臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第98號上 訴 人即 被 告 王貴舜指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第17號中華民國101年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2289號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、王貴舜前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度豐簡字第565號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度豐簡字第613號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定。上開2案經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第5511號裁定定應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於99年4月25日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改。㈠王貴舜於99年10月14日凌晨1時許，在其住宿之臺中市○區○○路○○○號「南北背包客旅店」，因見代號0000-00000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷附被害人代號與真實姓名對照表，以下簡稱甲女，患有中度慢性精神障礙，對於兩性關係、性以及性行為的觀念及意義與一般社會對於性的觀念相較有扭曲的現象，平時甲女對於「性交行為」的判斷及理解能力以及「同意性交的能力」已有不足）為一37歲之成年女子，竟於凌晨時分因沒有錢付住宿費而在旅店櫃檯哭哭啼啼，或笑得很大聲、吵得很大聲，且其要為初次見面之甲女支付不足之住宿費時，甲女復表示不需幫忙付款，要與其同住一房等異於常人之舉動，知悉甲女係精神障礙人士，竟基於對女子利用其精神障礙不知抗拒而為性交之犯意，於同日凌晨2時許，在其住宿之上開旅店
115 號房內，先要求甲女以口含住其陰莖為其口交，繼而將其陰莖插入甲女之陰道，以此方式接續對甲女為性交行為1次。㈡王貴舜對甲女為上開性交行為後，其看見甲女拿出之身心障礙手冊及陽光e遊卡，明知甲女患有精神障礙，仍另基於對女子利用其精神障礙不知抗拒而為性交之犯意，於同日晚上11時許，在上開旅店115號房內，以將其陰莖插入甲女之陰道，對甲女為性交行為1次。嗣因甲女之母即代號0000-00000A（真實姓名年籍詳卷附被害人代號與真實姓名對照表，以下簡稱乙女）於99年12月間察覺甲女有異，而帶甲女前往醫院檢查，發現甲女懷孕，而報警循線查獲上情。
二、案經甲女及乙女訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據；又
證人應命具結，但因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第158條之3、第186條第1項第2款分別定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人甲女係中度慢性精神障礙者，此有證人甲女於92年2月25日經鑑定後領得中度慢性精神障礙之中華民國身心障礙手冊影本1紙附卷可查（見100年度偵字第2289號卷第26頁密封證物袋內），則證人甲女於偵查中作證時，檢察官依上開規定，諭知毋庸具結，依刑事訴訟法第158條之3規定之反面解釋，證人甲女既係依法不應具結，則其於檢察官偵查中，未經具結所為之證詞，仍得作為證據。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人乙女於偵查中向檢察官所為之陳述，係經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於本院審理中已對證人乙女補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。卷附澄清綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見100年度偵字第2289號卷第26頁密封證物袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈣另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄
文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附行政院衛生署彰化醫院診斷證明書（見100年度偵字第2289號卷第26頁密封證物袋內），係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷，該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自得為證據。
㈤依現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。再依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。查卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院101年1月19日中榮醫企字第1010001374號書函所附精神鑑定報告書（見原審卷第96頁至第98頁），為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。而內政部警政署刑事警察局100年2月14日刑醫字第0990177473號鑑定書（見100年度偵字第2289號卷第19頁），係臺中市政府警察局依檢察機關概括授權而委託刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依前開說明，核屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，亦具有證據能力。
㈥按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，復經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌各該證據之製作或取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
㈦卷附之現場照片，因不具供述性，屬於非供述證據，並無傳
聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
二、訊據上訴人即被告王貴舜（下稱被告）固坦承有於上開時、地與甲女為2次性交行為，惟矢口否認有何對甲女乘機性交之犯行，辯稱：我不知甲女有精神障礙，我是經甲女同意與其發生性行為，我並沒有犯乘機性交罪等語。辯護人則為被告辯護稱：甲女於警詢及偵訊時均能清楚表達案發過程，且對於性交、口交、射精之意義均知之甚詳，其對與被告發生性交行為，並非處於不知抗拒之情況，且依行政院衛生署彰化醫院函文顯示證人甲女智能方面並無障礙，高靜玲醫師亦在回復地院之書面意見中載明甲女不致於不能或不知抗拒而與他人發生性關係，告訴人乙女亦到庭陳稱其友人曾表示看不出證人甲女有何異狀，則與證人甲女認識極為短暫之被告稱不知證人甲女精神有異狀，當非子虛，被告所為並不符合乘機性交罪之構成要件等語。經查：
㈠被告確有於上開時、地兩次與證人甲女為上開性交行為，業
據被告供承不諱，且經證人甲女迭於警詢、偵查、原審及本院審理時證稱：我第1次遭被告性侵害時，被告一開始先將生殖器放入我的嘴巴，之後被告便以陰莖插入我的陰道，第2次並無口交，被告亦有將陰莖插入我的陰道等語明確（見警卷第10頁至第12頁、99年度他字第7383號卷第8頁至第10頁、原審卷第76頁背面至第79頁、本院卷第58頁背面、第59頁）。又證人甲女於案發後之99年12月9日至行政院衛生署彰化醫院門診檢查，發現懷孕約9週，再依澄清綜合醫院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所示，證人甲女於99年12月13日檢查結果，預估胎兒週數為10週3天，此有行政院衛生署彰化醫院診斷證明書及澄清綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份附卷可憑（見100年度偵字第2289號卷第26頁密封證物袋內）。參酌證人甲女經施行人工流產手術後所取出之胚胎，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA-STR型別檢測結果，不排除被告為證人甲女胚胎之親生父，其親子關係機率預估為99.0000000％，有該局100年2月14日刑醫字第0990177473號鑑定書在卷可稽（見100年度偵字第2289號卷第19頁）；此外，並有「南北背包客旅店」旅客登記簿、現場照片8張附卷可參（見警卷第22頁至第24頁），是被告確有於上開時、地對證人甲女為兩次性交之事實，事證明確，應堪認定。
㈡又證人甲女於92年2月25日經鑑定為中度慢性精神障礙，此
有其中華民國身心障礙手冊1份在卷可稽（見100年度偵字第2289號卷第26頁密封證物袋內）；且證人甲女經原審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院進行精神鑑定結果係認：甲女為精神分裂症患者，目前的精神狀況穩定，具現實感，沒有明顯的精神病症狀，智能中等。甲女本人對於兩性關係、性以及性行為的觀念及意義與一般社會對於性的觀念相較有扭曲的現象，比方覺得女性存在的價值之一就是要滿足男性的性慾望及性需求、男生有性的需求時就必須滿足他等。此種觀念上的扭曲，有可能受到長期精神分裂病的脫離現實感的影響，造成退化性不成熟的思考。因此平時甲女對於「性交行為」的判斷及理解能力以及「同意性交的能力」已有不足。案發當時甲女未接受足夠的治療，有明顯的精神病症狀，其本身之思考邏輯及判斷能力較平常有更明顯的缺損。本次會談當中，甲女亦確切表明當時「本身不願意、心中不想、過程中哭泣，但覺得不該拒絕，這是應當的」。判斷甲女案發當時並未完全具有「知悉抗拒他人為性交行為」的能力，此有該院101年1月19日中榮醫企字第1010001374號書函所附精神鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷第96頁至第98頁）。再觀諸證人甲女於偵查中證稱：（問：
你平常有在吃精神方面的藥？）我出門時要喝水不方便，所以就沒有吃，一般都是每天要吃藥，那一陣子我有幾天都沒吃藥。（問：既然你說當時已經好幾天沒有吃藥了，當時的精神狀況怎樣？）會比較精神不能集中，精神比較恍惚等語（見99年度他字第7383號卷第7頁、第10頁）及於原審審理時證稱：（問：當時你是否有精神分裂症？）已經有了。（問：99年10月13日、14日這幾天，你有無服用藥物？）沒有。（問：99年10月13日、14日這幾天，你的精神狀況如何？）精神狀況不好，我無法集中精神等語（見原審卷第79頁）。證人乙女於偵查中證稱：（問：0000-00000平常就醫服藥的情形正常嗎？）發生這件事情的時候，她已經好幾個禮拜就沒有吃藥，她不吃藥我們叫她吃她也不吃，她不吃藥的時候就會跑出去，跑出去之後就找不到人。（問：但是0000-00000當時並沒有服藥，所以以她當時沒有服藥時，她的精神是不是會比較恍惚？）會，她會看起來好像很沒有精神的樣子，而她當時應該是沒有什麼能力可以判斷是否同意跟別人發生性行為，不然怎麼隨便跟一個男的就跟人家發生關係。等語（見99年度他字第7383號卷第11頁）。可知證人甲女於案發當時因有一段期間未服用精神科藥物，故精神狀況不佳，況證人甲女於偵查及原審審理時，經檢察官問及其有無拒絕或反抗被告對其為性交行為等情，係證述：我沒有拒絕，因為我對於這種事情不知道怎麼反應，不知道怎麼反抗（見99年度他字第7383號卷第8頁）。被告沒有問我，所以我不知道怎麼拒絕他。我不願意或願意重要嗎？被告沒有問我說要不要，就算我說不要，我可以說不要嗎？等語（見原審卷第77頁背面、第79頁）。從而依照證人甲女、乙女之上開證述及前開鑑定報告，足徵證人甲女於案發當時，因長期患有中度慢性精神障礙，且有一段時間未服用精神科藥物，致未完全具有「知悉抗拒他人為性交行為」之能力，故證人甲女於遭被告對之為性交行為時，確因有精神障礙，而處於不知抗拒之情況，洵堪認定，被告之辯護人徒以甲女於案發當時係因被告欲與之成為男女朋友方與被告發生性交，其判斷過程均與常人無異等情為辯，並不可採。又證人甲女本其記憶而為陳述之能力及對於性交、口交、射精意義之理解，與其知否抗拒他人乘機性交之能力，本屬截然可分，其間並無必然之關連，不能混為一談，是被告之辯護人以證人甲女於警詢及偵訊時均能清楚表達案發過程，且對於性交、口交、射精之意義均知之甚詳，即率謂證人甲女與被告發生性交行為，並非不知抗拒等語，亦非可採。
㈢至於被告及其辯護人雖均辯稱：被告於對甲女為性交行為時
，不知甲女有精神障礙，被告並非利用甲女之精神障礙而對甲女為性交行為等語。惟被告於警詢時供稱：99年10月14日1時許，在我所住宿的南北背包客旅店發現0000-00000在櫃檯哭哭啼啼，原因是0000-00000要住宿因為金錢不夠該店櫃檯不肯讓她住，我看所缺金額不多所以我要幫他付錢，當時0000-00000表示不用幫他付錢，要跟我一起住，當時櫃檯退還她先付的錢200元，接著0000-00000就跟我到我的房間115號住宿等語（見警卷第4頁）。被告於原審審理時則供稱：我於99年10月14日凌晨1時許，在南北背包客旅店櫃檯第1次見到甲女，因我住在櫃檯對面房間，當時被櫃檯聲音吵醒，故起床查看，看到甲女跟櫃檯人員說話很大聲，笑得很大聲、又吵得很大聲等語（見原審卷第108頁背面、第109頁）。
再者，被告在櫃檯時即有看到證人甲女因要入住旅店所填寫之資料，當時即知證人甲女是62年次一情，並經被告供稱在卷（見警卷第5頁、原審卷第110頁背面）。是被告既知證人甲女約為一37歲之成年女性，證人甲女竟於凌晨時分因沒有錢付住宿費即在旅店櫃檯哭哭啼啼，或笑得很大聲、吵得很大聲，且證人甲女與被告係初次見面，在被告要幫忙支付不足之住宿費時，復表示不需幫忙付款，要與被告同住一房，此等舉動均顯與一般精神正常之成年女子迥異，況衡諸常理，一般正常成年女子在他人幫忙負擔不足額住宿費之情形下，應會自己單獨入住一間房間，而非選擇與素昧平生之陌生人同床共枕，此亦經被告所是認（見原審卷第110頁背面、第111頁），則以被告於本件案發時係年滿29歲思慮正常有社會工作歷練之成年人，由證人甲女之上開言行舉止，當可輕易知悉證人甲女乃精神狀態且與正常人有異之精神障礙人士，是被告辯稱其對甲女為第1次性交行為前，不知甲女係精神障礙之人，顯係避重就輕之詞，尚難採信。再者，被告於偵查中經檢察官訊問有無看到證人甲女持陽光e遊卡，被告供稱：那都是跟她發生完性行為後，事後看到的，連同身心障礙手冊都一起拿給我看等語，並於偵查中陳明：（問：你是何時看到她的身心障礙手冊？）是99年10月14日凌晨2點多，第一次跟她發生完性交行為之後，她拿她的身心障礙手冊及陽光e遊卡出來給我看。（問：所以你是不是在那時候就有發現她有中度的精神障礙？）陽光e遊卡我不知道是什麼用的，身心障礙手冊我有看到她有精神障礙，只是是輕度還是重度的我不清楚。（問：既然如此，你為何還繼續跟她發生性交關係？）我在發現她有精神障礙之後，我有跟她說我還是會娶她，而那之後跟她發生的性交行為，都是她主動求歡的，如果她把我推開的話，我就不會強迫她等語（見99年度他字第7383號卷第15頁背面、第16頁）。被告復於原審行準備程序時供稱：我是在第一次性交行為後，有看到甲女的陽光e遊卡，才知道她有精神障礙等語明確（見原審卷第23頁反面），益徵被告於99年10月14日晚上11時許在上開旅店115號房內第2次對證人甲女為性交行為前，確係明知證人甲女為有精神障礙之人無訛，被告事後翻異前詞辯稱其不知證人甲女有精神障礙等語，要屬卸責之詞，並非可採。
㈣又被告於原審之辯護人雖以行政院衛生署彰化醫院曾函覆稱
：證人甲女智能方面並無障礙等語（見原審卷第87頁），且告訴人乙女亦到庭陳稱其友人曾表示看不出證人甲女有何異狀等語（見原審卷第81頁），則被告與證人甲女認識極為短暫，被告稱不知證人甲女精神有異狀，當非子虛等語為被告辯護（見原審卷第119頁、第120頁），然證人甲女係患有精神分裂之精神障礙人士，本非智能障礙，前已敘明，自不能以行政院衛生署彰化醫院上開回函，逕認被告無從得知證人甲女精神有異狀；又證人乙女於本院證稱：（問：妳在地方法院，地方法院的法官問妳，如果有陌生人來，可以會看出甲女精神上有特別的地方嗎？妳說有朋友跟我說看不出甲女有任何異狀？）對，有人這樣跟我說。（問：這是指甲女有吃藥的時候看不出來，是不是這樣？）嗯，她有在吃藥就看不太出來。（問：妳說有朋友跟妳說妳女兒看不出有什麼異狀，表示甲女有在吃藥的時候比較看不出來，是這樣嗎？）對。（問：為什麼妳朋友會說妳女兒平常看不出有什麼異狀？為什麼會特別這樣講？妳說妳女兒有在吃藥的話比較正常，為什麼妳朋友說妳女兒平常的時候看不出有什麼異狀？是你們有聊天講到妳女兒說精神上可能有點問題，妳朋友才說看不出來，是不是這樣？）嗯，對等語（見本院卷第57頁背面、第58頁），是證人乙女於原審所稱其友人曾表示看不出甲女有何異狀，應係指證人甲女在正常服用精神科藥物而精神狀況穩定下之情狀，而證人甲女於案發當時因有一段期間未服用精神科藥物致精神狀態不佳，業經本院詳述如前，自不得以證人乙女於原審之上開證述推認被告於案發當時亦無法看出證人甲女之精神有異狀，故行政院衛生署彰化醫院之上開回函及告訴人乙女之上開證述，均不足採為有利於被告之認定。
㈤被告之辯護人雖以甲女案發前之主治醫師高靜玲回覆原審法
院之說明「許女為一37歲精神分裂症患者，發病已約15 年，當時症狀為自言自語，被害妄想、幻聽等。此精神疾病必須長期每日定時服用精神科藥物，種類為抗精神病藥，調整大腦神經傳導物質使其平衡。許女若不規則服藥即易有失眠，到處亂跑，情緒不穩，妄想之情形，但不致於不能或不知抗拒而與他人發生性關係」（見原審卷第61頁）及鑑定證人高靜玲於本院證稱其係依據甲女之病歷做回覆及甲女過去發病之情形而為觀察判斷，而認被告之行為並不符合乘機性交罪之構成要件等語。惟鑑定證人高靜玲於本院證稱：當時我是依照這個個案她（即甲女）在彰化醫院就診的病歷，做她過去發病的症狀以及她服用的一些藥物作回覆這樣。（公設辯護人賴泰鈞問（請審判長提示本院卷第72頁）：因為法院請妳出庭作證，妳後來有回覆一個給法官和書記官的回函，其中這邊第二點妳說「本人的見解：案發當時精神狀態之推估，應以附件一100年11月8日臺中榮民總醫院精神部鑑定報告書為依據，因有鑑定者實際與許女會談，呈現當時精神狀態，並實施魏氏成人智力測驗，此報告書應實據價值。」，這個是什麼意思？妳說明一下。）因為以精神狀態的推估，應該是要以鑑定者實際跟個案會談，並作一些心智的測驗來推估案發當時的精神狀況，所以本人是認為臺中榮總醫院的鑑定報告書是有它的推估參考價值。（公設辯護人賴泰鈞問：所以依照妳現在專業判斷，妳認為榮總的鑑定報告比妳當初在地院的（即100年5月27日妳所寫的回覆）較為準確，是這個意思嗎？）是等語（見本院卷第88頁、第89頁）。是原審卷附高靜玲醫師所為之上開書面意見，僅係高靜玲醫師依據甲女之病歷及甲女過去發病之情形所為之判斷，並未再與甲女會談或對甲女為心理衡鑑後為之，自以行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院上開精神鑑定報告書較具判斷價值，故辯護人此部分所辯，亦不足為有利於被告之認定。
㈥按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障
礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為（最高法院100年度台上字第1525號判決要旨參照）。查證人甲女較諸被告年長7歲餘，且與被告素不相識，更無任何感情基礎，若非證人甲女患有精神分裂症之中度慢性精神障礙，實無任意與被告性交之可能，且證人甲女於受上開性侵害時之精神狀態，確實並未完全具有「知悉抗拒他人為性交行為的能力」，業如前述，於此情形，證人甲女對於是否「合意」性交，即欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，但實質上仍屬不知抗拒。被告案發當時為29歲餘有正常工作社會歷練之成年人，對於甲女上開異常舉措，自不能諉為不知，且於知悉甲女持有身心障礙手冊及陽光e遊卡後，猶再與甲女發生性交，顯見被告確有利用甲女為精神障礙之人，其「性自主決定」之意思不健全，於其不知抗拒之情形下而為性交，即應負乘機性交罪責。綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均不可採，被告上開犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。本案被告於犯罪事實欄一之㈠所示時、地，要求甲女為其口交而以陰莖進入甲女之口腔，繼而以其陰莖插入甲女陰道予以性交得逞1次；又於如犯罪事實欄一之㈡所示時、地，以其陰莖插入甲女陰道予以性交得逞1次，核其所為，各係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其精神障礙不知抗拒而為性交罪。被告於犯罪事實欄一之㈠所示時、地，以其陰莖插入甲女之陰道前，雖曾使甲女為其口交，惟被告乃基於單一之犯意，而著手實行單一行為，該行為雖分數個舉動接續進行，然各舉動間，在時間、空間上有密切之關係，且持續侵害同一法益，以實現一個乘機性交之構成要件，為接續犯，應只成立一罪。被告所為上開2次乘機性交行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度豐簡字第565號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度豐簡字第613號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定。上開2案經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第5511號裁定定應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於99年4月25日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第19頁），被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。被告為滿足性慾而利用甲女精神障礙不知抗拒之情形而兩次與甲女性交，客觀上並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，是被告之辯護人請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑期，並非可採，併此敘明。
四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，因而適用刑法第225條第1項、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告正值青壯，竟不思端正己行，僅為滿足一己之性慾，利用甲女係精神障礙之人不知抗拒，而對之遂行性交行為2次，惡性非輕，且已造成甲女懷孕及施行人工流產手術終止妊娠之傷害，致甲女身心嚴重受創，竟不思與甲女洽談和解，以彌補過錯，犯後又飾詞卸責，未見悔意，犯後態度實不可取，兼衡其素行、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月，並定其應執行有期徒刑4年10月。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯行，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、原審判決有下列應予補充之處：㈠卷附行政院衛生署彰化醫院診斷證明書、行政院國軍退除役
官兵輔導委員會臺中榮民總醫院101年1月19日中榮醫企字第1010001374號書函所附精神鑑定報告書之證據能力部分，原審均未予載明，應予補充。
㈡原審卷附高靜玲醫師所為之上開書面意見，形式上觀之，屬
對被告有利之證據，原判決未予採納且未說明理由，固有未合，惟因該書面竟見，僅係高靜玲醫師依據甲女之病歷及甲女過去發病之情形所為之判斷，自不若行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院上開精神鑑定報告書較具判斷價值，已如前述，故原審此部分未合之處，並無礙於事實認定之正確性。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 101 年 8 月 15 日