臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第226號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳昱任選任辯護人 王志文律師
盧永盛律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院100年度侵訴字第6號中華民國101 年19月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第2589號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○無罪部分撤銷。
乙○○成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
其餘上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年參月。
犯罪事實
一、乙○○係成年人，與代號0000-0000（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷附代號與姓名對照表，以下稱A 女）之母即代號0000-0000A（真實姓名、年籍詳卷附代號與姓名對照表，以下簡稱A1女）於93、94年間認識，進而交往成為男女朋友，並自A女小學6年級時即94 年4、5月間，與A女及A1女和前夫所生兒女（2男1女）開始同居於○○縣○○鄉A1女娘家（地址詳卷，以下稱A1女娘家住處），於94年間，A女即將就讀國中一年級暑假期間，搬離A1女娘家，遷移至○○縣○○鄉○○村（地址詳卷，以下稱○○村住處）同住，又於95年4、5月間，再搬遷至南投縣南投市○○路（地址詳卷，以下稱吉利路住處）同住約4年，至99年1月間止。乙○○與A女具有家庭暴力防治法第3條第2款所定有同居關係之家庭成員關係。
二、乙○○於94年8月暑假間，與A女同住在○○縣○○鄉○○村住處期間，明知A女甫自國小畢業即將升上國中一年級，係12歲以上未滿18歲之少年，仍有賴家人照護其身心，竟基於乘機猥褻之犯意，於94年8月間，中央氣象局發布颱風警報之某日，進入A女在上開住處之房間內，利用A女熟睡不知抗拒之際，以手伸入A女之衣服內，撫摸A女胸部之方式，乘機猥褻A女1次得逞。嗣因乙○○猥褻A女時，因動作太大而驚醒A女，A女睜眼看到乙○○之手從A女之衣服內伸出，乙○○即迅速離開A女房間，A女此後心生警覺，入睡前均將房門鎖住，乙○○因而暫時無法再進入A女房間。
三、乙○○於A女就讀國中一年級下學期時，邀同A女哥哥即代號0000-0000I（真實姓名、年籍詳卷附代號與姓名對照表，以下稱I男）藉詞以早上無法喚醒A女起床為由，要求A 女不要鎖門。乙○○竟又於95 年5月17日晚間某時，在其等共同居住之○○路住處，進入A女房內，觸摸躺在床上之A女脖子，當時A女尚清醒，因不想搭理乙○○，假意入睡，詎乙○○明知A女係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於對A女乘機性交之犯意，隔著衣服以手撫摸A女胸部、下體，繼掀開A女上衣及內衣、拉下A女外褲及內褲，撫摸A女胸部及下體，親吻A女脖子、嘴巴，並將手指插入A女陰道內，致A女頓感疼痛，惟A女因驚嚇不知如何反應，未敢抵抗，直至乙○○聽聞A1女駕駛貨車返家之引擎聲，在A1女尚未進門之際，趕忙將A女衣服拉上，走出A女房門，要求剛進門之A1女到遠處幫他買泡麵當宵夜，A1女因乙○○之要求，即再出門至便利商店購買泡麵。A女當時因驚嚇過度，並未將房門上鎖，乙○○認有機可乘，利用A1女出門購買宵夜之際，承上開乘機性交之接續犯意，先迅速洗澡後圍上浴巾，再度走進A女房內，掀開A 女上衣及內衣、褪去A女外褲及內褲，撫摸A女胸部及下體，再著手將陰莖放到A女嘴巴，欲對A女為性交，惟因A女緊閉雙唇，且適A1女購買宵夜駕駛貨車返家，乙○○恐A1女得知而敗露事跡，即迅速將A女衣物穿回後離開致未得逞。
四、案經A 女、A1女訴由臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第2項定有明文。是以，本案判決書告訴人即被害人即證人A 女、告訴人即證人A女母親A1女；證人即A女之兄I男、證人即A女之弟代號0000-0000F（以下簡稱F男）、證人即A女之國中同學代號0000-0000B（以下簡稱B同學）、證人即A女之國中同學代號0000-0000C（以下簡稱C同學）、證人即A女國中一、二年級導師代號0000-0000E（以下簡稱E導師）、證人即A女就讀國中之輔導組長代號0000-0000D（以下簡稱D 輔導組長），證人即A女就讀國中三年級之導師代號 0000-0000J（以下簡稱J導師）、證人即A女就讀私立００高中之輔導老師代號0000-0000G（以下簡稱G導師）、證人即臨床心理師代號0000-0000H（以下簡稱H臨床心理師）等人之真實姓名、年籍資料及被告乙○○與A女、A1女所居住之○○市○○路、○○鄉○○村住處地址均詳卷；另A女所就讀之國中、第一次就讀之高中、重考後就讀之高中分別以００國中、國立００高中、私立００高中表示，合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
依其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格），法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形，為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據（最高法院102 年度台上字第1297號判決意旨參照）。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定。至於是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1025號判決意旨參照）。查G 輔導老師、H臨床心理師介入輔導A女遭受性侵害個案經過所製作之個案諮商記錄摘要（見偵查卷第100至第114頁），分別屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，均為傳聞證據，被告之選任辯護人亦主張無證據能力（見本院卷第51頁反面），則G輔導老師、H臨床心理師介入輔導A 女遭受性侵害個案經過所製作之個案諮商記錄摘要，自無證據能力。又A女、A1女於警詢中，A女、A1女、B同學、C同學、D 輔導組長、E導師、J導師、G輔導老師、H臨床心理師、I 男等人於檢察事務官調查中所為之言詞陳述，均屬被告以外之人於審判外所為陳述，均為傳聞證據，被告之選任辯護人亦表示上開陳述均無證據能力（見本院卷第50頁反面）。而檢察官雖認均有證據能力，然並未說明上開被告以外之人於檢察事務官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其等先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，而得例外認其等先前所為之陳述，具有證據能力。是以，A女、A1女於警詢中，A女、A1女、B同學、C同學、D輔導組長、E導師、J導師、G輔導老師、H臨床心理師、I男等人於檢察事務官調查中所為之陳述，經核均無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認均無證據能力。
二、次按證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，屬傳聞之證詞，係未經依法調查原始證人，無從擔保其陳述內容之真實性，固不得採為判決之基礎；然證人如係就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為認定被告犯罪之證據（最高法院102 年度台上字第1748 號判決意旨參照）。查本案B同學、C同學、D輔導組長、E導師、G輔導老師等人，於原審審理時具結後所為
A 女所告知，如何遭被告為猥褻、性交行為之陳述，就被告有無乘機猥褻、乘機性交等犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然其等如何得知A女遭被告為猥褻、性交行為、A女告知上情時之心理狀態（情緒反應、轉折等變化情形）、其等經A女告知上情後，如何向A女詢問及處理之情形，均係其等本身親自經歷見聞之事項，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非「傳聞證據」，而有證據能力。
三、復按醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於刑事訴訟法第159條之4第
2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，雖不得為證據，然民國94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2 項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），係鑒於性侵害事件之嚴重性與採證驗傷之急迫性，為防治性侵害犯罪及保護被害人之權益，課以醫療院所立即對被害人驗傷及取證之強制規定。觀之醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之格式，其內容除有受害人之基本資料外，並有受害人主訴、醫事檢驗、協助證物蒐證、檢查結果及驗傷解析圖等項目。其中受害人主訴係指醫師並未為專業之判斷，僅依被害人之說明告知而填具，而醫事檢驗、協助蒐證乃屬於化學檢驗項目，至於檢查結果及驗傷解析圖則為醫師本其個人之專業知識，基於對被害人之觀察或發現，配合臨床經驗，以視診、聽診、觸診之方式，依照器官部位分類所做之身體檢查（即醫學上所稱之「理學檢查」）。是性侵害犯罪防治法之上開規定，係就醫療院所於受理疑似性侵害案件時，應為如何檢查、取證為通案性（非個案性）之規範，醫師依上開規定所製作之驗傷診斷書，自係基於處理疑似性侵害案件之業務過程所製作之紀錄文書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，得作為被害人指證憑信性之補強證據（最高法院101 年度台上字第4245號判決意旨參照）。是以，行政院衛生署豐原醫院（以下簡稱豐原醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原審卷㈠【禁止閱覽卷】第49頁），其性質雖屬傳聞證據，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第 159條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力。
四、又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年月日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名出生年月日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」是醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，該病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，縱係出於訴訟目的，對醫師而言，係其醫療業務行為之一部分，核屬上引刑事訴訟法所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬該條項所稱之證明文書（最高法院101 年度台上字第4199號判決意旨參照）。查南基醫院100 年3月31日100南基醫字第000000000號函及所附A女95年5 月20日就醫之病歷資料（見原審卷㈡第113頁、第120至第123頁）、100 年6月15日100南基醫字第000000000號函及所附被告病歷資料（見原審卷㈡第47至51頁）、奇美醫療財團法人奇美醫院（以下簡稱奇美醫院）100 年6月24日（100）奇醫字第2895號函及所附被告病歷資料（見原審卷㈡第57至73頁）、南基醫院101年3月13日101南基醫字第000000000號函及所附被告病歷摘要（見原審卷㈡第309頁至第310頁），乃被告以外之人，即從事診斷之南基醫院、奇美醫院醫師、護士於審判外所為之書面陳述，固屬於傳聞證據，惟上開診斷證明書及病歷資料分別係A 女、被告前往就診時，由負責檢查、診斷告訴人傷勢之護士、醫師依其親自見聞所為之紀錄文書、證明文書，均屬從事醫療業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且紀錄人與被告及告訴人等雙方均無恩怨或親誼關係，純因業務需要而依法製作上開文書，並無顯不可信之情況，依上述規定均有證據能力。
五、另按為保障性侵害案件被害人之權益，性侵害犯罪防治法於第6 條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8 條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；又鑒於此類型案件直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。是醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分；倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，應分別依刑事訴訟法所定有關鑑定證人或鑑定人之規定行證據調查、鑑定，始具證據能力（最高法院101 年度台上字第6675號判決意旨參照）。又鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。而英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，我國刑事訴訟法則無特別規定，由其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210 條明定應適用關於人證之規定（最高法院102年度台上字第580號判決意旨參照）。查本案輔導A女之H臨床心理師係輔仁大學臨床心理系（前心理復健系）畢業，92 年取得臨床心理師執照（臨心字第274號），98至100年間受聘為私立００高中駐校心理師等情，業據H臨床心理師於原審結證在卷（參見原審卷㈡第252至254頁）。是以，H 臨床心理師自係學有專精，並領有證照之專業人士，其對A女進行心理諮商後，於原審及本院審理時，轉述A女所告知如何遭被告為猥褻、性交行為部分之內容，就被告有無乘機猥褻、性交犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然其於諮商過程中得知A 女當時之心理、精神狀態，再就其所見聞A 女之心理、精神狀態憑藉其特別知識經驗所陳述之證述及意見，依性侵害犯罪防治法第6 條、第15條之規定，即屬鑑定證人之性質。則原審及本院於審理時，依刑事訴訟法第210 條之規定，命其具結後所為見聞證詞及以實際經驗為基礎之意見陳述（見原審卷㈡第252至267頁；本院卷第86至91頁），均有證據能力。
六、再按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照）。
又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院
97 年台上字第3854號裁判意旨參照）。查本案卷附被告與A1女、A女、I男、F男共同居住之吉利路住處照片6 張（見偵卷第26至28頁），係以相機之功能作用所拍攝之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又公訴人、被告及其辯護人均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
七、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，其準用第203 條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，行政院衛生署草屯療養院（以下簡稱草屯療養院）受本院委託，就「A 女是否呈現「創傷後壓力症候群」之反應？」、「與本件性侵害案件之關聯性如何？」等事項進行鑑定，該院於102年5月
6 日以草療精字第0000000000號函送附有鑑定人結文之鑑定報告書（見本院卷第114至117頁），即具有證據能力。
八、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決意旨參照）。
又刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。查本案卷內除A女、A1女於警詢中，A女、A1女、B同學、C同學、D輔導組長、E導師、J導師、G輔導老師、H臨床心理師、I男等人於檢察事務官調查中所為之陳述；G輔導老師、H臨床心理師介入輔導A 女遭受性侵害個案經過所製作之個案諮商記錄摘要，經被告之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力外，本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關供述證據（F 男於檢察事務官調查中所為之陳述，被告選任辯護人同意有證據能力，見原審卷㈡ 第317頁，本院卷第50頁反面），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○，對於曾與A女之母A1 女交往，並於上揭所示時間、地點與A1 女、A女、I男、F男共同居住在同一處所等情，雖坦承在卷，然矢口否認有何乘機猥褻、性侵A 女之犯行，辯稱：伊沒有猥褻、性侵A 女云云。另於原審審理時辯稱：伊與Ａ1 女是在93、94年間認識，在94年間與A1女同居，一開始住在A1女的○○鄉娘家，後來於94年下半年年底或95年初再搬○○○鄉○○村○○路○○號，沒有住多久之後約95年間再搬至○○市○○路，A1女告伊家暴後，A1女就搬到草屯了，伊跟伊兒子則搬回現住地。伊與A1女交往期間，A1女有3個小孩，其中A女是最反對伊與A1女交往，她當時稱呼伊「那個人」，後來伊與A1女同居一段時間，約 A女讀國中一年級時，A女才稱呼伊為「爸爸」，A女已經認同伊與A1女的交往。在伊與A1女交往期間，因為A1女已經懷孕，伊希望A1女不要生下來，但A1女不同意，所以伊與A1女經常為了此事吵架，伊與A1女交往期間，伊對A1女與前夫所生 3名子女很好，伊對 3名小孩向自己的小孩般對待，該接送上、放學、補習等等的事情，伊都會去做，A 女考上國立００高中時，經常沒有去上學，伊也苦口婆心的勸 A女這樣操行成績會不及格，無法畢業，如果 A女的表現好，伊會獎勵她，例如A女考試100分，伊會給她新臺幣1000元獎金或是買東西獎勵她，伊在96年間也曾經帶A1女、 A女及伊與A1女所生之子一起出去花蓮、臺東、屏東遊玩，後來因為伊與A1女為了生小孩的問題吵架，伊曾經動手打過A1女，A1女生完小孩之後，伊等也經常吵架，都是爭吵比較多，動手打的次數很少。A 女考上國立００高中後經常沒有去上課曠課太多，所以就休學，後來伊有叫甲○去補習，補習 3個月後就考上現在的高中，A女考上之後也是伊載她去辦理報到。A女的脾氣不好，在家裡若A1女管教，A女也不太聽話頂嘴，A女會哭得很嚴重， A女也曾經有一次要離家出走，是在伊等住○○鄉○○路那裡，伊有跟A1女講，詳細情形伊忘記了，那次伊印象中是A1女罵A女，然後A女就揹著包包要出門，但是 A女到了樓下聽到門外有狗吠聲，就不敢出門而放棄離家出走。大部分都是A1女管教A女較多，伊平常很少管教他們，所以A女與A1女之間的衝突比較多，與伊的衝突比較少，因為伊與A1女吵架，A1女被伊打時，A女會維護A1女，伊○○○鄉○○路○段時間，伊在台南車禍腳受傷，有半年的時間要拿手杖，
95 年間伊的腳還在受傷復原中，伊不可能性侵A女，A女的房門壞掉是因為A女與A1女吵架，A1女生氣用腳踢才導致門壞掉，名片的部分因為是因為A女哥哥I男早上叫A女叫不起床，所以伊與A女哥哥I男才用類似名片的東西看可否能開門，伊沒有性侵A女云云（見原審卷㈡第30至32頁、第385至386頁）。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：本案從偵查、起訴，100年6月17日南投縣政府的函文，除了A女的證述以外，沒有其他積極證據證明被告的犯行。且A女的指述有相當大的瑕疵，因為A女說其沒有任何性經驗，但是在署立豐原醫院覆函證明A女在本案案發之前已有性經驗，是A女的證述與事實不符。又A女的兄弟也證述被告沒有去過A女的房間。再A女接受社工訪視，她向社工表明並未遭受被告性侵，也沒有遭受其母親施壓，而是因為其母親幫被告負債200多萬。本案確係因A女的母親忙碌，無暇照顧A女，導致A女為不實指述等語（見本院卷第69頁）。
二、本院查：㈠告訴人A女係00年0月生，有A女之真實姓名對照表1份在卷可
稽（見原審卷㈠【禁止閱覽卷】第49頁密封袋）。是A 女自
94 年8月間起則係12歲以上未滿18歲之少年。而被告自承其於93、94年間與A1女認識，在94年間與A1女及A1女與前夫所生之子女A女、I男、F男居住在同一處所，則其對於A女之年齡自無不知之理。是被告於上揭行為時當明知A 女係12歲以上未滿18歲之少年等情，自堪認定。
㈡被告於犯罪事實欄二、所示時間、地點，對A 女為乘機猥褻
1次；另於犯罪事實欄三、所示時間、地點，對A女為乘機性交1次等犯行，業據A女於原審審理時證述甚詳，復有A 女手繪○○路住處現場圖及現場照片6張在卷可參（見偵卷第24頁、第26至28頁）。
⒈A 女就被告對於乘機猥褻部分於原審審理時結證稱：「（被
告乙○○對妳做這些行為，時間地點可以先陳述一下嗎？）最開始是在我們從外婆家搬走。」、「（是否國中一年級的時候？）小學六年級升國中一年級的暑假。」、「（國中一年級的時候住在哪個地方？）○○村那裡。」、「（就是在○○的那個地方嗎？）是。」、「（剛開始是那個地方嗎？）是。」、「（一開始被告是做何種行為？）因為被告都趁我睡著的時候進來，我印象是被告的手從我衣服裡面伸起來。」、「（被告趁妳睡著的時候，跑到妳的房間裡面，就妳印象中被告是做了哪些行為？）撫摸胸部。」、「（妳們搬到新街村之後，妳是否開始懷疑被告利用妳熟睡的時候對妳猥褻？）是。」、「（有無比較印象深刻，半夜妳醒來的時候發現被告在妳房間？）有。」、「（那一次的時間？）我無法提供確切的時間。」、「（是否在你小學六年級要升國中一年級的暑假？）差不多。」、「（那次是否有颱風來？）是。」、「（你是否記得那個颱風的名稱？）沒有印象。」、「（是馬莎颱風還是海棠颱風？）沒有印象。」、「（妳是否記得那天晚上是有颱風？）是。」、「（妳不確定那個颱風是瑪莎，還是海棠，或是泰利還是珊瑚嗎？）不確定。」、「（是否只記得那一天有颱風？）是，隔天我就跟媽媽提出疑問，為何被告會在我房間裡面，然後被告就說是因為颱風天，然後我沒有關門窗，進來幫我關門窗。」、「（那天妳是否在睡夢中醒過來？）是。」、「（妳是有查覺到被告，可是妳是假裝睡著嗎？）我查覺到被告可能在撫摸我胸部，因為我醒來那瞬間看到被告的手迅速從我衣服裡伸出來。」、「（妳醒過來的時候，妳驚覺被告的手是從妳衣服裡面抽出來嗎？）是。」、「（妳醒來之後被告有何反應？）迅速離開我房間。」、「（那天颱風夜妳在睡夢中，被告有再摸妳的胸部嗎？）大概是撫摸胸部。」、「（感覺被告好像在撫摸妳的胸部嗎？）對。」、「（妳覺得被告的手有伸到妳褲子裡面嗎？）沒有，那時候沒有。」、「（當時妳是否自己一個睡的房間？）是。」、「（事情發生之前妳的房間當時有習慣上鎖嗎？）之前沒有，之後才有。」、「（是否那天颱風夜驚醒之後妳就有上鎖？）是。」等語（見原審卷㈡第137至138頁、第157至161頁）。此外，依據中央氣象局颱風警報發布概況表所示，94年 7月16日至20日發布海棠颱風警報；8月3日至6日發布馬莎颱風警報；8月11日至13日發布珊瑚颱風警報； 8月30日至9月1日發布泰利颱風警報（見原審卷㈡第281至284頁）。而 A女雖無法明確指出被告係於何颱風警報發布時，對其為猥褻之行為，然對於案發當晚確實有颱風來襲一節，則證述甚明。又 A女已無法明確指出，被告係在何一颱風警報發布時，對其為猥褻行為，而94年7月間僅發布1次颱風警報，94年8月間則發布3次颱風警報，依常情判斷，被告較有可能於94年8月間，對A女為猥褻行為。且A女於94年8月間即年滿12歲，而非12歲以下之兒童，在 A女無法明確指出被告係何時對其乘機猥褻之情形下，基於對被告有利之認定，應認被告係於94年8月間某日，對A女為猥褻行為。是以，由 A女上開證述之內容可知，被告係於94年8月間，中央氣象局發布颱風警報之某日，在上開住處A女房間內，乘A女熟睡之際，以撫摸胸部之方式，對A女為猥褻之行為。
⒉A 女另就被告對其乘機性交部分，於原審審理時結證稱：「
（妳說到新街的這個部分，被告是否有把生殖器官拿出來？）在吉利路的時候才有。」、「（那一次是何種情形？）那一次就是媽媽不在家，然後被告就進來我房間，感覺他的動作還滿熟悉的，那時候燈是開著的，我還沒睡著，被告可能以為我已經睡著了，因為我是躺在床上，然後被告就過來就開始撫摸我，舔脖子之類，摸我胸部之類，就開始撫摸我的胸部，然後就開始掀我的上衣還有內衣。」、「（被告是否還有用嘴巴親妳的胸部及嘴唇？）是，然後接著就是開始脫我的褲子。」、「（妳那時候沒有反抗嗎？）那時候不知道該怎麼反抗，是處於驚嚇的狀態中，媽媽就回來了，因為媽媽那時候是開著貨車，是箱型車所以聲音滿大的滿明顯的，所以被告才有足夠的時間。」、「（當時被告是否有把手指放到妳的陰道裡面？）是。」、「（媽媽回來被告是否就先跑出去房間？）對，因為吉利路那邊比較偏遠，所以媽媽跟被告產生爭執，但是最後媽媽還是妥協。」、「（就是叫媽媽出去幫被告買東西嗎？）對，然後被告就迅速沖個澡。」、「（被告又有跑進去嗎？）對，這次也是有脫衣服。」、「（被告把生殖器官拿出來嗎？）對。」、「（被告是否有叫妳嘴巴張開？）對。」、「（妳有說妳不要把嘴巴張開嗎？）我沒有理被告，我不知道事情是怎麼結束的，記不清楚。」、「（有一次被告在妳們住的○○路進到妳的房間對妳性侵，過程當中妳媽媽有開車回來，那次妳的房間有上鎖嗎？）沒有。」、「（吉利路妳是否也是自己睡一個房間？）是。」、「（妳的房間也是沒鎖的嗎？）沒鎖。」、「（當時妳察覺到被告對妳做哪些事情？）那天我沒有入睡，是準備就寢還是醒著的狀態。」、「（被告有無用手指頭進入妳的陰道？）有。」、「（當時妳是假裝睡著了，有無感覺到痛？）有。」、「（是否當時不知道如何反應？）是不知道怎麼辦。」、「（是否就這樣隱忍住？）是。」、「（過了多久妳媽媽開車回來？）不知道。」、「（不知道過了多久聽到妳媽媽開車回來的聲音嗎？）是。」、「（被告是否有聽到妳媽媽開車回來的聲音？）是。」、「（被告聽到妳媽媽開車回來的聲音後做何反應？）迅速幫我穿好衣服，然後被告就到自己的房間去。」、「（媽媽出去之後被告有無再進到妳的房間？）有。」、「（媽媽出去之後妳有聽到被告先去洗澡嗎？）對，沖澡。」、「（沖完澡之後是否就圍了一條浴巾進妳房間？）是。」、「（被告有把生殖器放到妳的嘴巴嗎？）放在我的嘴唇上面。」、「（被告把生殖器放在妳嘴唇上面，是否跟叫妳把嘴巴張開是一連串的動作？）是。」、「（被告叫妳把嘴巴張開，掏出生殖器，是否要把生殖器放到妳嘴巴？）是。」、「（當時妳是否有緊閉嘴唇？）是。」、「（被告有無等逞？）沒有。」「（95年 5月17日被告進妳房間，妳眼睛是半開，妳臆測被告知道妳醒過來嗎？）是。」、「（被告試圖把生殖器放到妳的嘴巴裡，當時妳沒有撥開被告並緊閉著嘴唇嗎？）是。」、「（妳是從頭到尾，到妳媽媽回來然後被告離開，是都半睜著眼睛，還是會害怕把眼睛閉上？）就有閉上眼睛。」等語（見原審卷㈡第138至140頁、第161至164頁、第169至170頁、第 189至190 頁）。由A女上開證述之內容可知，被告係於95年5月17日晚間某時，在其等共同居住之○○路住處 A女房間內，乘機以手撫摸A女胸部、下體，親吻A女脖子、嘴巴，並將手指插入A女陰道內而為性交行為後，再接續撫摸A女胸部及下體，並著手將陰莖放到A女嘴巴，欲對A女為性交，惟因 A女緊閉雙唇而未得逞。
㈢再者，A 女於上開時、地，遭被告乘機猥褻及乘機性交後，
曾將上情告知B 同學、C同學，再由B同學及C同學陪同告訴E導師，嗣後由E 導師轉知D輔導組長，D輔導組長則通報南投縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心處理。另A 女就讀私立００高中時，亦由該校G輔導老師協助輔導，並由H臨床心理師進行個案諮商等情，業據證人B同學、C同學、D輔導組長、E導師、G 輔導老師、H臨床心理師於原審結證屬實，亦經H臨床心理師於本院審理時結證在卷。
⒈證人C同學於原審審理時結證稱：「（A女如何跟妳們說？）
就說她不敢待在家裡，很想離家出走，繼父對她毛手毛腳的，她沒有講很清楚。」、「（妳從被害人A 女聽來的陳述，主要是被繼父毛手毛腳嗎？）是。」、「（妳們當時就是安慰A女嗎？）是，陪A女去找輔導老師。」、「（妳說在國中
一、二年級時，A 女常常心情不好在流眼淚，國中二年級的時候比較明顯嗎？）是。」、「（A 女是一開始就跟妳們講，還是妳們關心著A女一陣子A 女才講？）一陣子A女才講。
」、「（關心一陣子A 女才講被繼父毛手毛腳的事情嗎？）是。」等語（見原審卷㈡第193至195頁）。
⒉證人B 同學於原審審理時結證稱：「（A女的繼父曾經跑到A
女的房間裡嗎？）A女可能在睡覺的時候吧！然後就跑進A女的房間，然後就是硬要跟A女那個吧！就硬把A女那個，就大概是這樣。」、「（把當初A 女如何跟妳陳述，妳就一五一十講出來就可以了，不用修飾沒有關係？）A 女大概就講這樣，因為我覺得A女不想跟我講太多講太清楚。」、「（A女是否有跟妳說她處女膜沒有了？）那是A 女之後就這樣跟我講。」、「（A女有無跟妳講被性侵的過程？）A女沒有跟我講過程，只說她繼父爬到她床上而已。」、「（有摸A 女嗎？）對。」、「（然後A 女就不好意思講了嗎？）對，我也不太敢問。」、「（當時妳有無發現A 女心情會不好，有何異常的狀況？）A女很常心情不好。」、「（A女會哭嗎？）會哭。」、「（上課還是下課會哭？）上課有時候會突然哭這樣。」、「（A 女心情不好有無跟妳提被性侵的事情？）有。」、「（A女有無跟妳講被性侵的細節？）A女沒有跟我講細節。」等語（見原審卷㈡第200至201頁、第203至204頁）。
⒊證人E導師於原審審理時結證稱：「（A女有無親口跟你講過
，被家裡的誰發生什麼樣的事情？）沒有。」、「（A 女沒有親口跟你講嗎？）對，我問A 女她就是不說，後來是學校大概好像有人跟我講。」、「（A 女常常會哭嗎？）對，有幾節課就是跑出去。」、「（翹課嗎？）對，就是跟外面有一位學生好像有陪A 女出去過。」、「（學生是剛才有作證那兩位嗎？）對，那兩位，後來就交給學校輔導室去處理了，我的印象中我就沒有再碰這件事情了。」等語（見原審卷㈡第207至209頁）。
⒋證人D輔導組長於原審審理時結證稱：「（A女是如何陳述這
件事情？）A 女說被母親的同居人，就是他的繼父，對她做猥褻的動作，就是說摸她之類的動作這樣子，導師跟我講這件事情的時候，我其實就知道有可能是性騷擾或是性侵害的可能。」、「（你就有通報社會局嗎？）對，我就通報社會局，社會局社工來。」、「（你說當時有前後跟A女談過3、4次嗎？）對，因為A女比較不多話。」、「（不敢說嗎？）對，不敢說，然後都是在哭，要不然就是沉默低頭這樣子。」、「（當時有無跟A女確認的滿精確？）有，再跟A女確認這件事情。」等語（見原審卷第216至217頁）。
⒌證人G 輔導老師於原審審理時結證稱：「（這位被害人跟妳
說有遭到何種侵害？）我當時有問A女性侵到何種程度，A女就一直哭。」、「（A 女有跟妳講發生什麼事情嗎？）是我問A女，被告有將性器官插入嗎！A 女就一直哭。」、「（A女就點頭嗎？）在我看起來是點頭啦！A 女就一直哭一直哭。」、「（但是A 女沒有明確的跟妳講過程嗎？）對。」、「（A女有講對象是誰嗎？）有，對象就是A女的繼父，當然有時候A女會叫叔叔。」、「（A女有跟妳說，請妳不要再告了，不要再跟社會局通報了嗎？）對。」、「（A 女是如何說？）A 女說在國中的時候就是有通報，社工也有來問，等於說A 女還要再去回憶那個過程。」、「（妳有談到說當時妳接觸到被害人，她的情緒是非常強烈而且爭執，這個部分可以請妳描述一下嗎？）第一個就是A 女學習能力很強，跟班上同學相處也OK啦！但是就A女來找我談，或者是我找A女談，談A 女被性侵的經驗，有時候是說其實我們沒有特意是談這個，A 女會去講到這個部分，情緒是非常的激烈，然後就一直哭一直哭，所以我感受到那個情緒是很強烈。」、「（真的是有受創傷的感覺嗎？）就是說A 女一般在跟同學，或者是跟師長的相處上面是截然不同的。」、「（平常情緒是穩定的嗎？）對，就是截然不同，反應非常大又一直哭。」、「（依照這樣判斷認為說A 女很有可能受到侵害過嗎？）對。」、「（A 女有要求妳不要通報社會局嗎？）對，因為A女說當時國中通報之後，不斷的要去想起這個過程，對A女而言太痛苦了，所以A 女是哭著一直求我，說老師妳不要通報，如果妳通報的話我就不會再說些什麼了，我也是滿掙扎的，但是又想說A 女如果都不說什麼了，我通報其實也沒有意義，再過來是想說我先跟A女建立關係，等A女對我比較信任了，再來跟A 女討論這個部分，還有另外就是說我有去問一些人，有通報義務又沒通報的話，有人有告訴我說因為
A 女之前國中就有通報了，所以就是說還好啦！我的想法是說我先跟A女建立關係，讓A女信任我再找時間討論通報這件事。」等語（見原審卷㈡第238至241頁、第246頁）。
⒍證人即南投縣政府社會局社工員○○○於於審審理時結證稱
：「（對本件有無印象特別深刻的部分？）第一次與被害人訪談時，陳述到被性侵的時候，情緒很不好，在哭泣，後來與被害人母親面談時母親也在哭泣，後來沒有多久母女又說這件事情事杜撰的，我去確認也是說這件事情事杜撰的，這個過程我很驚訝。」等語（見原審卷㈡第344頁）。另證人○○○詢問A女遭被告性侵害後之反應，A女表示很想死，並哭泣，一年級下學期上健康教育課程時會一直哭（當時教到人體性器官部分），並表示A1女知悉此事，卻無反應，流淚表示原本期待A1女能保護她，但A1女卻無任何行動或言語表示，讓A女有不被信任感覺，並哭泣，於證人○○○表示性侵害乙事是大事，沒有人有權力傷害別人身體及尊嚴時，A女再度哭泣等情，亦有南投縣政府100年6月17日府社工婦幼字第00000000000號函及所附性侵害犯罪通報表、個案匯總報告各1份在卷可佐（見原審卷㈠【禁止閱覽卷】第1至5頁）。
⒎證人即被告人A女之兄I男於原審審理時結證稱：「（之前檢
查事務官訊問時你說你妹妹跟你說她遭受被告性侵的情形如何？。【請審判長提示偵卷第110 頁】）都是妹妹用說的，我沒有發現，細節沒有講很清楚，大致上像筆錄上記載的一樣，時間是在我們住○○路的時候，我確定妹妹有跟我說她被性侵。」、「（關於你妹妹後來發生這些事情後，她的態度如何？）我妹妹常常哭，從住○○村的時候就開始會常常哭，跟被告不合，常常吵架。」、「（你有無曾經與被告為了要叫妹妹起床上學，你們一起用類似名片的東西打開妹妹的房間？）有，很多次，是被告拿類似名片的東西去打開的，我在旁邊。」、「（妹妹除了媽媽打電話回來說她被被告打那次說以外，還有無講過她被性侵的事？）有時候妹妹不開心的時候就會講。」、「（是何時？）都是在○○路那段期間。」「（你妹妹有次告訴你她被被告性侵，是在何情況？）那時候我們住在○○路，有天晚上我媽媽與被告去朋友家喝酒，我媽媽從外面打電話回來說她被被告打，我妹妹聽到後情緒很激動，就哭了，然後妹妹就很生氣、激動的告訴我她之前被被告性侵，她說因為被告早上要叫妹妹起床，要妹妹不要鎖門，被告就利用這樣的機會對妹妹毛手毛腳。」、「（有無提到細節？）不記得。」、「（事情發生後妹妹的房間有無上鎖？）後來都上鎖。」、「（那個鎖後來有無壞掉？）有，是媽媽要叫妹妹起床叫不起來，用踹的，我也有踹，踹到整個門把鬆掉。」等語（見原審卷㈡第336頁、第338 至341頁）。
㈣按性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害
人2 人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102 年度台上字第299號判決意旨參照）。查本件被害人A女於原審具結證稱被告於上開時、地，乘其假裝睡覺之際對其猥褻及性交，A女再將上情告知證人即B、C同學、E導師、
D 輔導組長、G輔導老師、I男及社工員蔡淑玲，而上開證人就A女轉述遭受猥褻及性侵害部分之事實，雖與A女之陳述具同一性，不具補強證據之資格，然證人就其等親自見聞A 女於日常生活中之學習狀況、情緒表現，且與A 女所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據無疑。而A 女於就讀國中二年級期間，經常有心情低落、情緒不穩及突然哭泣之情形，並向B、C同學告知遭被告性侵害一事，再由B、C同學陪同A女將此事告訴E導師。E導師亦證稱，那段期間A女有情緒低落、蹺課之情形，其遂將此情通報學校輔導室處理，D 輔導組長得知後詢問A女，一開始A女態度抗拒，沉默哭泣，其晤談3、4 次後，花費一段時間才跟A女確認了有無性侵或性騷擾情事，過程當中A 女表示是否可以不要通報社會局，然其確認此事後仍將之通報社會局。A女就讀高中後，證人G輔導老師亦證稱，A 提女及遭受被告性侵害時，情緒強烈、不斷哭泣，與其平日與同學、老師相處情形截然不同，並要求證人G 輔導老師不要通報此性侵害事件，因其不願意再去回想性侵害過程。由此可知，A 女確實在其指證遭被告猥褻、性侵害後，出現學習障礙、情緒低落等現象，而此現象又均係上開證人所親自見聞，而A 女因身心承受極大壓力，產生恐懼、焦慮、憂鬱、難過、沮喪、退縮、低自尊、壓抑的憤怒、失去信任能力、情緒不穩、難以保持專注致影響學業表現，而努力迴避其所指證遭受被告猥褻、性侵害等事件之記憶。足見A 女指證被告於上開時、地對其猥褻、性侵等情，並非無據。
㈤證人H 臨床心理師於原審審理時結證稱：「（因為這件可能
涉及到妳比較專業的部分，一開始先請教妳的學經歷？）心我是輔仁大學臨床心理系，之前是心理復健系改制為臨床心理學系畢業，然後在民國92年取得臨床心理師執照，目前的話是就讀台中市教育大學療育研究所。」、「（是否有心理師的執照？）是，我的證書字號是274。」、「（98 年間在００高中擔任何種職務？）駐校心理師。」、「（當初是 G輔導老師直接找A女，還是妳也有找A女直接談？）我們轉介的過程，這是一個轉介的過程，是由導師轉介給輔導老師，輔導老師再轉介給諮商師，所以這是一個轉介的過程，所以是接到轉案之後我們才會接到孩子。」、「（妳跟A 女有無親自晤談過？）有，我們晤談了一共兩年的時間。」、「（A女有無很明確的跟妳說受到何種的侵害？）A女在我開完第一次偵查庭之後，我有再澄清了一下個案跟加害人之間的過程。」、「（A 女有無說加害人是誰？）有，就是媽媽的同居人，其實在接案的之前就知道這個狀況，但是我的工作方式不會直接問孩子說，這個過程裡面的一些細節，然後是在第一次開偵查庭之後，覺得可能需要再澄清一些部分，那時候跟孩子的關係還有孩子心理的狀態，情緒狀態也比較穩定了，就有澄清了一下案發的過程。」、「（內容如何描述？）內容是這個孩子有提到說，對方的確是有用手指的部分對她進行侵害。」、「（A 女有講到用手指對她侵害嗎？）對，因為出偵查庭的時候，針對這個部分檢察官有問我，我並沒有在之前做很明確的去釐清這個部分，我覺得這個跟諮商的目的不同，後來在第一次偵查庭結束以後，我覺得可能這個部分依孩子當時的狀態，我有去問過她說，妳想不想討論這個部分，孩子是說她覺得她可以討論，因為在我之前檢察官還有社工也有跟她討論過案發的過程，所以孩子是覺得目前已經準備的OK了，可以再把那個過程再描述一遍這樣。」、「（想借重妳的專業，報告裡面有看到妳從被害人身上得到一些證據，包括說烙印（stigmatization）還有創傷後症候群（PTSD）這樣的狀況，妳認為說依據這樣的狀況妳認為說有相當程度高的可能性，被害人的確有遭到性侵，這個部分可否解釋一下？）如果就DSN4上面來講的確從案發事件後的6 個月就可以開始知道孩子面臨這樣子創傷的反應，這件事情已經離孩子非常遙遠的一段時間，可是孩子再提到這個案件的時候，還是非常的激動，幾乎第一次在談的時候，激動再無法再談下去，就掩面痛哭這樣子，那時候就會覺得說，事情其實已經過了這麼久了，為何A 女的情緒反應還是這麼的大，後來再釐清的過程才知道原來A 女的生活環境裡面還是充斥很多不安全感，再這樣子一再一再的被衝擊到，跟一再一再的被引發那個情緒過程裡面，孩子相對整個情緒的狀態就是非常的不穩定，所以我會覺得這是一個長期性的創傷，並不是只是當下在6 個月內可以去說明的部分，因為一直一直都存在，一直到A女來００高中念書之前，A女每個禮拜還是得要回去，回去又重新去經歷這樣一個狀態，所以 A女是在長期的接受這個刺激當中，完全沒有釋放的可能，一直到達A 女開始願意去面對，然後告訴我們所受到的困難，從那個時候開始A 女才得到了釋放，所以就創傷來講是一個長期一直存在的東西；烙印這個部分，A 女一直感覺到其實從她的人際，從她的一些自我感覺裡面，最後提到說我終於感覺我自己為何跟別人不一樣，因為我一直沒有辦法去理解，別人為何可以那麼快樂，而我快樂不起來，所以A 女在講那個部分的時候，我會覺得那個是一個只有自己親身經驗過的人，才能理出來我跟別人不一樣的地方，沒有辦法去感覺到跟同學之間的快樂是不同的。」、「（妳說有一個很重要的徵象，被害人有跟妳說過這位被告用過的東西，她覺得很髒，洗都洗不乾淨，這個部分可否說明一下？）A 女有提到還沒離開那個環境之前，只要被告戴過的安全帽，摸過的東西，甚至媽媽會要求A女去晾衣服，A女都會覺得說那個人是很髒的，可是我還要去戴他戴過的安全帽，我自己都是很髒的，那種汙穢感是怎麼洗都洗不掉的，後來A 女她們又搬家了，搬到另外一個地方，A女有一段時間也不太敢回家，當A女回家的時候又睡到那個位置，媽媽隔壁那個位置就是加害人睡的地方，A 女說她睡上去的時候整個覺得全身不舒服，後來就睡在沙發上，所以完全沒有辦法去調整。」、「（從A女這樣的感受表達，在心理學上的意義是為何？）我覺得A女受到極大的創傷。」、「（是否因為會排斥被告才有這種反應？）是的，而且整個環境給A 女一個沒有支持沒有安全感部分，孩子要從那個部分去保護自己，然後要跟那個東西做隔絕的時候才能覺得自己是完整的是完好的。」、「（妳在跟A女心理諮商的過程中，A女有一些創傷的反應，這個創傷的反應是否長期性的創傷，妳覺得是A 女對環境充滿不安全感做造成的，A女在心理諮商過程當中，妳如何判斷A女的環境有不安全感？） A女有提到鎖門的部分，還有必須用書桌去擋住門口的部分，還有A 女會感覺到有時候半夜都不敢睡得太熟，那個部分其實人睡眠是很重要的事情，然後每個人擁有自己獨立的房間跟空間，也應該是每一個人所應該有的權利，可是孩子在家裡面卻沒有辦法，家是避風港，可是這個避風港卻必須要做層層的防衛，母親既使幫A 女加上了暗鎖，在門內加暗鎖，可是孩子還依舊感覺到不安全，所以我覺得就人來說基本的安全需求，這孩子一開始是沒有的，所以就房間不安全感上來判斷，就是A 女所陳述的部分了，就是這樣。」、「（A女後來念私立００高中住○○○○奶奶家的時候，A女有無提到還是覺得有這種不安全感，A 女有無提到何事，讓妳判斷A女這種不安全感一直是存在的？）因為母親都會要求A女星期六、日就要回家，回來南投幫媽媽做一些事情，A女回家的時候其實還是會看到加害人的一些衣物等等，A女會判斷可能被告還是留在家裡的，那時候母親是有跟被告做一個討論，勸對方說當孩子回來的時候是否可以離開家，所以孩子她連回家都要先確認對方是否在家，再來A女回家看到了對方的東西，A女都會感覺到很不舒服，甚至A女就拒絕回家，一直到我們諮商的後期還是拒絕回家，所以可以從這個地方感覺到A女很不希望會跟對方有不管是見面也好，最好是連片刻都不要相處。」等語（見原審卷㈡第252至257頁、第261至262頁、第265頁）。另於本院審理時結證稱：「（所以DSN4這個準則是由精神科醫師他們在診斷有無創傷後壓力症候群的判斷標準？）是的，還有其它精神科的診斷，我們都依據這個診斷標準跟診斷手則來做診斷的判斷。」、「（所以你是以心理醫師的立場去看到？就是說依據精神科醫師的判斷標準，那你用心理師、醫師的角度去看說應該是符合那個標準？）在接案過程裡，其實經過多次、多次的會談，然後在每一次、每一次裡面，我們會去做一些澄清，然後再去反覆驗證是否跟學歷、是否跟診斷有相符合的地方，因為這孩子也接案了兩年，那在這段時間裡，可以看到她會不會因為這個事件而影響到個人角色功能跟她的人際關係，是否跟學理上的，不管是診斷標準或研究文獻，是否符合，每一次的會談，都必須要做一個交叉驗證，所以每一次、每一次都必須做到這個檢核步驟。」、「（從醫學角度來看，個案本身到底有無創傷後壓力症候群，是否須由精神科醫師，依據精神科醫師的診斷程序，來進行一次醫學上的判斷？）如果就心理師法的規範跟不侵害精神科醫師的職業標準，診斷上的確是應該如此，那我們會先就現象學部分，例如跟孩子的互動過程裡你可以蒐集到的資訊，那你跟孩子周遭的人或事，你所蒐集到的資訊，你也可以做累積的一個經驗判斷，因為我工作的時間也有10年這麼久，那這個臨床經驗的累積，再加上跟其它老師，像輔導老師還有導師，去做一些資料，所謂交叉驗證的部分，是做出這樣的推論，而並不是這樣的診斷。」「（根據臨床上的創傷後壓力症候群的診斷準則，它的判斷標準、所定標準，第一項裡面要有一個，C項裡面要有三個，至少要有三個，D項至少要有兩個，才能夠判斷為創傷後壓力症候群，這是在診斷準則裡提到的，你有依據這樣的準則來做評估？）我們只能就蒐集到的資料每一點去做交叉驗證，但是因為這件事情它立即發生點，跟我接案時間點，其實也過了一段時間，所以我們沒辦法去回推到當時立即發生的那個時間點是否有符合法官所提的那幾個標準準則，所以我們只能就個案當時的現象學觀察，去蒐集到幾個可能是那個樣子的狀態，去做一些可能的反應、推論。」、「（剛剛問你主要是說當時你在做這樣推論時，是否有依照DSN4標準，去看第一項裡有沒有一個，C項有三個，D項有兩個，有沒有做到這麼細緻？）沒有辦法。」（見本院卷第88至89頁反面）。由此觀之，H臨床心理師係學有專精，並領有專業臨床心理師證照之人，其於A女就讀私立００高中時，為該校之駐校心理師。則H臨床心理師就其於諮商A女過程中得知A女案發後之心理、精神狀態，再就其所見聞A女之心理、精神狀態憑藉其特別知識經驗所為之上開證述及意見，自可採為A女指證內容之補強證據。而證人H臨床心理師雖非精神科專科醫師，無法依據精神疾病診斷準則診斷A女是否出現「創傷後壓力症候群」症狀，然其諮商輔導A女之時間長達2年，依據其專業之觀察與判斷，亦得以證明，A女確實因為遭受被告之猥褻、性侵而出現心理學上之「烙印」現象甚明。再者，臨床心理師與其諮商之對象，需經長時間之晤談始能探知瞭解個案之心理狀態，此乃事理之常。則被告之選任辯護人辯護稱：H臨床心理師與A女相處時間長達2年，彼此如友人之關係，其證述不可採云云，顯與一般心理諮商輔導之實務相違，難認有據。
㈥又本院依職權函請草屯療養院，依據精神疾病診斷及統計手
冊第四版（ DSM-IV）」所列之診斷標準，鑑定A女是否呈現「創傷後壓力症候群」（post-traumatic stress disorderPTSD）之反應？如經診斷結果認為已達PTSD之現象，請鑑定與本件A 女所陳述之性侵害創傷事件之關聯性如何？經該院醫師鑑定後，以102 年5月6日草療精字第0000000000號函檢送A女之鑑定報告，其鑑定結論略以：「綜合以上A女之個人生活史及病史、身體檢查及神經學檢查、腦電波及實驗室檢查、心理測驗及精神狀態檢查。本院認為A 女遭受性侵事件後，近幾年身心狀態包括：一、經驗到嚴重身體傷害，強烈害怕及無助（害怕上學，身體接觸即跳開）。二、暴露在象徵或類似創傷事件時，會再度經驗到創傷事件相關的痛苦回憶（粉紅色衣服、咳嗽聲、母親、浴室乾淨否）。三、逃避與創傷事件有關的刺激、反應麻木。四、驚嚇或驚醒反應（檢查浴室）。以上皆符合創傷後壓力症候群的診斷標準，且其表現出來的身心現象與性侵創傷事件，時間及意義上皆有明顯關連性。」（見本院卷第100 頁、第114至117頁）。而按性侵害犯罪被害人事後常有揮之不去的生理和心理創傷，依文獻記載，被性侵後開始出現的精神心理反應，包括反覆回想被強暴事件、易怒、驚慌失眠等現象，短時間內可稱為「急性壓力反應」，持續一段時間後則會演變為「創傷後壓力症候群」，亦即指在經過一種嚴重創傷事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患，並且持續超過1 個月以上之謂。其診斷除必須符合上述嚴重創傷事件與時間外，尚須符合「創傷後壓力症候群診斷準則」所定標準B項至少有1個、C項至少有3個、D項至少有2個以上。性侵害被害人除創傷後壓力症候群外，亦常見與其共病或單獨存在的精神疾病包括憂鬱症、恐慌症、失眠等疾病，因此，精神科醫師在處理此類病患時也應注意其背後之創傷事件。而經由社工人員初步評估篩選，認為疑有創傷後壓力症候群或急性心理壓力反應之被害人，經轉介至精神醫療機構做心理評估，其內容包括精神和心理層面，所進行之方式包括深度會談（個別和家庭）、行為觀察和心理衡鑑，並依評估之結果，給予藥物治療（精神方面之症狀），或給予心理治療或諮商（心理方面的創傷），抑或兩方面之治療同時進行。從而精神科醫師針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況所提出之意見，與鑑定證人無殊，具有不可代替性，為與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院101 年度台上字第5510 號判決意旨參照）。查本件被害人A女指證遭被告猥褻、性侵後，於就讀國中期間，經社工人員第一次訪視時，即呈現情緒不穩之狀態。嗣於就讀高中時期，駐校經臨床心理師諮商輔導，仍出現創傷後壓力症候群之現象。於本院審理時，再經本院委託精神醫療機構依前述之診斷準則進行鑑定，其結果認為A 女已達創傷後壓力症候群之現象，且其所呈現之上述症情與本件所陳述之性侵害創傷事件，在時間及意義上皆有明顯之關聯性等情，已如上述。則依最高法院判決意旨所示，上開鑑定報告係由精神科專科醫師，依據「精神疾病診斷準則」所為之專業判斷，其鑑定意見自可憑為本院參考，並可補強被害人A 女陳述其遭被告猥褻、性侵等事實之憑信性，實屬無疑。是以，被告之選任辯護人雖辯護稱：本件被告接受鑑定時間，距離案發時已超過6 年，並非A 女之原始心理狀態，鑑定意見並不可採云云，顯與上開醫學上鑑定意見相左，難認有據。
三、綜上，被告於於前開時、地，連續多次乘機對A 女猥褻及乘機對A女性交1次等犯行，除據A女指證明確外，復有證人B、
C 同學、D輔導組長、E導師、G輔導老師、I男等人證述之情節，得以補強A女指證之內容。而A女遭到被告猥褻、性交之後，確實出現創傷後壓力症候群現象，而此現象又與本案猥褻、性侵事件有明顯之關連性，亦據證人H 臨床心理師證述明確，復經草屯療養院精神科醫師鑑定在卷，而此均可補強被害人A 女指證之憑信性，並作為本案犯罪事實認定之基礎。是以，被告有於前揭時、地乘機對A 女為猥褻及性交之行為，應可認定。
四、被告及其選任辯護人雖以前詞置辯，然查：㈠A女前向南投縣政府社會局社工員即證人○○○表示，其係蓄意編撰遭被告性侵害部分：
⒈證人○○○於原審審理時結證稱：「（在95年12月18日早上
9點甲○母親是否有打電話給你陳述如本院卷第55頁所記載的內容？）是媽媽先打電話告訴我這件事情，當天我就去學校找甲○。」、「（到學校後你有無與甲○面對面訪談？）我記得我有與甲○碰面、訪談，報告上也確實有記載我有與甲○訪談。」、「（內容是否就如報告第56頁所記載？）是。」、「（甲○當天確實有跟你說明這件案子是她編撰得出來的？）對，我去跟她求證，她說這是她編撰的，她跟我說原因是被告的介入讓她與媽媽疏離，也怕被告讓媽媽工作更辛苦。」、「（你有無再三跟她確認到底被告有無對她性侵？）我們去訪視一定會跟她確認，95年12月18日去訪視時甲○說是她杜撰的，我們知道有些個案她可能有壓力，所以我們有告訴她說如果以後有什麼事情可以再告訴我們。」等語（見原審卷㈡第342至343頁）。由此觀之，證人A女確實於證人○○○即社工員訪視時表示，其係故意編撰受侵害之情節等情，自堪認定。
⒉證人A 女於原審審理時結證稱：「（通報出去之後妳是如何
處理，為何不願意跟社工人員說出事實？）是因為我都沒有親自跟母親闡述這件事，然後是經過社工人員的轉述，後來媽媽跟我商量，說拜託我。」、「（何時社工人員找妳問這件事情？）要去警察局做筆錄的前一天。」、「（媽媽有跟你商量嗎？）對。」、「（是否希望妳以家庭經濟為重？）是。」、「（可否請妳再稍微把這段經過描述一下？）就是後來要去警察局做筆錄的前一天，母親跟我商量，跟我商議說可否不要把實情說出來，因為這個家裡面還有被告之前的負債在媽媽名下，媽媽1個人沒辦法獨自撫養3個小孩，及處理這些負債，母親是跟我表明她很需要被告，之後母親就教我跟社工人員說，我是基於忌妒的心情才誣告被告。」「（後來這件事情為何又再提出？）我跟被告斷斷續續都會有一些爭執，母親也一而再，再而三的保證說會離開被告，可是每次都食言，然後甚至被告傷害母親的時候，母親也不太願意離開被告，甚至最後都拿到家暴保護令了，我想說既然拿到家暴保護令，媽媽應該就會跟被告分開，被告就不會繼續來傷害我們家的人，可是事實不然。」、「（媽媽是如何跟妳說，讓妳跟社工人員講說，跟D 輔導組長講的都不是事實？）媽媽是求我原諒被告吧！經濟上的壓力，被告有一些負債是在媽媽的名下，媽媽無法獨立還清那些負債，及撫養我們3 個小孩，媽媽就教我要如何跟社工人員講。」、「（是媽媽教妳跟社工人員講嗎？）是。」等語（見原審卷㈡第143至144頁、第145至146頁、第178至179頁）。是以，依A 女上開所證情節觀之，A 女係因其母即證人A1女之要求，始於社工員訪視時陳稱未遭被告猥褻、性侵，自難僅以A 女上開陳述內容，即認為A女係蓄意構詞誣陷被告。
⒊證人即A 女之母A1女於原審審理時結證稱：「（你第一次知
道A 女遭性侵是何時？）國中一年級或三年級的時候，記得不太清楚了，是學校通知我的，學校的某位主任打電話通知我說有緊急的事情要我去處理，我就到學校，主任就告訴我這件事情，她說的細節我記得不太清楚，大概是說說被告性侵我女兒。」、「（學校主任跟你講完後你有無跟你女兒講什麼話？）當時我沒有跟我女兒說什麼，我在家裡有跟A 女講說家裡經濟不好，要依賴被告，希望我女兒不要把事情鬧大，我是說有就有，但是沒有就不要告他。」、「（你在偵查中說過家中經濟狀況要靠被告，希望甲○不要去提告，免得再回想這件事情會受到傷害等語，是否如此？）有，我當時確實有請我女兒不要提告。」等語（見原審卷㈡ 第318至319頁）。由此可認，A1 女確有於本件性侵害事件通報南投縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心處理後，以家裡經濟狀況需仰賴被告為由，要求A女不要對被告提告，此與A女上開證述其事後改口稱並未遭被告性侵害一事係A1女要求等情相符。
⒋此外，證人A1 女於原審審理時就被害人A女與被告之互動情
形及A 女為何改稱係杜撰情節遭被告性侵等情，雖另結證稱：「（這次提告有無與你女兒討論？）這次我還是有跟我女兒講不管有沒有發生這件事情請她不要提告，因為我一直不相信會發生這件事情，我一直在想為什麼她會獨自與被告去市場做生意，為什麼她會把房間的暗鎖弄掉，這是我一直想不透的，而我女兒又一直跟學校的老師提這件事情，我的癥結點就在這裡，我女兒還沒有跟學校老師講這件事情之前我就有在注意她們的互動，畢竟我只有這個女兒，而被告不是她的親生父親，所以我一直很注意她們之間的互動。」、「（直到高中這次你還是有請你女兒不要提告？）是。」、「（後來你是否有表示你贊成提告？）我女兒告了之後，我就說如果有要辦就是要辦。」、「（你剛才有提到你女兒在事發之後有單獨與被告出去做生意，你女兒出門時後的表情狀況如何？）沒有很高興，就是自己要做的事情，回來看到我女兒與被告有說有笑的，我女兒跟被告清晨四五點就要起床，要到中午一、二點才回來。」、「（你有無在95年12月18日打電話跟社工說報告上面所指的事情？）就是報告裡面這樣。」、「（為何對打電話給社工表示這樣？）因為我回去有跟我女兒好好講過，我女兒跟我講的就是像摘要內容寫的那樣，所以我才會打電話跟社工這樣講。」等語（見原審卷㈡第320至321頁、第324頁、第325至326頁）。然證人A1 女確實曾以家中經濟狀況需仰賴被告負擔，要求A 女不要提告等情，已如上述。縱使A1 女觀察被告與A女互動之後，認為其不相信會發生此件事情，亦與被告是否猥褻、性侵A 女無涉。再者，A1女既已證稱，其曾要求A女不要提告，而A女亦係因A1女之要求，始向社工員表示未遭被告猥褻、性侵，則A1 又證稱A女向其所說內容如社工摘要內容云云，顯然自相矛盾。可認A1女此部分之證述，不足憑為有利於被告之認定。
⒌是以，A 女於學校將上開性侵事件通報南投縣政府家庭暴力
暨性侵害防制中心處理後，因體諒A1女經濟狀況需仰賴被告負擔，而依A1女之意改口表示未遭被告性侵害，且如常於白天與被告單獨外出至市場做生意，實與事理無違，自不能因
A 女於社工員訪視時，改稱係蓄意編撰受被告性侵害，即否認A女前開證詞之真實性。
㈡被告因車禍受傷而無法行走部分：
⒈被告於95 年1月28日因車禍受有右跟骨肌腱斷裂、右大拇指
骨折之傷害至奇美醫院急診入院打石膏固定右跟骨、右大拇指鋼釘固定，於同年2月3日出院，於同年2月9日、11日、18日、25 日至南基醫院門診治療，並於2月25日拆除石膏及鋼釘等情，有奇美醫院100年6月24日（100）奇醫字第 0000號函及所附被告病歷資料（見原審卷㈡第57頁至第73頁）、南基醫院100年6月15日100南基醫字第000000000號函及所附被告病歷資料（見原審卷㈡第47頁至第51頁）、南基醫院 101年3 月13日101南基醫字第000000000號函及所附被告病歷摘要（見原審卷㈡第309頁至第310頁）各 1份在卷可佐。然此僅足證明被告於上開時間受傷住院，而與被告是否性侵 A女並無直接之關連。
⒉再者，證人A1 女於原審審理時結證稱：「（在95年2月間被
告是否有因為車禍受傷骨折？）有，那時候是過年期間。」、「（那段期間被告有無拿拐杖，腳有無打石膏？）都有。」、「（是在何時才拆石膏，拿掉拐杖？）很久之後，大概
2、3個月。」（見原審卷㈡ 第324頁）。且南基醫院依被告歷次就診之恢復情形，依醫學文獻及臨床經驗判斷，被告術後需藉輔助器行走3個月（不能劇烈運動約3個月），此有上開南基醫院101年3月13日101南基醫字第000000000號函及所附被告病歷摘要（見原審卷㈡ 第309頁至第310頁）各1份附卷可憑。而本案被告乘機猥褻A女之時間，係於94年8月間中央氣象局發布颱風警報之某日；乘機性交案發時間則於95年5月17日。則被告對A女乘機猥褻之時，尚未發車禍；又其對A女乘機性交之案發時間，距離被告車禍受傷術後已逾3個月，依上開A1女證述情節及南基醫院之函覆內容亦可得知，被告於案發時已可不藉助輔助器自由行走，應可認定。
⒊此外，證人A1女復於原審審理時結證稱：「（你在偵查中曾
說有次晚上你買宵夜回來看到被告進被害人的房間，並且後來說晚上有感覺好幾次被告從被害人房間走出來，是何意？）因為我們的房間是相對的，我那次買宵夜回來，剛好從我女兒房間的方向走過，看到被告褲子的拉鍊沒有拉好，我有問被告，但是當時他喝醉了沒有回答我，而且被告還擋著不讓我進我女兒的房間，我不知為什麼，我就沒有進去我女兒的房間。」、「（你發現被告的拉鍊沒有拉，感覺他從你女兒的房間走出來那次，是否就是被告叫你去買宵夜那次？）是，被告叫我去買泡麵。」、「（之前你都說你是從外面回來的？）不是從外面回來，我是說我跟被告一起在客廳看電視，被告說肚子餓，他要求我買宵夜，我去買完回來就發現被告好像從我女兒房間走出來。」、「（當時被告為何要擋住你不讓你進房間？）不知道。」、「（你不覺得很奇怪？）我回來的時候我有叫我女兒，但是我女兒沒有回答，被告又擋住不讓我開門。」、「（被告拉鍊沒拉，疑似從你女兒房間走出來，還阻止你進去你女兒的房間，這種情形發生幾次？）就只有那次，我印象很深刻。」、「（那是幾月份發生的事？）那是住在○○路的時候，那時候是夏天穿短褲。」、「（那時候被告行動是否自如？）是，被告行動不用人家幫忙。」等語（見原審卷㈡第319頁、第331頁、第322頁、第333頁）。由此觀之，被告於95年5月17日案發當時，已可行動自如，A1女亦親自見聞被告褲子拉鍊未拉好，疑似自A女之房間走出來，且又阻擋A1女進入A女房間查看。足認被告及其選任辯護人以被告於案發當時，仍因之前車禍受傷致行動不便，行走需人攙扶，無法性侵害A女云云，與事實不符，自無可採信。
㈢A女於豐原醫院驗傷診斷部分：
⒈A 女於原審審理時結證稱：「（國中三年妳有無交過男朋友
？）沒有。」、「（有無跟任何男生或女生發生過性行為？）沒有。」、「（妳知道性行為的定義嗎？）我知道。」、「（妳在何時開始交男朋友？）我沒有交男朋友。」、「（到現在都沒有嗎？）沒有。」（見原審卷㈡第146至147頁）。又A女於99年5月27日至豐原醫院驗傷，經主治醫師內診檢視結果A女處女膜有多處陳舊性裂傷，有該醫院101 年3月12日豐醫歷字第0000000000 號函及所附A女病歷資料、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份附卷可查（見原審卷㈠【禁止閱覽卷】第49頁密封袋、第81至83頁）。又A 女於驗傷時主訴其先前已有數次性行為經驗，亦有上述醫院函文及該醫院100 年6月27日豐醫歷字第0000000000號函1份在卷足憑（見原審卷㈡第74 頁）。則A女於原審證述之內容，與上開豐原醫院函覆內容，並不相符。
⒉又上開「陳舊性裂傷」之原因，經豐原醫院以100年6月27日
豐醫歷字第0000000000號函覆原審略以：㈠處女膜陳舊性裂傷，一般均為外力侵入所造成，其原因可能係性行為抑或一般外傷均可能；惟“陳舊性裂傷”在有先前性經驗之婦女均可發現此現象。㈡該（Ａ）女就診時並未發現私處有新傷口或瘀傷痕跡，且先前已有數次性經驗史，故於驗傷解析圖中登載「處女膜陳舊性裂傷」一詞（見原審卷㈡第74頁）。另以101年3月12日豐醫歷字第0000000000號函覆原審略以：㈠被害人相驗時，主訴個人先前已有性行為經驗，故記載於急診病歷上。㈡急診相驗時除依個人主訴外，亦曾內診檢視，並附有相驗光碟佐證後，始繪圖於診斷書上。㈢若僅以手指進入陰道內，以該女造成處女膜裂傷之機會甚高，4 年後相驗亦極可能查出「陳舊性裂傷」情事（見原審卷㈡第81至83頁）。
⒊是以，豐原醫院主治醫師並無法確認A 女處女膜陳舊性裂傷
，係因A 女主訴已有性經驗，而與他人性交行為所造成。且依豐原醫院主治醫師補充回覆之意見亦可證明，若僅以手指進入陰道內，以A女造成處女膜裂傷之機會甚高，4年後驗傷亦極可能查出「陳舊性裂傷」情事。從而，A 女處女膜陳舊性裂傷亦有可能係遭被告性侵害所造成，則A 女就其是否結交男友，是否曾有性經驗等情，前後供述雖有出入，亦難據此為有利於被告之認定，而影響A 女證述遭被告乘機性交事實之憑性信。
㈣證人I男、F男之證詞不足為有利於被告之認定部分：
⒈證人A女遭被告乘機性交之地點係在A女房間，證人I男及F男
雖與被告及A 女同住一處，然並非在同一房間，而屬不同之空間等情，有A女手繪之現場圖及現場照片4張在卷可佐（見偵卷第24頁、第27至28頁）。
⒉又A1女於原審審理時結證稱：95年間○○路家中電腦放在家
裡的客廳，平常都是 I男上網打電動，通常晚上都打到蠻晚的，通常他下課回來就玩一整個晚上，客廳的位置離 A女房間約5公尺，住在○○路那段時間，幾乎常常看到I男打電動，伊確定他每天打電動，至於是否每天打整晚伊無法確定等語（見原審卷㈡第322頁、第326頁）。另I男於原審審理時證述稱：住○○路的時候常常打電動，住○○村的時候也有，幾乎每天打，有時候打到半夜2、3點，有時候會打到早上，但是沒有每天打那麼晚等語（見原審卷㈡第336頁）。足見I男於案發期間幾乎天天上網打電玩，然其究非每日打電玩至三經半夜或徹夜未眠，自難以其並未目睹被告於夜晚進入A女房間而否定A女證述之真實性。
⒊再者，依上開A女證述之情節觀之，被告對A女乘機猥褻、乘
機性交時，I男、F男均已入睡，對於外界刺激反應減弱，若非聲響過大，則不易察覺。且A 女遭被告猥褻、性侵時，因受到驚嚇不敢反抗，亦不敢發出聲音等情，已如上述。於此情形下，I男、F男未發覺異常聲響，亦無悖於事理常情。⒋是以，被告之選任辯護人以A 女與I男、F男房間僅一牆之隔
，且I男常在客廳打電動至三更半夜，果若被告有性侵A女情事，怎可能毫無動靜及聲響等情，否認A 女證述之真實性，亦無足採。
㈤A女處女膜破裂與身體是否遭凌虐部分：
⒈A女於原審審理時結證稱：國中二年級的時候，伊才跟B同學
比較好，伊記得在下課或是放學時，應該是伊主動講，B 同學問伊有無喜歡的人，伊說有，但伊覺得配不上那個人，因為伊覺得被繼父毛手毛腳，B 同學說她聽不懂什麼意思，伊才說我的處女膜破了，因為伊感覺被告的手指伸到伊的陰道裡面，會痛，國中健康教育課都有上，那個有處女膜，所以伊知道處女膜破了，伊除了會痛，無其他的生理徵象，在社工人員訪視過程中，伊說身體沒有受傷，也沒有遭到凌虐，伊以為社工問說身體有無受傷害是指身體表面有無外傷，有無受被告家暴之類的，伊沒有想到那麼深層，伊沒有跟社工人員陳述處女膜破了這件事等語（見原審卷㈡第148至150頁）。證人即社工員○○○於原審審理時亦結證稱：訪談時伊等問有無受傷是指身體的外傷，處女膜看不出來，伊等不會特別問是否受傷，這不是社工要去處理的等語（見原審卷㈡第345頁）。足見，證人A女證述其向B同學轉述之內容，以及社工員證述訪視A女時之對話內容，並無矛盾之處。換言之，A女在社工員訪視時，對於「身體有無受傷害」之理解，認為是指「身體表面有無外傷」，而未談及處女膜是否破裂，此與A女向B同學轉述之內容，自無不合。
⒉是以，被告選任辯護人以A女指訴遭被告性侵害，並向B同學
表示其處女膜已破裂，與A女向社工員○○○表示其遭受性侵害時其身體未受傷，亦未受凌虐不符，而否定A女證言之真實性，難認有據。
五、綜上所述，本件被告於上開時、地，乘機對A女為猥褻行為1次，另又乘機對A女為性交行為1次等犯罪事實，除據A 女指證在卷外，復有上開證人證述之內容、草屯療養院鑑定報告，可資補強A 女指證之憑信性，而被告所辯情節又無可採。
是本件事證已甚明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
貳、新舊法比較：
一、按刑法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行，被告於上開行為後，刑法已有變更。且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；復按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議參照）。查修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。
」，修正後刑法第51 條第5款規定：「五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，以修正前之規定較有利於被告。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項固定有明文。查被告乙○○行為後，刑法第225條已於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起施行，修正前該條第1項、第2項規定：「對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
」係規範行為人利用被害人「心神喪失、精神耗弱、身心障礙」或其他相類之情形，對被害人為性交或猥褻之行為。修正後該條第1項、第2項規定：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10 年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。」則係規範行為人利用被害人「精神、身體障礙、心智缺陷」或其他相類之情形，對被害人為性交或猥褻之行為。足見修正前、後法條用語雖有變異，然此係為配合同法第19條關於責任能力認定之修正，並配合醫學用語所為之修改（刑法第225 條修法理由可供參照）。堪認上述刑法第225 條之修改僅屬文字變更，未涉及構成要件與法定刑之變更，非屬刑法第2 條第1 項所稱之法律變更，即無新舊法比較問題，應逕行適用裁判時即修正後刑法第225條之規定（最高法院99 年度台上字第1357號判決意旨參照）。
三、又查被告行為後，兒童及少年福利法已於100 年11月30日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條「（第1項）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」「（第2 項）對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自000年00月0日生效，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅形式上做文字之修正及條次調整，此非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
參、論罪科刑：
一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10 條第5項定有明文。本件被告乙○○於犯罪事實三所示時、地，以手指插入A 女陰道內之行為，係以性器進入他人之性器，自均屬性交行為無訛。
二、次按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（最高法院45 年台上第563號、63年台上第2235號判例意旨參照）。本件被告乙○○於犯罪事實二、所示時、地，以手伸入A女之衣服內，撫摸A女之胸部；於犯罪事實三所示時、地，隔著衣服以手撫摸A 女胸部、下體，繼掀開A 女上衣及內衣、拉下A女外褲及內褲，撫摸A女胸部及下體，親吻A 女脖子、嘴巴等行為，依社會一般通念，客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯均係基於色慾而滿足慾望之舉，是被告該等舉動自均屬猥褻行為無訛。
三、復按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院100 年度台上字第2928號判決意旨參照）。
四、查本件被告係00 年00月0日生，有被告之年籍資料在卷可證，其行為時係成年人，告訴人A女則係00年0月生，而被告係於93、94年間認識告訴人A 女之母A1女，兩人交往成為男女朋友，並自A女小學6年級時即94年4、5月間，與A1 女、A女、I男、F男，開始同居在一處。則被告於行為時，自已知悉告訴人A女自94年8月間起，係12歲以上未滿18歲之少年。
五、又按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，應構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。其中所稱『其他相類情形』，係指精神、身體障礙或心智缺陷以外，其他一切與精神、身體障礙或心智缺陷相類屬之情狀而言，例如男女於睡眠中，或因酒醉神智昏迷等情形均屬之（最高法院101 年度台上字第
653 號判決意旨參照）。亦即，倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院96 年度台上字第500號判決意旨參照）。
六、被告乙○○於犯罪事實二、所示之時、地，主觀上認被害人
A 女熟睡中，並乘此情況予以猥褻，是核其此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項、刑法第225條第2 項之乘機猥褻罪。檢察官起訴書漏未論及被告上開所犯，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，容有疏漏；另公訴意旨認被告所為係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，亦有未洽。惟起訴之基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條，且本院已當庭告知被告所涉罪名，而無礙於其防禦權之行使（見本院卷第132頁反面），均附此敘明。
七、被告乙○○於犯罪事實三、所示時、地，主觀上亦認為A 女已入睡，而利用A女熟睡無法抗拒之際，隔著衣服以手撫摸A女胸部、下體，繼掀開A女上衣及內衣、拉下A女外褲及內褲，撫摸A女胸部及下體，親吻A女脖子、嘴巴，並將手指插入A女陰道內，以此方式對A女為性交行為，是核被告此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪；另被告利用告訴人A1出門之際，再度掀開A女上衣及內衣、褪去A女外褲及內褲，撫摸A女胸部及下體，繼著手將陰莖放到A女嘴巴，因A女緊閉雙唇，且適A1 買完宵夜駕駛貨車返家，恐敗露事跡，迅速將A 女衣物穿回後離開致未得逞，核其此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225 條第3項、第1項之成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪。再按乘機猥褻與乘機性交，係不同之犯罪行為，行為人若以乘機性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為乘機猥褻，繼而為乘機性交，其中乘機猥褻行為係乘機性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則乘機猥褻之階段行為自應為乘機性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。是被告各次於對A 女為乘機性交前，雖有乘機撫摸A女胸部、下體、親吻A女脖子、嘴巴之具有滿足自己性慾之猥褻行為，但此部分之猥褻行為，分別為其後之乘機性交既遂、未遂行為所吸收，不另論以乘機猥褻罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。本件被告於A1 女尚未返家之際對A女為乘機性交得逞，於A1女返家後，以買宵夜為由支開A1女，於A1女外出後旋著手乘機欲對A 女性交，嗣因A1女返家而未得逞，均係對同一被害人即A 女在時間、空間甚為緊密之情況下接續而為，為接續犯，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項、刑法第225 條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。另檢察官起訴書漏未論及被告所犯上開各罪依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，容有疏漏；另公訴意旨認被告所為係犯刑法第222 條第1項第2款之加重強制性交罪，亦有未洽。惟起訴之基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條，且本院已當庭告知被告所涉罪名，而無礙於其防禦權之行使（參見本院卷第132頁反面），亦附此敘明。
八、末按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告與A1女於93、94年間認識，進而交往成為男女朋友並同居乙節，業據被告、A1 女、A女、I男供述在卷。是被告與A女具有家庭暴力防治法第3條第2款所定現有同居關係之家庭成員關係，被告故意對A 女實施家庭暴力行為，所犯乘機猥褻及乘機性交罪，核屬家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故逕依刑法乘機猥褻及乘機性交罪予以論罪科刑，檢察官漏未論及，應予補充。
肆、本院之判斷：
一、撤銷改判部分：㈠原判決就被告乘機猥褻A 女部分，以公訴人所提出之證據或
所指出之證明方法，尚未達於一般之人均可得確信被告有於
94 年間對A女為猥褻行為，而無合理懷疑存在之程度，此外原審在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之加重強制猥褻之犯行，本於罪疑唯輕原則應為有利於被告之認定，其此部分犯罪事實尚屬不能證明，揆諸前揭法律及判例意旨，此部分自應為被告無罪之諭知等情，固非無見。惟查：原判決依據A 女之指證，再參酌證人A1女、B同學、C同學、D輔導組長、E導師、G輔導老師、H臨床心理師、I男之證述，並認A女確實因本件性侵害事件，呈現創傷後壓力症候群現象，而論以被告乘機性交罪。然就A 女所述遭被告乘機猥褻部分，就相同之證據進行評價，又認A女之指證不可採，證人係轉述A女遭猥褻之情節等情，而就被告乘機猥褻部分，判決被告無罪，原審就此部分之事實認定及證據取捨，尚有未洽。則檢察官就被告乙○○乘機猥褻A 女1次部分（即94年8月間中央氣象局發布颱風警報之某日）之上訴為有理由，自應由本院就被告乙○○此無罪部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告未善盡保護照顧家庭成員之責，為滿足自身之性
慾，竟違悖人倫，對斯時尚未滿18之A女乘機猥褻，造成A女心理莫大傷害，並使其對人倫至親之信賴消失殆盡，影響 A女人格及心理之健全發展，所生危害無可彌補，另審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。再被告犯罪時間係在96 年4月24日以前，所犯前開之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款之規定，爰依法減輕其宣告刑之2分之1，即減為有期徒刑 5月。
㈢按（修正前）兒童及少年福利法第70 條第1項前段對兒童、
少年犯罪予以加重之規定，係刑法分則加重之性質，而刑法第224條強制猥褻罪法定刑為6 月以上，5年以下有期徒刑，倘依前揭兒童及少年福利法第70 條第1項前段規定予以加重後，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，仍與刑法第41條第1項規定得易科罰金之條件不符，自不得諭知易科罰金（最高法院101 年度台非字第23號判決意旨參照）。是以，本件被告行為時，係對未滿18歲之A 女為乘機猥褻之犯行，而刑法第225條第2項之法定刑雖係6月以上5年以下有期徒刑，然本件既依上揭規定加重其刑，即不得諭知易科罰金，併予敘明。
二、上訴駁回部分：㈠原審審理結果認為被告乙○○對A 女乘機性交犯行，事證明
確，予以論罪科刑，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11 條前段、刑法第225條第1項、第3項之規定。審酌被告⑴無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可參；⑵國中畢業之智識程度、經濟狀況小康之生活狀況（見偵卷第7 頁調查筆錄受詢問人教育程度、家庭經濟狀況欄位之記載）；⑶明知A 女係少年，且係其同居女友A1女之女，竟為逞一己性慾，利用交往同居之機會，罔顧倫常，以上述方法對A女乘機性交，侵害A女性自主決定權，使
A 女身心備受煎熬，造成其心靈上難以磨滅之恐懼，影響其身心健全發展，所生危害甚鉅；⑷犯後飾詞否認犯行，未見悔意，態度非佳；⑸犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。並說明公訴意旨認為被告此部分所為，係犯刑法第222 條第1項第2款加重強制性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，適用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴法條。經核原審就被告所犯乘機性交罪部分，所為認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。
㈡檢察官上訴理由略以：原判決既已仔細檢視被害人A 女及前
開多名證人之證述後，判斷被害人所述可採，且認被告確實違反被害人之意願對被害人為性交，就被害人之證述：被告叫伊把嘴巴打開，試圖把生殖器放到伊嘴巴裡，試了幾次，當時伊緊閉嘴唇，被告沒有得逞....等語。在此情況之下，被告既叫被害人打開嘴巴，並試圖把生殖器放到被害人嘴巴裡，而被害人將嘴巴緊閉，被告仍在此種情況下撫摸A 女胸部、下體，繼掀開A女上衣及內衣、拉下A女外褲及內褲，撫摸A女胸部及下體，親吻A女脖子、嘴巴，並將手指插入A 女陰道內。可見被告已知被害人已經醒來，仍基於強制性交之犯意對被害人為強制性交，係構成加重強制性交罪，原審不察，誤認被告不構成加重強制性交罪而僅以乘機性交罪論科，其認事用法實有違誤等語。惟按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，應構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。其中所稱『其他相類情形』，係指精神、身體障礙或心智缺陷以外，其他一切與精神、身體障礙或心智缺陷相類屬之情狀而言，例如男女於睡眠中，或因酒醉神智昏迷等情形均屬之（最高法院101年度台上字第653號判決意旨參照）。亦即，倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院96年度台上字第500號判決意旨參照）。查被害人A女於原審審理時結證稱：「（妳讓被告知道妳是醒著的嗎？）我沒有刻意要讓被告知道我有醒來，我在想被告可能知道我醒了。」、「（妳有睜開眼睛嗎？）半睜開。」、「（妳如何知道被告知道妳醒過來？）臆測。」（見原審卷㈡第167至168頁）。由此觀之，被告對A女為性侵害時，A女仍假裝熟睡之狀態，則被告主觀上自係利用A女熟睡之際，對A女為性侵之行為。則依「所知輕於所犯，從其所知」之原則論罪，原審認被告此部分所為應論以「乘機性交罪」，核無不合。檢察官上訴意旨認被告所為係犯「強制性交罪」，自不可採，此部分之上訴，應予駁回。又檢察官上訴意旨另以，被告於94年間，明知A 女國小畢業剛升上國中一年級之暑假，時值12歲多尚未滿14歲，竟基於加重強制猥褻之接續犯意，多次在其等共同居住之○○縣○○鄉○○村住處，違反A女意願，趁A女熟睡之際，進入A女房間，以手伸入A女衣服內及其他不詳方式，猥褻A女部分，原審判決被告此部分無罪，亦有不當等語。然除被告乙○○乘機猥褻A女1次部分（即94年8月間中央氣象局發布颱風警報之某日），檢察官之上訴為有理由外，其餘部分之上訴亦屬無據（理由詳後述），亦應駁回。
㈢被告上訴理由略以：⒈ A女與I男、F男房間僅一牆之隔，且I
男常在客廳打電動至三更半夜，果若被告有性侵A 女情事，怎可能毫無動靜及聲響？⒉ A女於原審結證稱：「之後母親就教我跟社工人員說，我是基於忌妒的心情才誣告被告」，然依證人○○○所證，A女向其所陳述者乃被告對其母親家暴及背債之憤怒與不滿，何來基於「忌妒」之心情為之，此已與訪視報告所載矛盾。⒊A女自始反對A1女與被告交往，嗣A女又認被告使A1女背債200多萬元，且A女當時值青春叛逆期，當然會想盡辦法而出此下策想讓母親與被告分手，應較為可信。⒋I男所述，A女與被告一起去做生意回來就關在房間，表情沒有很開心，然A女常一人關在房間為常態，清早出門做生意回家後自然呈現疲憊狀態，並非沒有很開心。⒌證人B、C 同學、E導師、D輔導組長、G輔導老師於偵查及審理所述全是聽聞A女轉述而來，不足據為A女陳述之補強證據；又H臨床心理師與A 女相處時間長達2年，彼此如友人之關係，其證述僅能描述此段期間A 女對其所為陳述，不應遽為性侵定論，加以H臨床心理師確曾提及A女在諮商過程中認為「媽媽比較在乎別人（同居人即被告），比較不在乎她」，故無法據以推論5年多前被告是否確有無A女所述之性侵情事。⒍A 女於豐原醫院驗傷時主訴其先前已有數次性行為經驗，有上述醫院101 年3月12日之函文足憑，則A女既於先前已有性經驗，除非性行為是在檢查不久前，否則自會造成處女膜陳舊性裂傷，如何依此推論係遭被告性侵造成？又A 女曾向社工員表示，當時並無受傷亦無遭凌虐，手上之割腕痕跡是有次見到被告打母親，心情不好才割腕宣洩，亦足認被告並未性侵A 女云云。惟查：被告前揭理由均不得憑為有利之認定，已詳如上述。則被告仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，其上訴亦應駁回，並與前開撤銷改判部分所處之刑，定其應執行之刑。
伍、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於94年間，明知A 女國小畢業剛升上國中一年級之暑假，時值12歲多尚未滿14歲，竟基於加重強制猥褻之接續犯意，多次在其等共同居住之○○縣○○鄉○○村住處，違反A女意願，趁A女熟睡之際，進入A女房間，以手伸入A女衣服內及其他不詳方式，猥褻A女。因認被告尚涉犯刑法第224條之1（起訴書誤載為刑法第224條）之對未滿14歲之女子為強制猥褻行為之加重強制猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告尚涉犯上揭加重強制猥褻罪嫌，無非以A 女、、B同學、C同學、I男、F男、E導師、D輔導組長、J導師、G輔導老師、H 臨床心理師等人證述、○○鄉○○村住處現場照片為其主要論據。訊據被告固坦承於94年間與A1女及其所生子女A女、I男、F 男同居在○○鄉○○村住處之事實，惟堅決否認有何加重強制猥褻之犯行，辯稱：伊沒有猥褻 A女等語。
四、經查：㈠關於被告如何利用其熟睡之際，進入其房間，對其為猥褻之行為，A女歷次陳述如下：
⒈於99 年5月27日警詢時證述稱：從伊國小六年級搬離外婆家
後被告就會進房間摸伊，但是時間伊記不清楚。伊記得最清楚的一次是95年5月17日……等語（見偵卷第15頁）。
⒉於99 年9月15日檢察事務官詢問時證述稱：伊不記得被告對
伊性侵幾次，有印象的是在國一時，伊當時12、13歲，有很多次，超過10 次，時間從我國一到國三，3年的時間。每次都差不多利用晚上伊已經熟睡時，大約12點，剛開始伊沒有鎖門，「有印象」他的手從伊的衣服裡面伸出來離開伊的房門，伊看到他的背影等語（見偵卷第48頁）。
⒊於100年3月27日具狀陳稱：從搬出外婆家後，伊就開始懷疑
被告利用伊熟睡時多次對伊做出猥褻行為，因為搬過去沒多久一天夜裡因被告動作過大使伊驚醒，睜開眼睛時發現被告的手迅速從伊衣服中伸出來，當時時間已屆深夜，被告又迅速離開伊房間，也因為「在半夢半醒間」沒有足夠說服力說服其他人被告確實有對伊做出猥褻行為，所以伊當時並沒有告訴A1女等語（見偵卷第120頁）。
⒋於101年2月20日原審審理時結證稱：「（一開始被告是做何
種行為？）因為被告都趁我睡著的時候進來，我印象是被告的手從我衣服裡面伸起來。」、「（這樣大概幾次呢？）我不清楚是幾次。」、「（持續的時間是幾個月之內，還是暑假那幾個月都有？）就是一直到搬到○○路那邊之前都有，不確定是幾次。」、「（妳們搬到○○村之後，妳是否開始懷疑被告利用妳熟睡的時候對妳猥褻？）是。」、「（有無比較印象深刻，半夜妳醒來的時候發現被告在妳房間？）有。」、「（在此【颱風夜】之前，妳是覺得被告有進到妳的房間，對妳做何種行為，可是妳都沒有像這次被嚇醒過來？）我不確定在這之前有無別的行為。」、「（妳是否有懷疑被告半夜常常到妳房間去？）是那次之後我才比較有警覺。」、「（是那次驚嚇醒過來之後，妳才比較有警覺嗎？）是。」等語（見原審卷㈡第138頁、第157頁、第160至161頁）。
⒌南投縣政府個案匯總報告案情摘述記載：「案主（即A 女）
為國中二年級學生，自述案母（即A1女）與加害人（即被告）係同居關係，雙方於案主小學六年級就同住，加害人有案主房間鑰匙，案主常於睡覺時感覺有人摸其身體，常懷疑自己有被害妄想，直至95 年5月17日夜間……。」此有該報告在卷可參（見原審卷㈠【禁止閱覽卷】第3頁反面）。
㈡由A女上開陳述及證述之內容可知，A女警詢證述之初及南投
縣政府家庭暴力暨性侵害防制中心受理該性侵害事件諮商協談過程，均未提及睡覺時感覺被告撫摸其胸部等情。另於檢察事務官詢問、原審證述時，除就94 年8月間，中央氣象局發布颱風警報之某日，因被告撫摸其胸部而被驚醒，並親自目睹被告自其房間走出去外，其餘指證被告對其猥褻之情節，則係於睡夢「感覺」被告撫摸其胸部。顯見A 女除肯定被告於颱風夜有撫摸其胸部之猥褻行為外，對於公訴意旨所指：94年間暑假，被告基於加重強制猥褻之接續犯意，多次違反A女意願，對A女強制猥褻等情。A 女均係證稱：被告係趁其睡覺時，撫摸其胸部。是以，A女既已熟睡，又未如94年8月間颱風夜時，親自目睹被告自其房間走出去。則被告是否於公訴意旨所指之時間，接續對A 女為強制猥褻行為，即難遽論。
㈢再者，B 同學、C同學、I男、F男、E導師、D輔導組長、J導
師、G輔導老師、H臨床心理師，故均證稱A 女曾告知被告對其毛手毛腳等情。然其等陳述A 女所告知如何遭被告為猥褻行為部分之陳述，因係依據A 女所轉述，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，尚難作為認定被告確有猥褻行為之基礎。且A女證述被告於94 年間利用其熟睡之際，進入其房間，對其為猥褻之行為。除其親自見聞被告於94 年8月間，中央氣象局發布颱風警報之某日，被告乘機對其猥褻並自其房間走出去外，其餘指證均屬 A女之「感覺」而有瑕疵等情，已如上述。則上開證人所為證述之內容，自無法憑為A 女指證之補強證據，即無法形成被告確有接續對A女為強制猥褻之行為有罪心證之確信。
五、綜上所述，依公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，除94年8月間，中央氣象局發布颱風警報之某日，被告確有對A女為乘機猥褻之行為外。其餘在94年間暑假期間，被告是否接續多次對A 女為強制猥褻之行為，則尚未達於一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度。此外本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之加重強制猥褻之犯行，本於罪疑唯輕原則應為有利於被告之認定，其此部分犯罪事實尚屬不能證明，揆諸前揭法律及判例意旨，此部分本應為被告無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有接續犯一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、末查，本件被告之姓名為「乙○○」，原判決第33 頁第6行記載為被告「鍾國平」，自屬有誤。另被告之選任辯護人於原審審理時，對於F 男在檢察事務官調查中之陳述，同意有證據能力，原判決第15頁第1行誤載為I男，容有錯誤，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第225條第2項、修正前刑法第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏中 華 民 國 102 年 6 月 18 日〈附錄本件判決論罪科刑法條〉刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。