臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第86號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲男 即代號00.指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞上列上訴人等因被告家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第133號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第4002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲男對於女子以強暴之方法而為性交，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
犯罪事實
一、甲男（即代號0000-0000A，真實姓名年籍均詳卷）前曾於民國（下同）97年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第213號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，並於97年3月12日易科罰金執行完畢；又於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度簡字第973號刑事判決判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，經入監服刑後，甫於99年5月29日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。
甲男為已成年之乙女（即代號0000-0000，真實姓名年籍均詳卷）之胞兄，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定旁系血親之家庭成員關係。甲男於99年11月29日13時多許，在其位於臺中縣烏日鄉（現改制為臺中市烏日區）之住處（地址詳卷）1樓其房間內睡覺，因乙女及丙女（即代號0000-0000C，真實姓名年籍均詳卷，為甲男之姐）觀看電視過於大聲，將甲男吵醒，甲男竟罔顧人倫，心生淫念，基於強制性交之犯意，把陰莖從褲子掏出，露出其陰莖，出言要求乙女為其口交及手淫，為乙女嚴詞拒絕後，甲男因有服用玉山臺灣高粱酒（臺灣清香型）2瓶，酒精度58度，並服用3顆安眠藥之情形，即再繼續入睡，嗣隔15分鐘後，約於同日14時許接獲1通電話醒來即起身外出，惟約5分鐘後再返回房間，即接續先前之強制性交犯意，先以右手勒住乙女之頸部，將乙女壓制在床上，繼而以其陰莖隔著乙女之長褲，在乙女腹部摩蹭，嗣又將乙女翻轉，將乙女手扭在背面，以其陰莖隔著乙女之長褲，在乙女臀部磨蹭，持續約5分鐘，然因乙女不從掙扎及大聲喊叫，甲男遂起身而停止，甲男因而以上開強暴之方法對乙女為強制性交而未遂，乙女因而受有右頸抓傷及左手肘挫傷之傷害（傷害部分未據告訴）。甲男之後為要乙女停止喊叫及阻止乙女逃跑，竟從桌下隨手拿起其所有之伸縮鐵棍1支毆打乙女手臂等處，及以酒精潑灑乙女，惟乙女仍一直大叫，並乘隙逃離該房間向在2樓睡覺之父親丁男（即代號0000-0000E，真實姓名年籍均詳卷）呼救，嗣經丁男報警後始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。查：證人乙女於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且上訴人即被告甲男（下稱被告）及其辯護人對於證人乙女在偵查中之陳述，均表示沒有意見，同意作為證據使用（見本院卷第32頁），且證人乙女於原審及本院審理時，業經到庭具結進行詰問，已賦予被告及其辯護人對證人乙女詰問之機會，則證人乙女於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。另外，證人戊女（即代號0000-0000D，為被告之母親，真實姓名年籍均詳卷）於偵查中具結證述之內容，經被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第32頁），其意即等同於認為證人戊女於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人戊女之筆錄逐一提示予被告其辯護人供其等閱覽並告以要旨，則證人戊女於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查：被告及證人乙女、丙女、丁男、戊女之個人戶籍資料各1份、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心101年5月31日家防護字第1010006214號函1份、臺中市政府社會局101年6月14日中市社障字第1010047227號函附證人乙女之86年1月11日之中華民國殘障者鑑定表1份、94年及95年度之身心障礙者鑑定表各1份、96年度之身心障礙者鑑定表1份，臺中市家庭暴力及性侵害防治中心101年7月2日家防護字第10100 07511號函檢附證人乙女之中華民國身心障礙手冊2份，澄清綜合醫院中港分院101年6月4日澄高字第1012403號函檢附之證人乙女病歷1份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。查：
卷附證人乙女之中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈣另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查：卷附之內政部警政署刑事警察局101年7月13日刑醫字第1010068994號鑑定書1份、行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院精神鑑定報告書2份，為本院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈤又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附之被告及證人乙女、丙女、戊女之性侵害案真實姓名年籍對照表各1份、臺中縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1份、臺中縣政府社會處緊急性保護個案夜間（假日）值勤回報單1份、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心訪視記錄1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第32、187、233頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於其為證人乙女之胞兄，於99年11月29日13時多許，在其位於臺中縣烏日鄉之住處1樓房間內睡覺，因證人乙女、丙女觀看電視過於大聲，將其吵醒，其有出言要證人乙女為其口交及手淫，經證人乙女拒絕後，因其有服用玉山臺灣高粱酒（臺灣清香型）2瓶，酒精度58度，並服用3顆安眠藥之情形，即再繼續入睡，嗣於同日14時許接獲1通電話醒來後起身外出，不久即再返回房間，以右手勒住證人乙女之頸部，並將證人乙女壓制在床上，嗣為不讓證人乙女喊叫及要阻止證人乙女逃跑，遂以伸縮鐵棍1支毆打證人乙女，及以酒精潑灑證人乙女，惟證人乙女仍一直大叫，並乘隙逃離該房間向在2樓睡覺之證人丁男呼救，經證人丁男報警等情坦承不諱，惟辯稱：因為其當天有喝了玉山臺灣高粱酒（臺灣清香型）2瓶，酒精度58度，並服用3顆安眠藥，而乙女及丙女在其房間看電視，一直吵其，其才會以開玩笑的口吻要乙女為其口交及手淫，這只是要嚇乙女而已，不是真的有這個意思，之後其勒住乙女脖子，壓在她身上，是因為其想睡覺，但乙女、丙女都不出去房間，其很生氣，其不想讓乙女跑走，且因丁男在樓上睡覺，才叫乙女不要大聲云云（見本院卷第31、280、281、290頁）。惟查：
㈠關於被告為證人乙女之胞兄，及證人丙女、丁男、戊女分別
為被告之姊、父、母一節，有被告及證人乙女、丙女、戊女之性侵害案真實姓名年籍對照表各1份、被告及證人乙女、丙女、丁男、戊女之個人戶籍資料各1份存卷可稽（見偵卷第35頁之證物袋內，本院卷之證物袋內），是被告予證人乙女間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定旁系血親之家庭成員關係之事實，洵堪認定。
㈡證人乙女於原審審理時到庭證稱：於99年11月29日13時多許
，其與丙女到其位於臺中縣烏日鄉之住處1樓甲男房間內看電視，當時甲男在睡覺，因其與丙女觀看電視過於大聲，將甲男吵醒，甲男即將陰莖從褲子掏出，露出其陰莖，出言要求其為他口交及手淫，經其嚴詞拒絕後，甲男繼續入睡，嗣隔15分鐘後，甲男於同日14時許接獲1通電話後醒來起身外出，約5分鐘後即再返回房間等情明確（見原審卷第23頁背面至27頁），核與其於偵查中、本院審理時證述情節大致吻合（見偵卷第9頁，本院卷第282至284頁），並無重大矛盾之處，自具相當之可信度；且亦與被告於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承「其於99年11月29日13時多許，在其位於臺中縣烏日鄉之住處1樓房間內睡覺，因乙女、丙女觀看電視過於大聲，將其吵醒，其有出言要乙女為其口交及手淫，經乙女拒絕後，其即再繼續入睡，嗣於同日14時許接獲1通電話後醒來起身外出，不久即再返回房間」之情節大致相符（見偵卷第6、24至25頁，原審卷第9頁背面、61頁背面，本院卷第31頁背面、280、281頁），是證人乙女指證被告於上開時、地，確有將陰莖從褲子掏出，露出其陰莖，出言要求證人乙女為其口交及手淫，並遭證人乙女拒絕一事，堪以認定。則被告既已有露出陰莖之行為，並出言要求證人乙女為其口交及手淫，顯見被告係基於強制性交之犯意而為之，是被告辯稱：其只是以開玩笑的口吻，出言要乙女為其口交及手淫，這只是要嚇乙女而已，不是真的有這個意思云云，顯係事後卸責之詞，自無可採。
㈢又證人乙女於偵查中證稱：甲男於返回房間，即以右手勒住
其頸部，讓其覺得痛，再將其壓在床上，一開始甲男隔著其長褲用他的陰莖在其肚子上面磨擦，後來甲男把其整個人翻過來，又用同樣的方式在其屁股上摩擦，其就大叫不要，當天磨擦的時間大約5分鐘，他並說其再叫會把丁男吵醒，後來因為其喊叫，甲男就從房間桌子底下拿一支伸縮的鐵棍，展開後約7、80公分，打其膝蓋、腳、屁股及腰，總共打了約5、6下，有瘀青，打完之後，還用酒精潑其左側衣服及褲子，其就跑出去叫丁男下樓，丁男就下樓報警等語綦詳（見偵卷第9至10頁），並經本院勘驗證人乙女偵訊錄音光碟無訛，製有勘驗筆錄1份附卷足憑（見本院卷第44頁背面至47頁）；證人乙女並於原審審理時證稱：甲男出言要其為他口交及手淫後，約隔15分鐘，他被手機吵醒，他就起來說要出門，約5分鐘後他又回來，之後他以手勒住其脖子，整個人壓在其身上，與其面對面，因其一直掙扎，甲男再把其身體反轉過來，因其還是一直掙扎，甲男就去拿鐵棍出來，後來又拿酒精潑其，其趕緊跑去找丁男等語明確（見原審卷第26頁背面至27、59頁背面至60頁）；核與證人乙女於本院審理時證述被告確有勒住其脖子，先將其朝下壓在其床上，之後再將其翻轉朝上，被告正面下腹部的陰莖部位有碰觸到其臀部及下腹部情形，並以伸縮鐵棍毆打其膝蓋、背部、腰、屁股、腳，並對其潑灑酒精，其大叫，嗣跑出去找證人丁男，由證人丁男報警等情大致相符（見本院卷第282頁背面、284頁背面至287、289頁背面至290頁）。衡諸被告亦坦認其返回房間後，有勒住證人乙女脖子，壓在她身上，以伸縮鐵棍毆打證人乙女，並以酒精潑灑證人乙女等情無隱（見警卷第7頁，偵卷第24至25頁，原審卷第9頁背面、61頁背面至62頁，本院卷第31、280頁）；顯見證人乙女上開證述內容尚非無稽。而證人乙女於遽遭與其屬親密家人關係之兄長性侵，心中所受之驚嚇與恐懼，必屬非輕，故其就遭被告性侵害方式，未於每次訊問時就每個細節詳加描述，或係因潛意識中不願再回想，或係因有意遺忘此種不堪之事，以致未能於每次訊問時均為正確詳盡之陳述，並非難以想像，自不能以證人乙女就被告壓住其時，是先以陰莖部分隔著長褲摩擦其腹部，或先摩擦其臀部之情節，於偵查中、原審之證述與本院證述稍有不符，遽認其證詞全非可採。則被告於對證人乙女露出陰莖，並出言要求證人乙女為其口交及手淫，經證人乙女拒絕後，雖繼續睡覺15分鐘，並於出門後隔5分鐘返回房間，然其隨即勒住證人乙女脖子，先隔著長褲以陰莖在證人乙女腹部磨蹭，後將證人乙女整個人翻過來，又用同樣的方式在證人乙女臀部摩蹭，被告此以陰莖部分磨蹭證人乙女腹部、臀部之行為，顯係逞其性慾之表現，且與先前對證人乙女露出陰莖，並出言要求證人乙女為其口交及手淫之行為，時間間隔僅約20分鐘，顯係延續之前強制性交之犯意而為之甚明。又縱證人乙女於本院審理時證稱：甲男於此時未再以出言表示要證人乙女對其口交或手淫之言語，亦未以手撫摸其胸部或下體等語（見本院卷第287頁），然被告已以陰莖部位實際接觸摩蹭證人乙女之腹部、臀部，顯係欲意對證人乙女為性交行為，縱無上開言語或撫摸胸部、下體之舉動，然此或因被告需以手將因無意願而掙扎之證人乙女雙手扭在背後，而尚無餘力為撫摸行為所致，自不得以此反推被告當時非出於強制性交之意欲，而僅是單純強制行為。從而，被告辯稱：其勒住乙女脖子，壓在她身上，是因為其想睡覺，但乙女、丙女都不出去房間，其很生氣，其不想讓乙女跑走，且因丁男在樓上睡覺，才叫乙女不要大聲云云，顯係事後圖卸刑責之詞，尚難採信。
㈣至於證人乙女雖於原審100年11月23日審理時證稱：案發當
天下午，甲男並沒有用他陰莖部位在其身體磨擦，其在警詢時有這樣說過，但實際上沒有這樣的事情，甲男當天有用手掐其的脖子，他是要制止其大叫，當時因他的手壓在其脖子上很痛，其才大叫，當時他已經拿棍子要打我們，其在偵訊時有說其只記得被他打，其於偵訊時所說甲男有用他的陰莖部位在其肚子磨擦，又把其翻過來，在其屁股上磨擦這些話不實在，這些話是其後來加油添醋說的等語（見原審卷第25、27頁）；於原審101年2月29日審理時則證稱：甲男真的有壓在其身上，可是他沒有做磨擦的動作，因其很怕他會對其怎麼樣，所以其會掙扎等語（見原審卷第59頁背面）；又於本院審理時證稱：甲男勒住其脖子，將其壓在床上，又將其身體翻轉過來壓住之過程，是否有以陰莖摩擦其身體的動作，其也不清楚，因為其很緊張、害怕，且其與甲男都一直掙扎等語（見本院卷第282頁背面、286頁背面至287、289頁背面）。然審之證人乙女於偵訊時，係先經檢察官溝通許久，並告以與被告之關係，得拒絕證言時，證人乙女即表示：「因為我在警察局所做的筆錄有一些謊，有一些不實的，就是因為有點誇大啊，我講的有點誇大啊。」、「因為就是有點氣憤的情形下做的筆錄啊，所以講的比較嚴重一點。」等語，再經檢察官分析後，證人乙女始表示可以、願意作證等情，業經本院勘驗無訛，製有勘驗筆錄1份存卷可佐（見本院卷第36頁），足證證人乙女明知其在警局作證時所證述情節已有較為誇大情形，則於偵訊時再為作證，即無故意再誇大之動機存在；而依證人乙女於警詢時之陳述，僅表示：甲男有用陰莖隔著其的長褲在肚子與臀部後方磨擦等語（見警卷第11頁），於偵訊時則明確表示：被告一開始隔著長褲用他的陰莖在其的肚子上面磨擦，但當時他有沒有脫褲子其不知道，後來他把其整個人翻過來又用同樣的方式在其的屁股上磨擦，其就大叫不要，他就說妳再叫會把爸爸吵醒，當天磨擦的時間大約5分鐘等語（見偵卷第9至10頁）：此不僅與警局敘述方式不同，且尚增加並完整敘述整個過程，此業經本院勘驗證人乙女之偵訊光碟明確，製有勘驗筆錄1份附卷可按（見本院卷第43至49頁），參以證人乙女於原審101年2月29日審理時，經提示勘驗譯文並告以要旨後，證人乙女始再表示：「因我一直掙扎，被告把我的身體反轉過來，並把我的手扭在背後，說：不要再叫，會把爸爸吵醒」等語（見原審卷第59頁背面），足證證人乙女於原審審理時證稱被告沒有以陰莖在其腹部及臀部上磨擦等語，及於本院審理時證稱其不清楚被告是否有以陰莖在其腹部及臀部摩擦等語，而與偵訊時所為相異之證詞，顯係因與被告為兄妹親屬關係，始為迴護被告之詞，不足採信，自應以其於偵訊時之證詞自較足採信，而得為不利被告之證明。
㈤又本案並非證人乙女主動向警政等權責單位求援，而是證人
丁男因證人乙女告知其遭被告毆打，又看見被告拿棍子嚇唬及毆打證人乙女、丙女而報案，警方載證人乙女、丙女至警局製作筆錄時，證人乙女方透露本案情節，因而通報臺中縣政府社會處情，業經證人丁男於原審審理時到庭證述明確（見原審卷第28頁背面至29頁），並有臺中縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1份、臺中縣政府社會處緊急性保護個案夜間（假日）值勤回報單1份、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心訪視記錄1份存卷可參（見本院卷第134、145頁背面、158至159頁），且證人乙女於警詢時即表示「我不想告他，我想回家」，並於偵查中及原審、本院審理時均表示不想告被告等語（見警卷第11頁，偵卷第9頁，原審卷第22頁，本院卷第290頁背面），則由本案查獲過程及證人乙女於甫進入調查程序時之反應，應可認為其並無故為設詞構陷被告之情形。
㈥另本案並未對證人乙女安排進行心理諮商，無心理輔導、心
理諮商記錄一節，有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心101年5月31日家防護字第1010006214號函1份存卷可稽（見本院卷第157頁），是本案尚無案發後之證人乙女的心理諮商報告或心理衡鑑足資審酌，併此敘明。
㈦再依證人乙女於99年11月29日至中山醫學大學附設醫院進行
驗傷，確有右頸抓傷及左手肘挫傷之傷害之情形，此有中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可稽（見偵卷第35頁之證物袋內），益顯證人乙女所證述：
甲男以右手勒住其頸部，將其壓制在床上，繼而以其陰莖隔著其之長褲，在其腹部摩蹭，嗣又將其翻轉，將其手扭在背後，以陰莖隔著其之長褲，在其臀部磨蹭等情，信屬可徵。至於雖證人乙女所穿黑色長褲，以多波域光源檢視、酸性磷酸酵素法檢測結果，未發現可疑經液斑跡，故未進行DNA鑑定；證人乙女之口腔棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，成弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列線抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別；證人乙女口腔抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞；證人乙女左、右手指甲內微物，經萃取DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別一節，有內政部警政署刑事警察局101年7月13日刑醫字第1010068994號鑑定書1份存卷可稽（見本院卷第196頁），然依證人乙女所述，被告對證人乙女為強制性交未遂之身體接觸過程，應僅係以陰莖摩擦穿著衣服之證人乙女的腹部、臀部，則證人乙女所著黑色長褲及口腔棉棒、口腔抹片、右手指甲、左手指甲採樣，未檢出被告之精子細胞或DNA，亦與經驗法則無違，即難以此資為被告有利之認定。
㈧至起訴書雖認被告於案發時先要求證人乙女為其口交及手淫
，然為證人乙女嚴詞拒絕後，竟惱羞成怒，先以右手勒住證人乙女之頸部，並將其壓制在床上，繼而以其陰莖隔著證人乙女之長褲，分別在證人乙女腹部及臀部上摩蹭，然因證人乙女不從及大聲喊叫，被告便從桌下隨手拿起其所有之伸縮鐵棍1支，毆打證人乙女之手臂云云。惟：證人乙女於偵訊及原審、本院審理時均證稱：甲男雖有要其幫他口交及手淫，但其並沒有答應，後來因為他有喝酒及吃安眠藥，所以睡著了，後來被告壓倒其之後，其一直用腳踢他，叫他不要再用其，他看其一直掙扎，就放開其，並去拿一支鐵棍出來說再叫他就打人等語（見偵卷第9頁，原審卷第24、26頁背面至27頁，本院卷第282至287頁），足證被告並非因要求證人乙女為其口交及手淫，為證人乙女拒絕後，即惱羞成怒，旋以右手勒住證人乙女之頸部，壓制在床上，繼而以其陰莖隔著證人乙女長褲摩蹭腹部及臀部之情形；又被告強制性交未遂起身後，顯係因證人乙女仍一直大叫，始再起意為傷害之犯行（此部分未據告訴），始造成證人乙女求助證人丁男並報警之結果，故認起訴書此部分尚有誤會，併予敘明。
㈨綜合上情，被告對證人乙女以強暴之方法而為性交未遂之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪之理由：按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。查證人乙女與被告間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定旁系血親之家庭成員關係，已如前述（見上開理由二、㈠所述），則被告故意對證人乙女實施身體上不法侵害之強制性交未遂行為成立犯罪，自屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。是核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之以強暴之方法而為性交，未遂罪。且：
㈠被告於行為過程中，以其陰莖隔著證人乙女之長褲，在證人
乙女腹部、臀部摩蹭之猥褻行為，為其遂行性交之前階段行為，應為其性交未遂行為之高度行為所吸收，故不另論罪。㈡被告先把陰莖從褲子掏出，露出其陰莖，出言要求證人乙女
為其口交及手淫之強制性交未遂犯行，與間隔20分鐘後，在同一地點，以右手勒住證人乙女之頸部，將證人乙女壓制在床上，以其陰莖隔著證人乙女之長褲，摩蹭證人乙女腹部及臀部持續約5分鐘之強制性交未遂犯行，其先後各個舉動，在時間及空間上均具有密切之關連性，無非係欲達同一強制性交目的之接續動作，在主觀上顯係基於一貫之犯意，客觀上亦均僅侵害一個法益，且係於密切接近之時地實施，各強制行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故其應屬於接續犯（最高法院93年度臺上字第6697號判決意旨參照）。
㈢再刑法第221條第1項之對於女子以強暴方法而為性交行為，
原以強暴方法為其構成要件。查被告對證人乙女為強制性交未遂行為時，固使證人乙女因而受有右頸抓傷及左手肘挫傷之傷害，此有中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可參，惟此傷勢乃被告所施強暴方法之當然結果，並非被告另基於傷害之故意所為，此部分應包括在強制性交罪質中，不再另論傷害罪（最高法院51年臺上字第588號判例意旨（最高法院51年度臺上字第588號判例意旨、90年度臺上字第5441號判決要旨可資參照）。至於被告於強制性交未遂行為後，為要證人乙女停止喊叫及阻止證人乙女逃跑，而從桌下隨手拿起其所有之伸縮鐵棍1支毆打證人乙女手臂等處，及以酒精（未扣案）潑灑證人乙女之傷害行為，乃係另行起意之傷害行為，惟因證人乙女就此部分並未提出傷害告訴，自不在本院審理之範圍，併此敘明。
㈣公訴意旨雖認為被告對證人乙女為強制性交未遂之犯行，係
犯刑法第222條第2項、第1項第3款之對精神障礙之人為強制性交未遂罪嫌云云。然證人乙女固因精神分裂症而曾自86年間起至澄清綜合醫院中港分院進行身心障礙鑑定，並因輕度精神障礙而領有至97年7月有效之中華民國身心障礙手冊一節，有臺中市政府社會局101年6月14日中市社障字第1010047227號函附證人乙女之86年1月11日之中華民國殘障者鑑定表1份、94年及95年度之身心障礙者鑑定表各1份、96年度之身心障礙者鑑定表1份，臺中市家庭暴力及性侵害防治中心101年7月2日家防護字第1010007511號函檢附證人乙女之中華民國身心障礙手冊2份，澄清綜合醫院中港分院101年6月4日澄高字第1012403號函檢附之證人乙女病歷1份在卷可稽（見本院卷第67至75、79至80、98至109頁），然證人乙女於97年7月之後，因逾期未申請重新鑑定，故未再領有身心障礙手冊一節，業據證人乙女、戊女於偵訊時證述無訛（見偵卷第4、7頁），則證人乙女於本案發生時之99年11月29日，是否仍屬精神障礙之人，容有可疑。再經本院將證人乙女送請行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院進行精神鑑定，結果認為：乙女智能落在邊緣智能範圍，曾患有精神分裂症，會談過程中均可正確按照題意回答，態度配合，雖然目前已無在精神科就診，但根據乙女及丁男表示，近幾年偶爾情緒起伏比較大，但並無明顯幻覺妄想產生，故可推測案發時，乙女之精神狀態並無到達心智缺陷或其他相類之情形，有該院精神鑑定報告書1份存卷足憑（見本院卷第251至255頁），足證證人乙女於案發時並無精神障礙之情形一節，故起訴書所認被告係犯刑法第222條第2項、第1項第3款之對精神障礙之人為強制性交未遂罪嫌云云，尚有誤會，惟起訴之社會基本事實既屬同一，是本院自應予以審究，並依法變更起訴法條，且本院審理時已當庭告知被告所犯罪名（見本院卷第280頁），自無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。
㈤被告前曾於97年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年
度中簡字第213號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，並於97年3月12日易科罰金執行完畢；又於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度簡字第973號刑事判決判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，經入監服刑後，甫於99年5月29日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥又被告已著手於犯罪行為之實行，而未發生犯罪之結果，係
屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。另被告強制性交行為，顯係受外力所形成之心理強制始為停止，並非因己意而任意中止犯行，已詳如前述，是應屬障礙未遂，而與中止犯之要件不合，自無適用刑法第27條中止未遂之規定減免其刑之餘地，附此敘明。
㈦被告所犯強制性交未遂罪，同時有加重及減輕之事由，並先加後減之。
㈧被告雖辯稱：其於案發時，因飲用玉山臺灣高粱酒（臺灣清
香型）2瓶，酒精度58度，並服用3顆安眠藥，已有精神障礙云云。然經本院將被告送請行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院進行精神鑑定，結果認為：1.根據被告之敘述及相關資料，被告有長期多種藥物濫用與酗酒的問題，並曾因為藥物濫用接受勒戒，也因為酗酒合併肝臟硬化疾病。2.
雖然被告因為酗酒有長期睡眠問題，且服用安眠藥勿協助睡眠，並曾經被診斷有憂鬱性疾患，但整體而言，並無顯著精神病性妄想、幻覺或現實判斷缺損的症狀。3.被告對於案發當時狀況之下，能配合描述當時事發經過，且清楚回答相關問題，並無跳題、答非所問、或不合邏輯等情形，當天雖然有飲酒及服用安眠藥物，但被告的描述，並沒有有顯著精神症狀干擾，以至其失去現實感之情形。4.總結前述生活史、精神疾病史和測驗結果，被告在其飲用高粱酒2瓶及服用安眠藥3顆之情況下，①並未有因精神障礙或其他精神缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，②並未在行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形等情，有該院精神鑑定報告書1份存卷足佐（見本院卷第243至250頁），足證被告於本案行為時，並未因飲用玉山臺灣高粱酒（臺灣清香型）2瓶，酒精度58度，並服用3顆安眠藥，因而欠缺或顯著減低其辨識能力及依其辨識而行為之能力。從而，被告為本案犯行時辨識能力及控制能力並無欠缺或顯著降低之情形，洵堪認定，自無從依刑法第19條第1項、第2項之規定對被告予以不罰或減輕其刑，併此說明。
四、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告既在房間內將陰莖從褲子掏出，露出其陰莖，出言要求證人乙女為其口交及手淫，及繼而以右手勒住證人乙女之頸部，將證人乙女壓制在床上，繼而以其陰莖隔著證人乙女之長褲，在證人乙女腹部摩蹭，嗣又將證人乙女翻轉，將證人乙女手扭在背面，以其陰莖隔著證人乙女之長褲，在證人乙女臀部磨蹭，持續約5分鐘之行為，顯見被告係出於強制性交之犯意而為之，僅因證人乙女極力抗拒而未遂，當非僅屬強制猥褻之範疇，則原審認為被告所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪云云，適用法則顯有違誤。被告提起上訴否認犯強制性交未遂罪，然未提出任何有利之事證，其上訴為無理由；另檢察官提起上訴認為被告之行為應論以刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告為證人乙女之兄，為圖一己性慾之滿足，竟逾越倫常禮教，對證人乙女施以強暴之方法而為性交未遂，致證人乙女不僅無法享有家庭親情溫暖，反而飽受身心創傷，造成一輩子難以抹滅之陰影，損及日後證人乙女對於兩性關係及家庭觀念之認知，且此一不堪之回憶，亦不免對證人乙女日後家庭及婚姻生活造成相當之影響，堪認被告之行為殊不可取，應予非難，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 101 年 11 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。