臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第127號上 訴 人即 被 告 洪子彥選任辯護人 陳偉展律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第64號中華民國101年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第2114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪子彥對心智缺陷之女子犯強制性交罪，處有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、洪子彥（原名洪滄棋）為輕度智能障礙之人，其行為時因心智缺陷至其辨識行為違法或其辨識而行為之能力，已達顯著減低之狀態。洪子彥與居住僅隔幾戶之鄰居即已成年代號3350–100031A之女子（民國〈下同〉00年00月生，真實姓名年籍詳卷，即起訴書所載之甲女，下稱A女），因相鄰近30年之久，其與A女甚為熟稔，甚至平日以「兄」、「妹」相稱，其明知A女有重度智能障礙，對日常生活事物理解及反應能力均較一般人差，為心智缺陷之女子。洪子彥竟利用其於100年3月5日晚上某時，前往苗栗縣苑裡鎮A女住處（地址詳卷），見A女獨自在家，認有機可趁，竟與A女一同飲酒後，基於對心智缺陷之女子為強制性交之犯意，在房間內將A女強行壓制在床，先褪去自己之衣褲，復將A女之衣褲脫去，並用手撫摸A女之乳房、下體，其間A女曾以手推阻並出言反抗，表明拒絕之意，惟洪子彥不加理會，仍並以手毆打A女，並將其陰莖插入A女之陰道抽送後，復接續將衛生紙塞入A女之陰道內，而以此強暴之方法為性交行為得逞。嗣翌日（即100年3月6日）A女之姐（代號3350–100031C，真實姓名年籍詳卷，即起訴書記載之丙女，下稱C女）返回A女住處，A女表示害怕因而察覺有異，經詢問A女後，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書關於被害人A女（即起訴書所載之甲女）、A女之姐C女（即起訴書記載之丙女），均僅記載其等之代號（其餘真實姓名、年籍詳卷密封袋），先予敘明。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件上訴人即被告洪子彥（下稱被告）於偵查中及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，被告及其辯護人於原審及本院審理時均未提出其他可供證明被告於偵查中及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供原審及本院得以即時調查審認，並參酌下列所述之證據等，均足認被告於偵查中及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，另詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。再按因精神障礙，不解具結意義及效果之證人，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第2款亦有明文。本件證人A女於檢察官偵查中所為之證述，因證人A女係心智缺陷之人，不解具結意義及效果，依法不得令其具結，本無「應具結而未具結」之問題，證人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，而證人A女在檢察官偵查中所為之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人A女於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，且證人A女嗣於原審審理時亦經依法傳訊而到庭陳述，並經被告及其辯護人分別予以詰問，足見本件已保障被告對證人A女之反對詰問權，是揆諸前開規定，上開證人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
四、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經原審法院依上開程序規定囑託中國醫藥大學附設醫院對被告鑑定其犯案時之精神狀態，則中國醫藥大學附設醫院101年5月2日院精字第1010004871號函附之精神鑑定報告書（見原審卷第36之1至36之3頁），為原審法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，本院審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
五、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附A女之李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於100年度他字第317號第22頁密封證物袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承於100年3月5日有對A女強制性交之犯行（見100年度偵字第2114號卷第52至55頁、本院卷第27頁及背面、第43頁）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於前開時、地以強暴之方法，對A女為強制性交之行為
等情，業據證人即被害人A女於偵查及原審審理中證述屬實，證人A女分別證述如下：
⒈證人A女於100年3月21日檢察官訊問時證稱：「（問：是否
曾有男生摸過妳？）（搖頭）。」、「（問：妳之前不是說妳有跟妳姐說有人摸妳，去你家之後，叫妳喝酒。摸妳，有沒有？）（點頭）。」、「（問：妳說有人去你家，叫妳喝酒，是在過年之前或之後的事？）過年後，給我喝酒。」、「（問：去你家，叫妳喝酒的人是誰？）他的名字叫『洪從棋』（台語音譯）。」、「（問：『洪從棋』住哪裡？他是妳鄰居嗎？）（點頭）。」、「（問：妳說他有找妳喝酒？）有。」、「（問：他找你喝過幾次？）2次。」、「（問：他是去你家找你喝，還是在外面？）裡面。」、「（問：他找你喝酒時，你媽有在嗎？）有。」、「（問：2次都有在嗎？還是一次有在，一次沒在？）有一次有在。」、「（問：你媽媽不在這次，喝完酒，他有在你家做什麼事嗎？）沒有。」、「（問：妳不是跟你姐說他有摸妳，也有睡妳，有沒有？）有。」、「（問：他摸妳哪裡？）（比胸部）。」、「（問：胸口這裡？）是。」、「（問：他是伸進去裡面摸，還是隔著衣服摸？）伸進去。」、「（問：他有摸到妳的胸部，就是乳房或ㄋㄟㄋㄟ？）有。」、「（問：除了摸妳這裡，還有摸妳哪裡？）（指下體）。」、「（問：就是你尿尿的地方，他也有摸妳？）是。」、「（問：他是摸進去你的內褲摸，還是在外面摸？）內褲。」、「（問：他是在你家的客廳摸妳，還是把妳叫進去房間摸？）房間裡面摸。」、「（問：他摸妳時，妳是坐著、站著，還是跟他躺在床上？）倒在眠床上（台語）。」、「（問：他也躺在床上嗎？）是。」、「（問：他摸妳胸口及尿尿的地方時，妳有穿衣服？）有。」、「（問：他有穿衣服嗎？）有。」、「（問：妳有跟他說不能這樣嗎？）有。」、「（問：他怎麼說？）我跟他說不能這樣（台語），他也跟我說『不能這樣』（台語）。」、「（問：就繼續摸妳？）是。」、「（問：他有脫妳的衣服褲子？）有。」、「（問：是全身脫光光，還是有穿衣褲？）都沒有穿。」、「（問：他自己有脫嗎？）有。」、「（問：他是全身脫光光，還是有穿衣褲？）他也脫光光。」、「（問：他有趴在妳身上？）（點頭）。」、「（問：他趴在妳身上作什麼？）（咬唇不語）。」、「（問：他趴在妳身上之後，妳有沒有覺得你尿尿的地方濕濕黏黏的？）有。」、「（問：有用衛生紙擦嗎？）有。」、「（問：是誰擦的？）他擦的。」、「（問：他趴在妳身上時，妳有覺得他好像有用什麼戳妳尿尿的地方？）有。
」、「（問：你有跟他說不能這樣嗎？）有。他一直弄我。」、「（問：他說什麼？）他叫我不要說，不要用（台語）。」、「（問：進去你媽房間之後呢？他脫妳的衣服嗎？）是。」、「（問：〈提示女娃娃〉他如何脫妳衣服？）他這樣脫（由下往上脫）。」、「（問：有脫妳內衣？）有。」、「（問：褲子呢？）也有脫。」、「（問：全部脫光光？）是。」、「（問：妳有反抗，說不要這樣脫？）我有推他。」、「（問：他呢？）他打我。」、「（問：他如何打妳？）他用雙手打我肩頭（示意打女娃娃），打到床上，然後跟我說這樣趴著。」、「（問：他自己的衣服，是脫妳的之後才脫，還是先脫？）他先脫完，才脫我的衣服。」、「（問：他跟妳脫光光之後，對妳做什麼事？）（思考不語）。」、「（問：妳要不要用娃娃摸給我看？）他就這樣（摸女娃娃胸部、再摸下體）。」、「（問：你們兩人都脫光光，他用手摸妳胸部及下面，他還有對妳作什麼？）（不語）。」、「（問：〈提示男娃娃〉他怎麼對妳？）他就這樣（以男娃娃正面向下壓住正面向上的女娃娃）。」、「（問：二人都脫光？）是。」、「（問：他小鳥有進去妳身體？）有。」、「（問：進去妳哪裡？）（指女娃娃下面）。」、「（問：他有前後動嗎？）有。」、「（問：過程妳如何反抗或沒有反抗？）沒有。」、「（問：你有叫或說不要？）我說不要。」、「（問：妳一直說不要？）是。」、「（問：過程中他有打妳？）他有巴我（台語）。」等語（見100年度偵字第2114號卷第12至18頁）。
⒉證人A女於原審審理時證稱：「（問：妳是否認識被告？）
有，我認識他。」、「（問：妳認識他多久？）很久了。」、「（問：很久是幾天還是好幾年？）好幾年。」、「（問：好幾天還是好幾年？）好幾年。」、「（問：妳平常怎麼叫他？）我叫他哥。」、「（問：妳知道他叫什麼名字嗎？）他的名字我知道。」、「（問：妳怎麼叫？）我叫他哥。」、「（問：叫他什麼？）洪滄棋。」、「（問：妳平常就叫他洪滄棋？）對呀。」、「（問：他住在妳家附近？）對。」、「（問：他家離妳家多遠？）沒多遠。」、「（問：他家走到妳家差不多要多久？）很近。」、「（問：他去過妳家嗎？）有。」、「（問：去妳家做什麼？）坐阿。」、「（問：是坐在客廳聊天還是如何？）客廳。」、「（問：他差不多多久會去一次妳家？）很久了。」、「（問：我是說他去妳家差不多是，比如說十天去，還是兩、三天去，還是一禮拜、一個月去一次，還是多久去一次妳家？）去兩次了。」、「（問：去兩次？）嗯。」、「（問：妳說他去妳家都是去妳家坐，是在客廳還是有到過房間？）每次都去過房間。」、「（問：每次都去房間？）嗯。」、「（問：是去誰的房間？）嗯。」、「（問：是妳的房間還是妳媽媽的房間？）我媽媽的房間。」、「（問：妳媽媽的房間？）嗯。」、「（問：妳和妳媽媽有睡在同一間嗎？）有。」、「（問：被告打過妳嗎？）有。」、「（問：他是拿東西打妳還是用手打妳？）用手。」、「（問：被告去妳家找妳，都是在白天還是在晚上？）晚上。」、「（問：他都去妳家坐，是他曾去妳家找妳喝酒？）有。」、「（問：在妳家的哪裡喝酒？是在客廳還是在你們的房間？）客廳。」、「（問：他去妳家喝酒幾次？）兩次。」、「（問：在客廳喝酒之後，他人去哪裡？）人就出去了。」、「（問：他人就出去了？）嗯。」、「（問：有把妳帶進去房間嗎？）有。」、「（問：把妳帶進去房間做什麼事情？）（未答）。」、「（問：有脫妳的衣服嗎？）有。」、「（問：有脫妳的褲子嗎？）有。」、「（問：他脫妳衣服和褲子的時候，妳是站著還是坐著？）倒著。」、「（問：妳是趴著還是倒著？）倒著。」、「（問：他有脫自己的衣服嗎？）有。」、「（問：他是先脫自己的衣服還是先脫妳的衣服？）脫我的衣服。」、「（問：先脫妳的衣服？他是自己先脫再脫妳的，還是他先脫妳的再脫他自己的？）他脫他的。」、「（問：我說前後的順序，是他自己先脫，還是他幫妳先脫，他自己再脫？）他先脫。」、「（問：妳倒著的時候，他脫妳衣服的時候，妳有反抗嗎？）（未答）。」、「（問：妳有說不要？）我說不要。」、「（問：妳的衣服和褲子都被脫光光嗎？）對，脫到光光。」、「（問：他有摸你胸口嗎？）有。」、「（問：怎麼摸妳胸口？）他是在妳倒下的時候摸妳，還是如何？）他跟我摸我。」、「（問：他摸妳的時候，妳是倒著還是站著？）倒著。」、「（問：有摸妳尿尿的地方嗎？）有。」、「（問：妳那時候是都脫光光了？）嗯。」、「（問：妳有看到被告尿尿的那個地方嗎？）（沉默）有。」、「（問：妳倒在那裡的時候，他有趴在妳身上？）有。」、「（問：他趴在妳身上的時候，妳有推他嗎？）有，我有推他。」、「（問：妳有說不要嗎？）我說不要呀。」、「（問：他有把他尿尿的地方放進妳尿尿的地方嗎？）有。」、「（問：在這個過程的中間，他有跟妳說話嗎？）沒有。」、「（問：都沒有說話？）（未答）。」、「（問：
被告有把衛生紙塞進妳尿尿的地方嗎？）有。」、「（問：何時？妳還有印象嗎？）（未答）。」、「（問：妳還有印象他何時塞衛生紙進去妳尿尿的地方？）很久。」、「（問：很久了？）對呀。」、「（問：妳姊姊今年過年之後有來看妳是嗎？）嗯。」、「（問：她是不是聞到妳身上有酒味？）嗯。」、「（問：有問妳為何喝酒，是否有這件事情？）嗯。」、「（問：妳跟她說是洪滄棋要妳喝？）嗯。」、「（問：是妳姊姊看妳的前一天晚上是不是？）嗯。」、「（問：他強你，就是跟妳睡的意思嗎？）嗯。」、「（問：睡是什麼意思，妳知道嗎？）（未答）。」、「（問：我用粗魯一點的方式問，他有用生殖器衝進去妳身體裡嗎？）有。」、「（問：他有射白白的東西到妳的身體裡面嗎？）（未答）。」、「（問：他有射出來嗎？）有。」、「（問：是身體裡面還是外面？）外面。」、「（問：過程中，妳有說不要，是不是？）對。」、「（問：他有打妳嗎？）有。」、「（問：他是怎麼打妳？妳說不要他就打妳，是不是？）嗯。」、「（問：妳是不要，是不是？）我就不要呀。」等語（見原審卷第39至47頁）。
⒊依證人A女之前揭證詞，證人A女於遭被告強制性交之前，曾
以手推開被告，並表示「不要」，是被害人A女於性交過程中已以行為及言語向被告明確表達反對之意，堪認被告對被害人A女為性交，係違反被害人A女之意願。又按強暴係指逞強施暴，使他人無以抗拒，行為人以有形力或其他行為，造成被害人心理或生理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由者，即屬之。被告強行壓制被害人A女之身體，被害人A女以手推開被告，並表示「不要」，被告不加理會仍以手毆打A女，致被害人A女無法依其意思決定而行動後，對被害人A女為性交，自屬以強暴方式對被害人A女而為性交。
㈡被告於偵訊中及本院之供述如下：
1.被告於100年8月25日偵訊時供稱：伊有改過名，伊之前叫洪滄棋，A女是伊的乾妹。伊有去過A女家，東西壞了，都叫伊修理。伊曾聽A女的媽媽說過，A女是身心智障。A女陰道的衛生紙是伊塞入的，伊塞衛生紙，是玩一玩而已，A女沒有同意要給伊玩。伊跟A女作夫妻在做的事是今年3月在她家她的房間，A女的媽媽那時她外出。A女的衣服是伊脫的，A女有跟伊說不要、不行。伊是今年3月塞A女衛生紙，伊塞A女衛生紙，跟去她家強姦她，這二件事的時間差2個鐘頭，是同一天發生的。伊承認犯了強姦罪，伊承認做錯事等語（見100年偵字第2114號卷第50至55頁）。
⒉被告於101年7月9日本院準備程序時供稱：「100年3月5日晚
間我有與A女發生性關係，A女沒有同意與我發生性關係，我與A女是鄰居。」、「（問：100年3月5日晚上，A女有和你發生性關係，你是否有將陰莖插入A女陰道內？）有。」、「（問：你將陰莖插入A女陰道內時，A女有無用手推你，說『不要』？）A女有說不要。」、「（問：既然A女有說不要，為何你還是將你的陰莖插入A女的陰道內？）我喝酒醉了。」、「（問：你說你喝酒醉了，但當時還是有聽到Ａ女說不要？）是的。」、「（問：你所謂喝酒醉的意思是指何意？）喜歡A女，控制不住。」、「（問：你是否記得你將你的陰莖插入A女陰道後，有將衛生紙塞入A女陰道內？）我有將衛生紙塞入A女陰道內。」、「（問：你以前稱沒有將衛生紙塞入A女陰道內，是當時不敢講這件事嗎？）不敢講。
」等語（見本院卷第27頁及背面）。
⒊依被告前揭供述，足認被告坦承於100年3月5日晚上，以強
暴之方式，將其生殖器插入A女之陰道內及將衛生紙塞入A女之陰道內，對A女強制性交。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人
，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」以及第3項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，係鑒於性侵害事件之嚴重度與採證驗傷之急迫性，為防治性侵害犯罪及保護被害人之權益，課以醫療院所立即對被害人驗傷及取證之強制規定。依行政院衛生署所定頒之「醫院診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」（下稱驗傷診斷書）格式，其內容除有受害人之基本資料外，並有受害人主訴、醫事檢驗、協助蒐證、檢查結果及驗傷解析圖等項目。其中受害人主訴係指醫師並未為專業之判斷，僅依被害人之說明告知而填具，而醫事檢驗、協助蒐證乃屬於化學檢驗項目，至於檢查結果及驗傷解析圖則為醫師本其個人之專業知識，基於對被害人之觀察或發現，配合臨床經驗，以視診、聽診、觸診之方式，依照器官部位分類所做之身體檢查（即醫學上所稱之「理學檢查」）。從而受理疑似性侵害事件之醫院、診所依此項規定所製作之驗傷診斷書，自屬適正紀錄之業務文書，而得作為被害人指證憑信性之補強證據（最高法院99年度台上字第5493號判決意旨參照）。依證人A女前開於偵訊中及原審證述遭被告強制性交等主要基本事實，互核大致相符。此外，再參諸被害人A女於100年3月26日經李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院醫師進行性侵害驗傷診斷後，發現其處女膜有不完整情形，且有大量衛生紙填塞在陰道內，此有李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院出具受理疑似性侵害驗傷診斷書乙紙附卷為憑（附於100年度他字第317號卷第22頁密封袋內）。又被告於偵查中供稱：「（問：你是何時塞她衛生紙的？）今年3月。」、「（問：你塞她衛生紙，跟去她家強姦她，這二件事的時間差多久？）差2個鐘頭。」、「（問：你的意思是同一天發生的事？）是。」等語（見100年度偵字第2114號卷第54頁），被告於101年7月9日本院準備程序時供稱：「（問：你是否記得你將你的陰莖插入A女陰道後，有將衛生紙塞入A女陰道內？）我有將衛生紙塞入A女陰道內。」、「（問：你以前稱沒有將衛生紙塞入A女陰道內，是當時不敢講這件事嗎？）不敢講。」等語（見本院卷第27頁背面），核被告前揭供述之內容與證人A女證述之情節相符。另證人C女亦於原審審理中證稱：「（問：在婦產科的時候是否有從妹妹的身體裡夾出什麼東西？）異物，就是類似棉花還是衛生紙，就是已經全部發黑發惡臭，大概有一碗公。」、「（問：大概有一碗公？）對，因為醫生還講說一個小嬰兒的頭也只不過這麼大而已，因為她整個骨盆腔都已經化膿了。」、「（問：惡臭？）對，惡臭，因為我每一次回去，其實我剛開始回去的時候，我聞到那，我以為她嘴巴是沒有刷，可是後來我才跟醫生講說，我每一趟回來看他們的時候，她都是發出這種味道，他說就是這個東西，確實那時候清出來是一碗公的東西。」等語（見原審卷第49頁），依證人C女所述，被害人A女之陰道內塞滿惡臭之衛生紙且有發炎之情形，證人A女倘非確實遭受被告性侵害，其之處女膜當不致有不完整之情形，A女之陰道內亦不會無端塞入衛生紙，是以證人A女證述在100年3月5日遭被告強制性交後，被告復將衛生紙塞入證人A女之陰道內之指述，足認與事證相符，難認有虛構誣陷之情形。足見被告前揭任意性自白與事實相符，是被告於偵查及本院審理時自承有於上開時間、地點，以上開強暴方式對A女為強制性交之事實，應堪予採信。據上所述，足認被告確於100年3月5日晚間某時許，趁被害人A女之母親不在家時，至被害人A女住處之房間內，勸誘被害人A女與其一同飲酒後，在床上以身體壓制被害人A女，並對被害人A女一再表示不願意從事性交行為等語不加理會，以手毆打被害人A女，以其陰莖插入被害人A女陰道抽送後，復塞入衛生紙至被害人A女陰道內。
㈣被告知悉被害人A女之心智狀態屬於有缺陷之人：
⒈依身心障礙者權益保護法第5條第1款規定：「本法所稱身心
障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能。」，查被害人A女係00年00月生，於80年7月29日經鑑定有重度智障，並核發殘障手冊，此有A女之身心障礙個案資料表1份附卷為憑（附於100年度他字第317號卷第22頁密封袋內），被害人A女為重度智障，是被害人A女屬身心障礙者權益保護法第5條第1款所稱「身心障礙者」無疑，核屬刑法第222條第1項第3款所稱「心智缺陷之人」。
⒉又被害人A女於檢察官偵訊時，需利用輔助娃娃向被害人A女
解釋，被害人A女方能理解性行為之意思，復以被害人A女在原審交互詰問過程中之應答狀況，更可明顯看出被害人A女反應較慢，個性純真、直率，欠缺思考之邏輯性，言語表達亦較實際年齡幼稚，有時對問題無法充分理解，需要再三確認或轉換詢問之方式，才能得知被害人A女之真意，應對能力明顯不如常人，倘稍與其談話，自其應對舉止即可知悉，此有原審審理筆錄在卷可稽，據此情事以觀，堪認被告從被害人A女之言談中，顯已知悉被害人A女有智能不足之心智缺陷問題，益徵被告於偵查中供稱其知道被害人A女心智缺陷等語（見100年度偵字第2114號卷第51頁），確屬實情。
⒊被告於偵查中供稱：伊與被害人A女全家相識數十年，被害
人A女母親認伊為乾兒子，伊與被害人A女以「兄」、「妹」相稱，且被害人A女母親曾對伊說過被害人A女有心智障礙，伊又常去被害人A女家幫忙換東西等語（見100年度偵字第2114號卷第50、51頁），則一般外人與被害人A女相處一段時期後，自外觀與舉止上即可知悉被害人A女與同年齡之人心智發展有所不同，有心智缺陷之可能，況以被告與被害人A女熟稔程度，焉有不知被害人A女心智障礙之情形？雖被告經中國醫藥大學附設醫院鑑定精神狀態結果，認其「．．．有持續智能障礙，整體精神狀態受智能障礙之影響，但尚具備學習與理解基本法律常識的能力，案發前由於因其使用酒精，判斷以及衝動控制能力受到影響，可能造成其妨害性自主之行為；本院認為洪員當時因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已達顯著減低之狀態。」，然鑑定結果亦敘明：「．．．個案心智功能較低，但尚具備學習與理解基本法律常識的能力。本次會談時，透過個案的陳述及其行為表現可知，個案已確實理解其行為觸法。」，此有中國醫藥大學附設醫院101年5月2日院精字第1010004871號函附之精神鑑定報告書附卷為憑（見原審卷第36之1至36之3頁），是被告於行為時雖因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，已達顯著減低之狀態，但無礙於其原本即明知被害人A女為心智缺陷之人之事實。
㈤綜上所述，被告自白部分核與事證相符，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的
所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂。本件被告既以其陰莖插入A女之陰道及將衛生紙塞入A女之陰道內，且非基於任何正當目的，其行為顯已符合上揭性交既遂之要件。故核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之女子犯強制性交罪。
㈡按現行刑法第221條第1項之強制性交罪，立法目的旨在維護
男女平權之原則及尊重男女性主權，是關於行為人所實施之強暴、脅迫等行為，自不以至使被害人不能抗拒為必要（最高法院95年度台上字第5210號判決意旨參照）。刑法強制猥褻罪、強制性交罪所稱以「強暴」之方法，係指施用暴力或腕力，以抑壓或排除被害人之抗拒；所稱「違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，其違反意願之程度，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始足當之（最高法院99年度台上字第2002號判決參照）。本件如上所述，被害人A女在被告對其為性交行為之過程，係不斷表示拒絕，並出手欲推開被告，惟因被告力氣較大，復以身體壓住被害人A女，及以手毆打被害人A女，致被害人A女反抗無效，而為被告強制性交得逞，被告所為已該當於以強暴之方法而為強制性交之要件，檢察官起訴書認被告僅係違反A女之意願而為強制性交，尚有誤會。本件被害人A女因被告對其施以強暴之手段已懾於其強暴手段而任由被告以陰莖進入A女之陰道及由被告將衛生紙塞入A女之陰道（實則亦已違反A女之意願），此部分以違反其意願之方法自應為所施之強暴手段所吸收，故不另論列（最高法院95年度台上字第5210號判決意旨參照）。
㈢次按刑法上猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。被告於上開時、地對A女之強制性交行為，因係基於一個強制性交犯意所為，是在其以陰莖進入被害人A女陰道之前，強制撫摸A女之乳房、下體之行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾，雖核與猥褻行為構成要件相當，然被告其意既在對A女為強制性交，上述對A女為猥褻行為，應係本於同一強制性交目的所為，其強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖未記載被告強制撫摸A女之乳房、下體之事實，惟既屬低度行為，即為起訴效力所及，自應由本院併予論述記載，並敘明與強制性交罪之法律關係。又被告於同一日2次對被害人A女所為之強制性交行為（先壓制A女之身體，以其陰莖插入A女陰道內而為性交得逞，嗣被告將陰莖抽出A女之陰道後，又將衛生紙塞入A女之陰道內），係於密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，二行為之獨立性極為薄弱，無非基於同一接續強制性交犯意下接續進行之數個舉動，各個強制性交被害人之舉動固與強制性交罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部強制性交犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個強制性交犯罪，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是僅應認係強制性交罪之接續犯，祇成立一個罪名（參照最高法院71年台上字第2837號判例意旨）。又被告將衛生紙塞入A女陰道內之行為，起訴書雖未記載該事實，惟與被告以生殖器插入A女陰道之強制性交行為，既具有接續犯之關係，即為起訴效力所及，自應由本院併予審究。又本案檢察官起訴書固僅記載被告對被害人A女「違反A女之意願，而將其陰莖插入A女陰道內，而為性交行為得逞」，而未具體載明其他強制性交行為之態樣，惟起訴書既已載及被告對被害人A女強行性交，則其具體犯行如何，自得由本院認定之，而本案未經起訴書載明，而為本院認定成罪之被告對被害人A女強制性交之行為部分，既與起訴書犯罪事實欄記載部分具有實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。
㈣復按強制性交而剝奪他人之行動自由時，是否於強制性交罪
外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪（最高法院68年台上字第198號判例意旨參照）；又凡本於強制性交之意思，而施用強暴、脅迫手段者，即使強制性交尚未開始，仍不得謂非著手強制性交（參照70年度台上字第5409號判決要旨、87年度台上字第139號判決要旨）；另強制性交罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名（最高法院46年台上字第1285號判例參照）。又刑法第221條第1項之強制性交罪，是否另成立妨害自由罪或傷害罪，須就被告犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，倘妨害自由之行為已可認為強制性交行為之開始著手實施，或無傷害之故意，被害人所受之極輕微傷害為被告強暴行為當然發生之結果，僅成立單一之強制性交罪，不另論以妨害自由罪或傷害罪（最高法院90年度台上字第813號判決參照）。查被告將A女強行壓制在床上，以強暴手段壓制A女身體之妨害自由行為，與被告實施之強制性交行為，時間密接，處所同一，行為態樣亦屬強制性交之強暴行為，依其犯罪行為實施經過全部情形加以觀察，應包括在其強制性交之行為內，僅成立單一之強制性交罪，不另成立妨害自由罪。又強制性交罪，本即包含有強制之本質，被告於對A女強制性交犯行持續中，強制A女脫光衣服，此部分應為所犯強制性交行為之一部，不另構成刑法第304條之強制罪。
㈤被告於行為時之精神狀態，經原審法院委由中國醫藥大學附
設醫院鑑定結果，認為：「．．．5.心理測驗：個案（指被告）為輕度智能障礙（全智商56，魏式成人智力測驗第三版，WAIS-Ⅲ）；其適應行為：概念知能、實用技巧都落於非常低之程度（適應行為評量系統第二版ABAS-Ⅱ）；個案心智功能較低，但尚具備學習及理解基本法律常識的能力，透過個案的陳述及其行為表現可知，個案已確實理解其行為觸法。四、結論：綜合以上洪員（即被告）之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，洪員案發前之表現與日常生活相近，有持續智能障礙，整體精神狀態受智能障礙之影響，但尚具備學習及理解基本法律常識的能力，案發前由於因其使用酒精，判斷以及衝動控制能力受到影響，可能造成其妨害性自主之行為；本院認為洪員當時因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已達顯著減低之狀態。」，此有中國醫藥大學附設醫院101年5月2日院精字第1010004871號函附之精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第36之1至36之3頁）。則被告觸犯本件妨害性自主罪時因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告對A女加重強制性交之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈按刑法第221條第1項對於強制性交之手段，係列舉「強暴、
脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法」，須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用（最高法院98年度台上字第1851號判決參照）。即犯刑法第221條、第222條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交行為者，為構成要件，所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。本件被告對A女犯加重強制性交罪，既係以事實欄一、所示之強暴方式犯之，自應直接論以「以強暴方式」對A女犯強制性交罪，而非論以「以違反A女意願之方式」犯強制性交罪，原審判決未查，於判決主文欄內論以被告「以違反A女意願之方式」，對A女犯強制性交罪，即屬有誤。且原審判決
主文欄記載被告「對心智缺陷之女子，以違反其意願之方法而為性交」，卻於犯罪事實欄記載「基於對心智缺陷之人為強制性交之犯意，在房間將A女強行壓制在床，……其間A女曾以手推阻並出言反抗，表明拒絕之意，惟洪子彥不加理會，仍並以手毆打A女，……」，亦即似認被告係以將A女強行壓制在床、以手毆打A女之強暴手段對A女強制性交，不僅主文與事實矛盾，依前揭說明，與法自有不符。
⒉原判決已認定被告有對A女為低度之撫摸乳房、下體之猥褻
行為，惟此項低度猥褻行為係起訴書所未記載；另原判決認定被告有將衛生紙塞入A女陰道內之接續強制性交行為，惟起訴書並未記載被告將衛生紙塞入A女陰道內之事實，則原判決就起訴書未記載之前揭事實予以認定審理，其與已起訴之強制性交犯行有何關係？何以為起訴效力所及，於判決理由漏未予以說明，亦有未洽。
㈡對於上訴理由之審酌：
被告之選任辯護人上訴意旨為被告辯護稱：被告所為應係犯乘機性交罪等語，惟證人A女已明確證稱於遭被告強制性交之前，曾以手推開被告，並表示「不要」，本院經綜合全案卷證資料審認結果，認為不足證明被害人A女因飲酒後致神智不清而不能或不知抗拒，被告之選任辯護人上訴意旨所辯為無理由。另被告上訴意旨辯稱：原審量刑過重云云，惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，被告上訴指摘原審量刑過重云云，並未提出其他任何有利之事證，且原審已依刑法第19條第2項、第57條之各款情形，審酌被告之犯罪手法係以陰莖插入A女陰道方式及將衛生紙塞入A女之陰道，被告與A女係鄰居，被告迄今尚未與A女達成和解等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，已兼衡被告之個人各種因素及社會治安之維護，應無違反比例原則之情事，被告及其選任辯護人上訴意旨所陳雖無理由，惟原審判決既有上開疏誤之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判，另為適當之判決。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
⒈爰審酌被告明知被害人A女為心智缺陷之人，竟利用被害人A
女對性行為之理解有限，趁被害人A女之母親不在家時，為圖滿足一己性慾，無視Ａ女之拒絕、反抗，仍以強制力壓制A女身體，施以強暴之手段而強制性交既遂，其動機僅為「玩一玩而已」（見100年度偵字第2114號卷第52頁）、「不是喜歡，是喝酒一時衝動」等語（見原審卷第52頁背面），欠缺尊重他人身體自主權之意識，且將大量衛生紙塞入被害人A女陰道內，致被害人A女骨盆腔發臭且有發炎之虞，手段惡劣，對被害人A女之身心傷害非小，於本院坦承犯行，並審酌其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查本件被告於86年間因犯贓物罪，經法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，緩刑期滿未經撤銷緩刑，迄今並無其他前科紀錄，此雖有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，惟被告對A女所犯本件加重強制性交犯行，係為逞私慾而為，對A女身心戕害甚鉅，惡性不輕，實難認在客觀上有何足以引起一般同情堪予憫恕之情事，核與刑法第59條所定酌量減輕其刑之要件不符，自無援引而減輕其刑之餘地。至於被告犯後於本院固坦承犯行，僅可供法院審酌被告於法定刑度內量刑之事項而已，況本院業已審酌被告犯後之態度，自不得據為援引刑法第59條酌量減輕之理由。再被告所犯之罪其最輕本刑既為有期徒刑7年，經依刑法第19條第2項減輕其刑後，最輕本刑為有期徒刑3年6月，且被告經本院判處有期徒刑4年2月，與刑法第74條第1項緩刑必須受2年以下有期徒刑宣告之規定不合，是以本件自非能併予宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第3款、第19條第2項，判決如
主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 8 月 29 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。