願再接聽被告電話，被告即在同日十五時十八分、十五時二十一分、十五時三十一分、十五時三十六分、十五時四十四分、十六時六分許，以門號00000000000號行動電話，分別將記載「不接」、「要逼我玩開了．．．」、「妳夠沒」、「拿妳的照片給妳看」、「真的很該死我去三合里等」、「又開始玩我」等內容簡訊，傳送到Ａ女所使用行動電話，並前往Ａ女住處；Ｂ男乃在同日十六時三十一分許，以渠所使用門號Ｏ九三四－＊＊＊＊＊＊號行動電話，將「你再碰我女兒給我小心一點」內容簡訊，傳送到被告所使用門號00000000000號行動電話。然被告仍駕駛車輛到Ａ女住處附近繞行，並按Ａ女住處門鈴，在同日十七時九分，將Ａ女載到臺中市○○區○○○路○○○號「杜拜風情汽車旅館」，並在該汽車旅館內對Ａ女性交一次，後在同日二十時十三分，始駕車離開該汽車旅館等情，已據被告在偵查中、原審法院審理中、與本院審理中分別供認在卷（偵查卷第三九頁背面，原審法院審理筆錄，本院一０一年十一月十三日九時十分審理筆錄），並有簡訊翻拍照片十三張、門號00000000000號行動電話通聯調閱查詢單、門號Ｏ九七七－＊＊＊＊＊＊號行動電話雙向通聯紀錄、及「杜拜風情汽車旅館」旅客資料卡與交易明細各一件在卷（警卷第十頁、第十一頁、第四七頁，偵查卷第三十頁、第三一頁、第三五頁、第三六頁，偵查卷證物袋內檢附簡訊翻拍照片及通聯紀錄）可憑，此部分被告所供認事實，堪為認定。
⒉被告在一００年十二月十六日，見Ａ女與男性友人外出，心
生妒意，起意帶Ａ女前往臺中市○○區○○○路○○○號「杜拜風情汽車旅館」對Ａ女為性交行為，遂在翌日即一００年十二月十七日，持續撥打Ａ女所持用行動電話，與Ａ女通話八通後，Ａ女不願再與被告通話，被告即在上揭時間，傳送上揭簡訊給Ａ女，駕駛車輛到Ａ女住處附近繞行，並下車按Ａ女住處門鈴，將Ａ女載到上開汽車旅館內對Ａ女性交一次事實，業據被告在一０一年一月十九日偵查中供承稱：「（問：Ａ女有沒有跟你說她當天很不想去汽車旅館？）有。」、「（問：既然如此，為何你還是把她載去汽車旅館？）因為〔一００年〕十二月十六日星期五的時候，我看到她跟另外一個男生在一起，隔天我一大早下班就急著去找Ａ女，我的感覺是Ａ女怕我罵她，我們每次吵架完很快就會合好，因為我想到之前Ａ女提過她想要去「杜拜風情汽車旅館」，所以我就帶她去。」等語屬實（偵查卷第四十頁）。是被告在一００年十二月十七日傳送上述簡訊給Ａ女後，旋駕車到Ａ女住處附近繞行，並下車按Ａ女住處門鈴，要Ａ女與伊外出，在Ａ女坐上伊所駕駛自用小客車後，立即駛往「杜拜風情汽車旅館」，並在同日十七時九分抵達；是被告在此不到六十分鐘時間內，完成發送簡訊、在Ａ女住處繞行、下車按Ａ女住處門鈴、要Ａ女外出、前往位在臺中大雅區汽車旅館，堪認被告在Ａ女上車後，是立即駛往汽車旅館，且被告駕車搭載Ａ女駛往上述汽車旅館目的，是要對Ａ女為性交行為乙節，至屬明確。
⒊又Ａ女於一００年十二月十七日下午，在上述汽車旅館內，
與被告發生性交行為，是受被告以上開簡訊恫嚇，致渠性自主決定權受壓抑，不得已僅能屈從於被告，任由被告脫去渠衣物後進而對渠性交行為事實，已據被告在警詢中供稱：「（問：詢據Ａ女供稱是你強拉她下車進入汽車旅館房間，有無此事？）我有拉她，．．．，她僵持一下就下車。」、「（問：詢據Ａ女供稱是你強行脫掉她的衣服性侵害，有何說明？）她有僵持一下，然後也是站著給我脫。」、「（問：警方查扣你所有之行車記錄器、電腦硬碟及數位相機內含有Ａ女的照片和影像檔案，是否為你所拍攝？作何用途？）是。我用來嚇嚇她而已」（警卷第八頁、第九頁）；在一００年十二月十九日偵查中供稱：「（問：當天是強拉Ａ女下車的嗎？）．．．，當時我有拉她一下，她不下車，．．．。」等語（偵查卷第十頁）；在一０一年一月十九日偵查中供稱：「（問：你上次開庭說抵達汽車旅館時，Ａ女一開始不想下車，你有拉她一下，有這回事嗎？）【有】。」、「（問：在汽車旅館裡面，妳要跟Ａ女發生性關係時，Ａ女是否不讓你脫她的衣服？）【我感覺有】。」、「（問：什麼叫『我感覺有』？）Ａ女要下車時，有楞了一下，我要脫她衣服時，她也有楞了一下。」、「（問：Ａ女有沒有跟你說她當天很不想去汽車旅館？）【有】。」等語（偵查卷第四十頁）明確；而被告在警詢與偵查中上開供承內容，核與Ａ女在警詢中證稱：「（問：一００年十二月十六日妳是否有與劉建森外出？）沒有，應該是十二月十七日星期六當天。」、「（問：妳為何要跟劉建森外出？）因為劉建森傳簡訊給我，說要給我看我照片。」、「（問：劉建森要給妳看什麼要的照片？）他沒有說，我覺得是應該他要拿做愛的照片給我看，而且他除了打我的電話外，還打我家電話，還跑到我家來按電鈴，他就是要我跟他外出，他到我家後傳了要給我看照片的簡訊，所以說我覺得他就是想要拿我跟他做愛的照片威脅為〔我之誤〕跟他外出。」、「（問：十二月十七日你跟他外出之後去了那裡？做了什麼？）．．．，我大約於十六時左右跟他外出，．．．，後來開到大雅區的「杜拜風情汽車旅館」。然後要我下車跟他進旅館房間，．．．，他有跟我在房間內發生性關係。」、「（問：妳是自願跟他進旅館房間內發生性關係？）我受到他以照片來威脅我後才跟他出門，後來開車到汽車旅館內我是不願意下車，他就將我拉下車，後來進了房間他要脫我的衣服，我不願意而且我身體還是正值月事。但是他就是要跟他發生性行為，後來我想到我裸照在他手上，怕說我不配合他就去散布照片，所以後來我有就配合他讓他脫去我的衣服跟他發生性關係。」（警卷第二五頁至第二六頁）；在偵查中證稱：「（問：一００年十二月十七日下午，妳為何會坐上劉建森的自小客車去「杜拜風情汽車旅館」？）因為他一直打電話，還在我家門前開車來回，當天我有接被告電話，他說一些讓我很害怕的話，後來他來我家按門鈴，因為我覺得劉建森已經搞到所有鄰居都知道他這個人，我沒辦法，只好上車。」、「（問：當天妳上車前，妳有接到劉建森傳來的訊息，說他要把他拍攝的性愛照片拿給妳或別人看？）他是說要給我看。」、「（問：他有跟妳說如果妳不上他的車，他要把照片散布出去？）劉建森沒有這麼說，但是我會害怕。」、「（問：劉建森當天是否有傳遞內容為『不接，把所有傳給妳跟『小葉』的都傳給『玄佑』讓世界亂一點』、『不接』、『要逼我玩開了．．．』、『妳夠沒』、『拿妳的照片給妳看』、『真的很該死我去三合里等』、『又開始玩我』等簡訊？）有，『小葉』是後來跟我很要好的男生，『玄佑』是我朋友，劉建森要把之前傳給『小葉』的簡訊傳給『玄佑』，照片我覺得是劉建森先前用數位相機所拍攝的性愛照片。」、「（問：妳收到這些簡訊，妳會害怕嗎？）會。」、「（問：妳上劉建森的車子之後，劉建森把車子開到「杜拜風情汽車旅館」，妳當時有沒有跟他說妳不想陪他去汽車旅館？）有，我上車後我問被告他要去那裡，他都不講，就一直開，他在大雅一直繞，後來劉建森在車上說「杜拜風情汽車旅館」的指示很亂，他很難找，我就跟他說我不想去汽車旅館，找到後，我又跟劉建森說我真的很不想去，結果他還是開進去。」、「劉建森脫我褲子時，我有跟他說我不要發生關係，不讓劉建森脫我的衣服，但是劉建森還是違反我的意願。」等語（偵查卷第二四頁）；在原審法院審理中證稱：「（問：一００年十二月十七日妳是否有與劉建森一起去「杜拜汽車旅館」？）有。」、「（問：當天妳為何要跟劉建森一起出門？）因為劉建森來我家。」、「因為劉建森都已經到我家門口了，所以我才跟劉建森一起出門。」、「（問：是劉建森逼著妳要妳跟他出門，還是妳與劉建森講好要一起出門？）．．．，是因為劉建森已經到我家門口，鄰居都知道劉建森到我家了，所以我才出門。」、「（問：妳是怕鄰居發現劉建森所以才跟劉建森一起出門？）對。」、「（問：妳是否知道出門是要去汽車旅館？）不知道。」、「（問：要進入汽車旅館的時候妳是否有跟劉建森表示妳不想進去？）我有跟劉建森說。」、「（問：劉建森還是帶妳進去？）對。」、「（問：妳與劉建森在汽車旅館內發生何事？）有發生關係。」、「（問：妳剛才說因為鄰居都知道劉建森去妳住處，妳於偵查中有說其實是因為怕劉建森將性愛照片散佈出去，妳的意思是否如此？）對。」、「（問：妳剛才說出門的時候妳不知道要去汽車旅館，到汽車旅館的時候妳是否有跟劉建森表示妳不願意進去？）有。」、「（問：當時的情形為何？）劉建森在脫我衣服的時候，我有跟劉建森說我不要。」、「（問：妳為何不要？）因為不想。」、「（問：妳是否有作抗拒劉建森的舉動？）他有拉我的衣服，．．．。」等語（原審卷第一００頁、第一０一頁、第一０三頁、第一０四頁）。而Ａ女在警詢、偵查、及原審法院審理中上開證述內容，先後一致，並無矛盾不符之瑕疵，並與被告在警詢、偵查中供承情節相符，是被告上開在警詢與偵查中所供認情節，應堪採信。
⒋再查，被告在一００年十二月十七日十四時三十四分許起到
十四時四十四分止，以所使用門號00000000000號行動電話，撥打Ａ女所使用門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話，通話共計八通後，於同日十五時四分二十三秒，再以門號00000000000號行動電話，將記載「不接，把所有傳給妳跟小葉的都傳給玄佑讓世界亂一點」簡訊傳送到Ａ女所使用上揭行動電話；被告再於同日十五時四分四十三秒起到十五時八分三十六秒止，與Ａ女通話共計四通，嗣Ａ女不願再接聽被告電話，被告即在同日十五時十八分、十五時二十一分、十五時三十一分、十五時三十六分、十五時四十四分、十六時六分許，以門號00000000 000號行動電話，分別將記載「不接」、「要逼我玩開了．．．」、「妳夠沒」、「拿妳的照片給妳看」、「真的很該死我去三合里等」、「又開始玩我」等內容簡訊，傳送到Ａ女所使用行動電話，並前往Ａ女住處，駕駛車輛到Ａ女住處附近繞行，並按Ａ女住處門鈴，在同日十七時九分，將Ａ女載到臺中市大雅區○○○○○○號「杜拜風情汽車旅館」，並在該汽車旅館內對Ａ女性交一次，後在同日二十時十三分，始駕車離開該汽車旅館等節，已據被告供認在卷，已如上開所述；則：⑴被告在一００年十二月十七日十四時三十四分許起至同日十四時四十四分許止，以電話與Ａ女通話後，因Ａ女畏懼被告到渠住處，且不願與被告外出，不接被告撥打電話，被告在Ａ女拒絕接聽電話後，已知悉Ａ女當日不願與伊外出，更遑論到汽車旅館為性交行為。⑵被告曾以行車紀錄器及數位相機，拍攝伊與Ａ女在車內等處性交行為過程，並儲存在行動硬碟內，被告為使Ａ女接聽電話及與伊外出，傳送「要逼我玩開了」及「拿妳的照片給妳看」內容簡訊給Ａ女，顯是以加害名譽之事，恫嚇Ａ女，使Ａ女與伊前往汽車旅館內為性交屬實。被告在警詢及偵查中雖辯稱是要拿生活照給Ａ女觀看云云（警卷第六頁，偵查卷第六頁），然Ａ女在一００年十二月十七日已不願意再接聽被告所撥打電話，被告自無可能在此情況下，仍執意到Ａ女住處，而目的僅是為拿生活照給Ａ女觀看之可能，被告此部分所辯，與常情不符，顯屬無稽，自無可採信。⑶又被告在上開時間抵達Ａ女住處前，先傳送簡訊告知Ａ女要「拿妳的照片給妳看」，在抵達Ａ女住處時，在該處附近繞行，後再下車按鳴Ａ女住處門鈴；被告在Ａ女住處前上開所為，顯已造成Ａ女困擾，並有可能使Ａ女鄰居知悉尚未滿十八歲之Ａ女與成年男子之被告交往，Ａ女為免事後遭鄰居議論，甚且可能遭被告散布性愛照片或錄影檔案，而搭乘被告駕駛自用小客車外出，Ａ女雖未經被告拉扯或實施其他強暴行為上坐上被告所駕駛自用小客車，然仍難據此解為Ａ女是自願與被告前往汽車旅館為性交行為。另對被告既有傳送上開簡訊給Ａ女、到Ａ女住處附近繞行、按鳴Ａ女住處門鈴，已為被告所供認在卷，被告顯已知悉Ａ女在一０一年十二月十七日該日並非是自動外出而搭承伊所駕駛車輛，Ａ女更無可能自願與被告外出前到上述汽車旅館為性交行為無誤。⑷Ａ女在一００年十二月十七日當日知悉被告要駕車前往位在臺中市大雅區「杜拜風情汽車旅館」時，已明確向被告表示渠不願前往汽車旅館，業據Ａ女證稱在卷；Ａ女在一００年十二月十七日十五時四分許，更以門號Ｏ九七七－＊＊＊＊＊＊號行動電話，將「他說要來家裡找我」內容簡訊，傳送到渠父即Ｂ男所使用門號Ｏ九三四－＊＊＊＊＊＊號行動電話；Ｂ男知悉被告即將到住處找Ａ女，在同日十五時七分許，以上揭行動電話，將「把門鎖好」內容簡訊，傳送到Ａ女所使用上揭行動電話；Ｂ男並在同日十六時三十一分許，以渠所使用門號Ｏ九三四－＊＊＊＊＊＊號行動電話，將「你再碰我女兒給我小心一點」內容簡訊，傳送到被告所使用門號0000000 0000號行動電話等節，除分據Ａ女與Ｂ男分別證述在卷外，亦為被告所不爭執；被告既已接獲Ｂ男所傳送「你再碰我女兒給我小心一點」之簡訊，警告被告不得再對Ａ女為性交行為，被告竟未放棄對Ａ女為性交行為意念，執意駕車前往上述汽車旅館，此對Ａ女為性交行為亦顯是未經Ａ女同意而為之無誤。
⑸Ａ女在到達上開汽車旅館時，並未主動下車，而是經由被告拉動之下始下車進入汽車旅館，Ａ女在進入汽車旅館房內後，並與被告發生僵持，並未脫去衣服，後再於站立情況下由被告脫去渠衣服，被告再對Ａ女為性交行為，亦如上開所述，足證Ａ女在進入汽車旅館後相關舉動，在在向被告表示明不願意與被告為性交行為已明。是被告在一００年十二月十九日偵查中辯稱：「（問：當天Ａ女有同意跟你發生性關係？）有。」（偵查卷第十頁），及在本院審理中抗辯稱是經由Ａ女同意而與Ａ女發生性行為云云，與本部分客觀事實不符，自無可採信。⑹是被告在一００年十二月十七日十四時四十四分後與Ａ女通話後，Ａ女不願再繼續與被告通話，而被告為使Ａ女接聽電話，並與伊前往汽車旅館以對Ａ女為性交行為，而持續傳送上開簡訊，上開簡訊內容已足以使Ａ女心生畏懼，復駕駛車輛前往Ａ女住處，在Ａ女住處附近繞行，更下車按鳴Ａ女住處門鈴，Ａ女為免鄰居察覺及被告散布性愛照片，始開門搭乘被告所駕駛自用小客車外出，在到達汽車旅館前，Ａ女已明確向被告表示不願前往汽車旅館，抵達汽車旅館後，不願主動下車，及進入汽車旅館房間後不願意脫掉衣服，綜觀Ａ女上開種種作為，已多次明確表示不願意與被告為性交行為，並無任何含糊或曖昧不明之處，且無可能使被告誤認為當日Ａ女與伊外出是有意與伊為性交行為；而被告在明知Ａ女不願外出與伊為性交行為時，為遂行對Ａ女為性交行為目的，先以傳送上開簡訊給Ａ女，使Ａ女心生畏懼，將Ａ女載往汽車旅館途中，Ａ女已明確表示不願意與伊到汽車旅館，仍執意將Ａ女載往上述汽車旅館，到該汽車旅館後Ａ女不願意下車時，拉Ａ女下車進入汽車旅館，Ａ女進入汽車旅館後僵持不願意脫去衣服時，下手脫掉Ａ女衣服，而以伊陰莖進入Ａ女陰道內之方式對Ａ女為性交，顯是以恐嚇方法犯之，已符合強制性交之構成要件至明。
⒌至於Ａ女在原審法院審理中另證稱：「（問：當時劉建森是
否有經過妳的同意？）一開始沒有。」、「（問：後來呢？）後來我妥協。」、「（問：妳妥協的原因是因為劉建森對妳作了什麼樣的行為逼迫妳，還是妳是出於自願的？）我是自願的。」、「（問：過程中，劉建森是否有使用暴力或是脅迫手段讓妳覺得不舒服想要抵抗？）一開始有，後來沒有。」、「（問：一開始的時候劉建森對妳作了什麼行為？）劉建森只是要脫我的衣服。」、「（問：劉建森有無用什麼樣的手段？）沒有。」云云（原審卷第一０一頁）。然Ａ女是受被告上開所傳送簡訊恫嚇，且避免被告在渠住處附近逗留及遭散布性愛照片及檔案，始坐上被告所駕駛自用小客車，並以上述方法，向被告表示渠不願與被告為性交行為，被告竟仍執意駕車將Ａ女載往汽車旅館，並以手拉扯Ａ女下車及脫去Ａ女衣物，被告上開所為，足以已壓制Ａ女性自主決定權，已如上開所述；是Ａ女在原審法院審理中上開證述內容，與本部分卷證資料容屬不符，並無可採對被告有利之認定。
㈢此外，且有臺灣臺中地方法院一００年度聲搜字第三七七０
號搜索票、搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、搜索現場照片十張、Ａ女手繪現場圖、臺中市政府警察局第五分局東山派出所受理各類案件紀錄表、臺中市政府警察局第五分局東山派出所受理刑事案件報案三聯單、驗傷診斷證物袋內之性侵害案件驗證同意書、「中國醫藥大學附設醫院」受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷採證光碟、臺中市政府警察局第五分局公文封內之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵害案件證人代號與真實姓名對照表、通報案件查詢碼、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表㈠、㈡等文書證據附卷，行動硬碟一台、數位相機一台、行車記錄器一台扣案，可資佐證。
㈣綜上所述，被告所辯，顯是事後卸責避就之詞，不足以採信
；被告之選任辯護人辯護意旨所指亦不足以採作被告有利之認定。本案事證明確，被告被訴犯上開強制性交未遂、強制性交之二罪，堪為認定，應依法予以論科。
三、被告在如犯罪事實欄一之㈠所示行為後，兒童及少年福利法業在一００年十一月三十日修正公布，並在同年00月0日生效施行，將原「兒童及少年福利法」，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第二條兒童及少年定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第二條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福利法第七十條第一項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，改列為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項而規定為「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，經比較修正前後規定，僅是法律名稱、法條順序變更及該項但書部分法條文字調整，就該項本文部分，並未作任何修正，非屬法律變更，無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定即修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定。查，被告是成年人，而Ａ女是000年0月0出生，有被告與Ａ女二人年籍資料在卷可佐；被告在如犯罪事實欄一之㈠所示對Ａ女強制性交未遂、在如犯罪事實欄一之㈡所示為Ａ女為強制性交時，Ａ女為未滿十八歲之少女，屬兒童及少年福利與權益保障法第二條所稱十二歲以上未滿十八歲之少年；又按兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項成年人故意對少年犯罪之規定，是對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院七十二年臺上字第六七八五號判例、最高法院九十二年第一次刑事庭會議決議意旨參照）。
四㈠是核被告就如犯罪事實欄一之㈠所示之所為，是犯刑法第二
百二十一條第二項、第一項、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之成年人故意對少女以違反其意願之方法而性交未遂罪；就如犯罪事實欄一之㈡所示之所為，是犯刑法第二百二十一條第一項、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之成年人故意對少女以恐嚇之方法而性交罪。起訴書中理由欄中漏未就被告犯上開二罪各應依據兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑，尚有未合，起訴書所載起訴法條應予以變更。
㈡次按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以
強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院九十二年度臺上字第二九六四號判決意旨參照）。被告對Ａ女犯如犯罪事實一之㈠所示犯行，是基於強制性交犯意，先後拉扯Ａ女上衣及撫摸Ａ女胸部之猥褻行為，是本於同一強制性交目的所為，此強制猥褻低度行為，為強制性交未遂高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中
止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於任意為斷，若行為人非因受外界事務之影響而出於任意，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於任意而中止，則屬障礙未遂（最高法院一００年度臺上字第三四七四號判決意旨參照）。查，被告年輕力壯，在一００年十一月二十九日二十三時許深夜時分，將Ａ女載往臺中市○○區○○路重劃區內某處，在所駕駛自用小客車內著手對Ａ女為強制性交，而Ａ女僅為十六歲餘之少女，身形及體力與被告相差甚大，該時被告強行對Ａ女施以不法腕力而為性交行為並非不能達成，被告在一００年十一月二十九日二十三時許，在臺中市○○區○○路重劃區內某處著手對Ａ女強制性交時，因Ａ女情緒崩潰大哭而停止，被告當時對Ａ女強制性交未得逞並非因外力障礙，而是基於己意終止犯罪，致未完成犯罪結果，被告所為核屬刑法第二十七條第一項前段規定中止犯規定該當；又被告雖因己意中止上開犯罪，未造成結果發生，然仍對Ａ女產生嚴重心理上創傷，僅減輕其刑，尚不得免除其刑。
㈣被告犯如犯罪事實欄一之㈡所載強制性交罪，因Ａ女遭被告
對渠傳送上開簡訊所施恐嚇手段，已懾於被告上開恐嚇手段而由被告在上述汽車旅館內對渠為性交行為，被告此部分恐嚇行為，已包含在本部分強制性交罪之內，不另論以刑法第三百零五條恐嚇罪（最高法院四十六年臺上字第一二八五號判例及九十五年度臺上字第五二一０號判決意旨參照）；原審法院一０一年三月二十八日十四時行準備程序中檢察官稱被告就如犯罪事實欄一之㈡所示強制性交犯罪尚犯有刑法第三百零五條恐嚇罪，且與被告犯本部分強制性交罪間有想像競合犯裁判上一罪關係等語（原審卷第三九頁背面），容有誤會。
㈤被告犯成年人故意對少女犯強制性交未遂罪、與成年人故意
對少女犯強制性交之二罪，犯意各別，行為互殊，時間有異，應予以分論併罰。
五㈠檢察官起訴書意旨另以：被告在一００年十一月二十九日，
以所持用門號00000000000號行動電話，傳送內容為「不接，我去妳家了」、「又故意了嗎去妳家找人了」、「犯我電話大忌，我也快到了」、「我把我們的愛情變成故事佈網了」等簡訊，到Ａ女所使用門號Ｏ○○○－＊＊＊＊＊＊號行動電話；因認被告此部分所為，尚犯刑法第三百零五條恐嚇罪嫌，且與被告犯如犯罪事實欄一之㈠所載強制性交未遂罪間，具有想像競合之裁判上一罪關係等語。
㈡惟查，被告在一００年十一月二十九，傳送上述「不接，我
去妳家了」、「又故意了嗎去妳家找人了」、「犯我電話大忌，我也快到了」、「我把我們的愛情變成故事佈網了」等簡訊給Ａ女之簡訊，目的是在促使Ａ女接聽伊所撥打電話，並非加惡害通知Ａ女，且上開四則簡訊雖造成Ａ女心理壓力，然該四則簡訊所使用文字內容，尚難認是以加害生命、身體、自由、財產或名譽之事通知Ａ女，與刑法第三百零五條恐嚇罪構成要件並不該當，難遽依恐嚇罪論處。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分恐嚇罪嫌，自應被告此部分恐嚇罪嫌尚有不足，惟檢察官認被告被訴犯此部分恐嚇罪嫌，與上揭如犯罪事實欄一之㈠強制性交未遂有罪判決犯行間，有想像競合犯裁判上一罪關係（原審卷第三九頁背面），自不另為無罪判決諭知，併此說明。
六、原審判決以被告是成年人，而對未滿十八歲之少女即Ａ女犯其判決書如犯罪事實欄一之㈡所載強制性交未遂罪〔即本判決書如犯罪事實欄一之㈠〕、犯其判決書如犯罪事實欄一之㈣所載強制性交〔即本判決書如犯罪事實欄一之㈡〕之二罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十一條第一項、第二項、第二十七條第一項前段等規定予以論科，並無違誤 ；原審判決再審酌被告前無任何前案紀錄，素行尚稱良好，學歷為高中畢業，經濟情況勉強維持，及為有配偶之人，並已育有一女，本應盡力工作，照顧家庭，竟自Ａ女未滿十六歲時起，與Ａ女成為男女朋友關係，不顧Ａ女年紀尚輕，對男女情愛乙事懵懂無知，與Ａ女為性交行為〔與未滿十六歲之少年性交罪部分已經判決確定〕，後認Ａ女嗣後結交其他男友，即起意對Ａ女為強制性交，而對Ａ女犯強制性交未遂與強制性交二罪，對Ａ女造成日後長期身心創傷及難以磨滅心理陰影，與犯後委由其妻賴惠君與Ａ女及Ｂ男達成和解，賠償Ｂ男新臺幣十萬元，有和解書在卷可查，承諾不再與Ａ女有所聯繫及附加其他懲罰性賠償金條款，暨犯後仍矢口否認犯有對Ａ女強制性交未遂與強制性交之二罪，犯罪後態度非佳等一切情狀，就被告犯強制性交未遂與強制性交之二罪，分別量處有期徒刑一年八月、三年二月，並無量刑過重之不當；被告徒以否認對Ａ女犯強制性交未遂與強制性交之二罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。再被告經本院上訴駁回之上開二罪，合於刑法數罪併罰規定，本院爰定其應執行如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬中 華 民 國 101 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百二十一條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。