臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1401號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 楊忠福上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣南投地方法院 101年度易字第 102號中華民國101年9月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署100年度調偵字第142號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告楊忠福所有之房屋坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱該土地，且已於民國99年5月12日，因拍賣移轉為案外人廖淑娟所有）上，該土地旁之水尾野溪於95年 6月間，因上游發生豪雨，水勢湍急，有沖刷被告所有房屋之虞，被告遂於95年 6月13日向時任立法委員林耘生服務處陳情，希能協調相關單位整治水尾野溪，經林耘生立法委員服務處於95年 6月19日，函請行政院農業委員會水土保持局第三工程所（現改制為行政院農業委員會水土保持局南投分局，以下仍稱水保局第三工程所）派員勘查，並經水保局第三工程所技士章裕賓與被告、林耘生立法委員服務處秘書李耀舜於95年8月2日會勘後，認水尾野溪之溪床有沖蝕之現象，有施作固床工 5座（高1.5公尺、長5公尺）及護岸（高4公尺、長100公尺）之必要，經製作勘查紀錄表，函請行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）核定，列為該局96年度易淹水地區水患治理計畫－治山防洪第二次增辦工程項目中之水尾野溪整治工程（下稱本案工程），被告與分別承攬該工程設計及監造、施作之登泰工程顧問有限公司（下稱登泰公司）何伯祿、巨崙營造有限公司（下稱巨崙公司）陳建文，於96年9月6日10時許，至南投縣埔里鎮本案工程用地舉辦「水尾野溪整治工程用地協調會議」時，被告明知本案工程之用地並未位在該土地上，且其並無本案工程用地使用權，其亦未事先知會當地里長及居民，竟向何伯祿、陳建文表示：已知會當地里長及居民，均同意土地無償使用等語，擔任該次協調會議記錄之何伯祿，將此旨記載在會議紀錄上，並將會議紀錄持交水保局第三工程所承辦本案工程之林國雄（業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官，以100年度調偵字第 142號、100年度偵字第4577號為不起訴處分確定），使不知情之林國雄將上開會議紀錄，檢附在職務上所掌管之本案工程卷內，並據以發函同意巨崙公司於96年9月7日正式申報開工，施作本案工程。嗣巨崙公司於96年11月間，在水尾野溪施作 4座固床工及護岸時，臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）發覺本案工程占用臺糖公司所有坐落南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地，而發函通知巨崙公司停工，而廖惠於97年 1月間，亦發覺本案工程占用其所有坐落南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地，嗣經南投縣埔里地政事務所複丈結果，始知本案工程位在廖惠及臺糖公司所有上開土地、林育材所有坐落南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地上，足生損害於廖惠、臺糖公司、林育材及水保局第三工程所施作水土保持工程之正確性，因認被告涉犯刑法第 214條之使公務員登載不實公文書罪嫌等語。
二、公訴意旨認定被告涉犯刑法第 214條之使公務員登載不實公文書罪嫌，係以被告於檢察官偵查時陳稱：其曾詢問當地居民，知悉南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地，係臺糖公司所有，其不知該土地對岸之土地係何人所有，另在本案工程用地取得過程中，其並未知會當地里長及其他地主，而其對上開協調會議紀錄記載其「知會當地里長及居民，均同意土地無償使用」等語並無意見等情，核與告訴人廖惠、證人章裕賓、李耀舜、林國雄於檢察官偵查時陳述之情節相符。此外，並有被告陳情書、立法委員林耘生服務處 95年6月19日耘生投字第950287號函、水保局南投分局95年8月8日水保參二字第0000000000號函、章裕賓會同被告、李耀舜至現場會勘之一般陳情建議案勘查紀錄表、農委會水保局96年6月8日水保建字第0000000000號函、本案工程契約書、本案工程平面圖、本案工程96年9月6日用地協調會議紀錄、本案工程96年9月6日會勘記錄表、臺糖公司臺中區處 96年11月1日中溪資字第0000000000號函、97年1月17日中溪資字第0000000000號函、水保局南投分局97年5月22日第0000000000號函稿等影本、埔里地政事務所100年6月29日埔地二字第0000000000號函所附土地複丈成果圖、南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○號、第241之1302地號、第241之1303地號、第241之4189地號土地登記用謄本在卷可稽，為其主要論據。
三、訊據被告坦承本案工程係經由伊之陳情後辦理，且於 96年9月 6日上午10時許，伊確有與承包廠商在本案工程工地現場，就本案工程所涉土地部分進行協調，且伊有在該協調會議紀錄上簽名，本案工程用地確涉及他人土地之事實，惟堅決否認有刑法第 214條之使公務員登載不實公文書犯行，辯稱：應該是負責該協調會議紀錄的人，其記綠與伊的語意有落差，伊不記得有在協調會議時，說過「知會當地里長及居民，均同意土地無償使用」等語，伊係因水患而申請治水工程，此乃有利於公眾之事，且伊已出具自己親簽用印的「土地使用同意書」，願意無償提供私人土地，供公共治水工程使用。水保局第三工程所承辦人員對於登泰公司、巨崙公司未齊備送審資料，就逕行開工，可知水保局第三工程所對本工程的開工施作，與何伯祿製作之本案工程用地協調紀錄無關，水保局第三工程所承辦人員對所司工程，未善盡審查之責，難免有瀆職之嫌。再者，登泰公司的何伯祿並非公務員，且水保局之「機關與廠商間辦理公共工程之履約權責畫分表」明確指出，對於工程初步踏勘及現況調查，主辦機關需實質審查；工程用地處理，主辦機關需親自辦理。從而，本案水保局第三工程所即有實質審查權，而何伯祿並非公務員，本案被告自無使公務員登載不實公文書犯行可言等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
（一）證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159
條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之言詞陳述或書面陳述，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人於審判程序同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向
檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）」。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人廖惠、章裕賓、林國雄、劉政道、馬文君、丁振章、李耀舜於偵查中在檢察官前所為陳述，均已依法具結，被告未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致上開證人等之證詞，有顯不可信之情事，且證人林國雄業於原審審理時，經傳喚到庭具結證述，並經公訴人及被告進行交互詰問程序；其餘證人等則未據被告聲請傳喚進行交互詰問，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將上開證人等之偵訊筆錄，分別提示並告以要旨，則上開證人等於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
㈢卷附之相關照片，均屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象
的是相機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入膠卷、光碟，或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），是上開照片並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。
㈣按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第 159條之4第1款所明定。鑒於上述文書係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定。經查，卷附之土地登記謄本、土地所有權狀，均為各該公務員一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，且查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，應具有證據能力。
㈤現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決參照）。卷附之南投縣埔里地政事務所100年6月29日埔地二字第0000000000號函及所附之土地複丈成果圖，為檢察官依具體個案之需要而囑託該機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第 198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，自有證據能力。
㈥除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
（二）實體認定部分：檢察官就被告涉犯刑法第 214條之使公務員登載不實公文書罪嫌，所臚列之證據及指出證明之方法，不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告和有罪之心證，而有合理之懷疑存在，茲說明如下：
㈠經查，本案工程係經被告向時任立法委員林耘生陳情，轉
由水保局第三工程所勘查後，再函請水保局核定列為該局96年度易淹水地區水患治理計畫－治山防洪第二次增辦工程項目中之水尾野溪整治工程，水保局第三工程所因而將本案工程設計、監造部分，委由登泰公司辦理，工程施作部分則經公開招標後由巨崙公司得標，並於 96年8月29日由水保局第三工程所與巨崙公司簽訂工程契約，嗣於96年9月6日上午10時許，登泰公司人員何伯祿、巨崙公司人員陳建文與被告在本案工程用地現場，就用地部分進行協調，經何伯祿就該協調會作成結論 3為「地主楊先生解釋本工程為野溪整治，且知會當地里長及居地（按應係「居民」之誤），均同意土地無償使用」之紀錄，本案工程即於96年9月7日申報開工，嗣於96年11月間，臺糖公司發覺本案工程占用臺糖公司所有坐落南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地，而發函通知巨崙公司停工，廖惠則於97年 1月間，亦發覺本案工程占用其所有坐落南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地，而以存證信函要求巨崙公司及水保局停工並出面協調，再經臺灣南投地方法院檢察署檢察官現場履勘，並命南投縣埔里地政事務所複丈本案工程所涉土地，始知本案工程地點位在廖惠與臺糖公司所有之上開土地，以及林育材所有坐落南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地上等情，為被告所不否認，核與證人林國雄於檢察官偵查及原審審理時（詳偵卷第17頁、原審卷第65至68頁）、證人何伯祿於原審審理時（詳原審卷第61至64頁）、證人章裕賓於南投縣調查站詢問及檢察官偵查時（詳他字卷第32至35頁、偵卷第16至17頁）、證人李耀舜於檢察官偵查時（詳調偵卷第90至91頁）、證人廖惠於南投縣調查站詢問及檢察官偵查時（詳他字卷第29至31之1頁、偵卷第 18至19頁）證述之情節相符。此外，並有立法委員林耘生服務處95年 6月19日耘生投字第950287號函及所附之陳情書、水保局南投分局95年8月8日水保參二字第0000000000號函及所附之勘查紀錄表、水保局96年6月8日水保建字第0000000000號函及所附之96年度易淹水地區水患治理計畫－治山防洪第二次增辦工程核定明細表、登泰公司96年6月8日（九六）登水字第001號、96年7月10日（九六）登水字第 002號函、水保局南投分局中文公開招標公告資料（稿）、開標紀錄、登泰公司96年 8月29日（九六）登水監字第 001號函、開工報告書、水保局南投分局96年8月30日、同年9月12日函（稿）、林國雄於96年11月13日簽呈、登泰公司96年11月 9日（九六）登水監字第008號函、臺糖公司臺中區處96年11月1日中溪資字第0000000000號函、水保局南投分局96年11月16日水保參二字第0000000000號函、存證信函、登泰公司97年 3月18日
（九六）登水監字第016號函及所附之 96年9月6日會議紀錄（詳本案工程卷第1至9頁、第11頁、第17至19頁、第22至 25頁、第47至49頁、第56頁、第104頁、第111至113頁）、臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄（詳偵卷第75頁）、南投縣埔里地政事務所100年6月29日埔地二字第0000000000號函及所附之土地複丈成果圖（詳調偵卷第34至35頁）、南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○號、第241之1302地號、第241之1303地號、第241之4189地號土地登記謄本（詳調偵卷第 35至42頁）、同段第241之1303號土地所有權狀影本（詳原審卷第72頁）、本案工程之工程契約書（詳原審卷第108至第110頁）附卷可稽，此部分之事實，已堪認定。被告雖辯稱：伊不記得有在96年9月6日本案工程用地協調會議時，說過知會當地里長及居民，均同意土地無償使用等語，惟以本案工程係被告陳情後始行辦理，被告為求本案工程順利進行，自有可能因此而為該等陳述，且該會議之紀錄何伯祿於原審審理時證稱：上開會議紀錄上記載之「地主楊先生解釋本工程為野溪整治，且知會當地里長及居民，均同意土地無償使用」等內容，就是被告說的等語（詳原審卷第63頁），而何伯祿與被告並無任何親誼怨隙，應無可能擅自為此等記載，而於原審審理甘冒偽證刑責，而誣指被告之理。況且，被告亦確實有在該「水尾野溪整治工程用地協調會議」紀錄上簽名（詳本案工程卷第 113頁），其對該會議紀錄上為上開記載，焉有不知情之理。由上已可認被告確有於上揭會議時陳述該等內容，使何伯祿記載在該會議紀錄上。又被告於檢察官偵查時坦承：本案工程用地取得過程中，伊確實沒有知會當地里民及其他地主等語（詳偵字卷第19頁），是以被告陳述該等不實之內容，而使何伯祿記載在該會議紀錄上之事實，已甚明確。
㈡按刑法於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，修正後
同法第10條第 2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：①依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。②受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，上開第 1款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂之「身分公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；同款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員；而同條項第 2款：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，為學理所稱「委託公務員」。就本條文之修正過程以觀，行政院、司法院最初提出之修正草案理由第 2點為：「有關受委託執行公務或公權力之人員，依貪污治罪條例第 2條後段及司法院釋字第 462號解釋意旨，認此等人員應屬公務員。惟受託執行公務之範圍則有不同，實務上委託之事項，有與公權力之執行有關，有與公權力之執行無關．．．如受託之事項，與公權力無關，自不宜課以與一般公務相同之責任．．．。」，惟草案提出後，部分立法委員認有關公務員之定義，「規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義之立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語，而未加以適度修正？又所承辦之公務是否限於具有公權力性質之事務，在實務上存有重大爭議，乃提出修正草案為：①「依法令從事於公務」之用語，應修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務者」，以免「從事於公務」一語抽象、模糊，易生爭議，且因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公共事務，自當負有特別之保護義務或服從義務。倘無法定之執掌權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上之公務員。②雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟係「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，亦應視為刑法上之公務員。例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定，農田水利會會長及其專任職員，即為依其他法令從事於公共行政事務，而具有法定職務權限之人。此外尚有依政府採購法之規定，公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務，而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員。③「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，較最初草案用語周全；且此類型之公務員係參酌貪污治罪條例第 2條、國家賠償法第4條第1項之規定而設，由於其從事者乃公共事務，因此其承辦人應屬刑法上之公務員。嗣經立法院再綜合各修正之提案，修正通過現行條文《詳法務部編印之2005年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編〈下〉第 102至130頁》（最高法院100年度臺上字第 626號判決參照）。而行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要（最高法院 101年度臺上字第3687號判決參照）。經查，水保局第三工程所辦理96年度易淹水地區水患治理計畫－治山防洪第二次增辦工程項目中之水尾野溪整治工程，該工程係委由登泰公司負責設計、監造，公開招標後係由巨崙公司得標施作，並由水保局第三工程所技正林國雄負責承辦本安工程，有水保局第三工程開標紀錄、96年 8月30日第0000000000號函（稿）、工程契約書（詳本案工程卷第 17、22、176至
178 頁）。水保局第三工程所固委由登泰公司負責設計、監造本工程，然依卷證資料並任何登泰公司「依法」受水保局第三工程所之委託，行使該機關公務上權力之事證，且依卷附之行政院農業委員會水土保持局委託監造服務契約範本附件「機關與廠商間辦理公共工程之履約權責畫分表」，其在各工程階段，水保局均負有實質審查權及辦理權限，而巨崙公司亦係經由公開競標，而獲得本工程施作之機會，進而與水保局第三工程所簽訂契約，顯然登泰公司、巨崙公司與水保局第三工程所的契約內容，並不屬於公權力之執行，性質上僅係民法上承攬契約之一種，從而登泰公司、巨崙公司人員，於本案自不具備「委託公務員」之身分。又登泰公司何伯祿、巨崙公司陳建文及被告固於96年9月6日，假本工程工地，召開「水尾野溪整治工程用地協調會」，然該協調會並非水保局第三工程所公務員所召開，與會人員除何伯祿、陳建文及被告外，亦無水保局第三公務所人員或其他具有公務員身分之人參加。是該「水尾野溪整治工程用地協調會議」紀錄，既係由何伯祿所製作，自非屬公務員職務上製作之公文書，被告固於該會議表示「本工程為野溪整治，且知會當地里長及居民，均同意土地無償使用」等語，並經何伯祿記載為該次會議紀錄結論 3，然揆諸上開說明，並不該當明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書犯行。
㈢次按刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪
，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度臺上字第1710號判例參照）。依行政院農業委員會水土保持局委託監造服務契約範本附件「機關與廠商間辦理公共工程之履約權責畫分表」，其第一階段（即基本設計階段）有關用地取得作業中，有關初步踏勘及現況調查、測量，係由主辦機關實質審查，有關民意協調溝通、工程用地處理，係由主辦機關辦理。從而，本案工程用地是否位於陳情人即被告楊忠福所有之土地範圍以外，被告是否業已取得其他土地所有權人或使用權人之授權，得以代其他土地所有權人或使用權人同意無償提供土地供水保局第三工程所施作本工程之用，自屬水保局第三工程所公務員實質審查的範圍，該管公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，非謂被告一經聲明或申報，該管公務員即有登載之義務，並須依其所為聲明或申報予以登載。被告固於「水尾野溪整治工程用地協調會議」上，表示「本工程為野溪整治，且知會當地里長及居民，均同意土地無償使用」，並經何伯祿記載為該次會議紀錄結論 3，然其陳述是否屬實？是否確已知會當地里長及居民，並同意土地無償使用？有無提供同意書？該表示同意之人，是否有各該土地之所有權或使用權限？自應由水保局第三工程所作實質之審查，以判斷其真實與否，並實際取得各該土地之使用同意權，乃水保局第三工程所之公務員未再作實質審查，即同意巨崙公司開工，進而使本案工程占用到臺糖公司所有坐落南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地、廖惠所有坐落南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地、林育材所有坐落南投縣○里鎮○○段○ ○○○○○○○○○號土地，殊無論是否有行政疏失，均不因此變更水保局第三工程所就此部分有實質審查權之事實。從而，公訴意旨雖認定上開會議紀錄「持交水保局第三工程所承辦本案工程之公務員林國雄，使不知情之林國雄將上開會議紀錄檢附在職務上所掌管之本案工程案卷內，並據以發函同意巨崙公司於96年9月7日正式申報開工，施作本案工程」，然不僅登泰公司係於 97年3月18日始以（九六）登水監字第 016號函，將上開會議紀錄檢送至水保局第三工程所，林國雄則於97年 3月19日（臺糖公司及廖惠已分別於 96年11月間、97年1月間，發函巨崙公司及水保局，表示本案工程用地占用到渠等所有上開土地）批註「印後續辦」、「擬存查」，有該函及所附之會議紀錄 2份（1份為原本、1份為正本）可佐（詳本案工程卷第111頁至第113頁），足認上開會議紀錄係於97年
3 月19日始由林國雄附卷存查，故上開會議紀錄與本案工程於96年9月7日開工無關，且縱林國雄將上開會議紀錄附卷存查，而成為其職務上所掌管之本案工程案卷的附件，然林國雄就此部分，既有實質審查權，其間之真實與否，自在林國雄之實質審查範圍內，自不因此而使被告該當刑法第 214條之使公務員登載不實罪名。再者，本案亦無任何證據證明被告明知其在「水尾野溪整治工程用地協調會議」上之發言紀錄，日後會成為林國雄職務上所掌管之本案工程案卷的附件。
（三）綜上所述，本案檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之刑法第 214條之使公務員登載不實文書犯行，原審基於無罪推定之原則，為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 陳 得 利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 101 年 12 月 26 日