臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第180號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 王泓升選任辯護人 楊俊樂律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度易字第一二二四號中華民國一００年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度偵字第二０三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺罪部分撤銷。
王泓升意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
其餘（使公務員登載不實罪部分）上訴駁回。
事 實
一、王泓升前曾因違反商標法、偽造文書等案件，經本院於民國九十四年三月三十一日以九十三年度少連上訴字第一二六號判處有期徒刑六月確定，於九十四年十月五日易科罰金執行完畢。
二、緣王泓升與黃永泰自九十九年一月間起合夥經營房屋仲介事業，熟知地政人員處理不動產登記之程序，明知自己資金不足，並無購屋之能力及真意，竟利用陳文松、賴寶釵夫妻二人急於出售其所有臺中縣大里市（現改制為臺中市○里區○○○段○○○○號土地及其上門牌號碼臺中縣大里市（現改制為臺中市○里區○○○路二段五００號十三樓之一號建物之機會（因賴寶釵長期洗腎，需要換腎），基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，圖謀詐取該筆土地及建物，用以償還其個人之銀行或地下錢莊貸款；乃佯以新臺幣（下同）八百五十萬元之價格，向陳文松購買該筆土地及建物（下簡稱系爭不動產），王泓升並佯與陳文松約明就系爭不動產辦理預告登記以保障陳文松之權益，以取信陳文松，王泓升復以其個人信用不佳為由，於九十九年一月二十九日委由黃永泰（惟無積極證據證明黃永泰與王泓升具有詐欺之犯意聯絡）與陳文松簽訂系爭不動產買賣契約，王泓升則擔任保證人，詎王泓升於九十九年二月二十五日辦理系爭不動產過戶予黃永泰之際，竟隱匿預告登記申請書及預告登記同意書，致該系爭不動產過戶登記時未為預告登記（註：系爭不動產過戶係於九十九年三月一日始經登簿）；而陳文松心想有預告登記之保障，不疑有他，乃答應由王泓升於九十九年五月三十一日前給付全部價金，僅由王泓升簽立面額八百二十八萬元（發票日九十九年二月二十五、到期日九十九年五月三十日）之本票作為擔保，及交付玉鈴實業有限公司（負責人黃永泰）之名義簽立如附表編號１至３號之三張支票供為憑據。嗣附表編號１號之支票經陳文松於九十九年三月八日提示，即因存款不足而遭退票，經陳文松一再催討，王泓升始於九十九年三月十二日支付陳文松一百七十五萬元而收回附表編號
１、２號之支票，並再簽發如附表編號４至７號之支票四紙以資搪塞。王泓升之後再於九十九年七月十九日給付六十五萬元予陳文松，以應付陳文松之一再催討，即避不見面。嗣陳文松於九十九年八月二十七日前往地政事務所申請土地登記謄本時，始發現王泓升於辦理系爭不動產過戶登記時，並未辦理預告登記，且於九十九年七月十六日已將系爭不動產過戶予第三人陳奕廷，陳文松至此始知受騙。
三、案經被害人陳文松、賴寶釵提出告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所示之證據，本件檢察官、被告及被告之選任辯護人於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、次按，供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據，係屬傳聞法則之規定。同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院九十八年台上字第五五００號、九十七年台上字第六一五三號判決意旨參照）。是以，本案下列引用之相關非供述證據，並無傳聞法則之適用，其均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性，均亦具有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據被告王泓升（下稱被告）固坦承有借用黃永泰名義與告訴人陳文松訂立系爭不動產之買賣契約，向陳文松購買系爭不動產，嗣已將不動產過戶予陳奕廷；其前後共計給付陳文松二百四十萬元等情，惟矢口否認有何公訴人所指之詐欺犯行，辯稱：是陳文松同意不辦理預告登記，資得以系爭不動產貸得較高額款項，其並未詐欺陳文松；另被告之選任辯護人於原審為被告辯護稱：在購買系爭不動產之初，被告即已明白告知陳文松因其自有資金不足，須向金融機構辦理貸款後，始能全數給付買賣價金，並無使用詐術之問題，陳文松亦無因此陷於錯誤之情形。系爭不動產移轉登記在黃永泰名下，亦為兩造協商後之結論。系爭不動產原先經金融機構評估應可貸得九百萬元，無奈因黃永泰未償還先前借款致無法順利申貸，被告只得轉而向民間私人借貸五百萬元，於實拿四百萬元後，將其中一百七十五萬元交付陳文松，其餘用以繳清系爭不動產之稅金及裝潢費用；嗣又未能與原先有意願之買家順利簽約，在不堪民間私人借貸之高額利息壓力下，只能再將系爭不動產借名登記於陳奕廷名下，而順利轉向渣打國際商業銀行股份有限公司抵押借款七百萬元，除其中五百十五萬元用以清償前述民間私人借款外，並再以陳文松之女兒陳姝伶為受款人而匯款交付六十五萬元，另給付陳奕廷報酬二十八萬元，繳付稅金、代書費用共二十五萬元、服務費十四萬元，並預留五十萬元供按月清償渣打國際商業銀行股份有限公司本金利息之用。本件被告係因評估系爭土地建物之市場交易價值出錯而遭套牢，致未能順利如期給付陳文松買賣價金，並無詐欺可言。至被告與陳文松雖在陳秋津代書事務所即填妥辦理系爭不動產預告登記之申請書，但離開代書事務所後，被告即告知陳文松若仍堅持辦理預告登記，恐無法順利辦理抵押借款，亦無意願買受系爭不動產，故陳文松亦同意不再辦理預告登記，被告並無起訴書所稱隱匿預告登記申請書行徑云云。
二、經查：
（一）被告於九十九年一月二十九日借用黃永泰名義為買受人（實際買受人則為被告），與告訴人陳文松就系爭不動產簽訂買賣契約書，契約書中載明買賣價金為八百五十萬元，頭期款一百萬元，餘款七百五十萬元則於貸款完成後支付等事實，業經被告自承在卷，核與告訴人陳文松此部分之指訴情節相符，且有不動產買賣契約書一份在卷可稽【見偵查影印卷第二十二頁至第二十七頁及本院卷第三十四頁至第三十六頁】。又因告訴人陳文松尚未取得全部買賣價金，被告與陳文松乃於九十九年二月二十五日在陳秋津代書事務所達成：辦理所有權移轉登記予黃永泰之同時，亦須以陳文松之女陳姝伶為權利人而辦理預告登記之協議，並由上開代書事務所人員代為填妥預告登記申請書、預告登記同意書後，將上開文件交予被告、陳文松等事實，並據證人即該代書事務所承辦人員林玉嬋（即陳秋津代書之配偶）於一００年七月十八日原審審理時到庭證稱：「（陳文松、被告是否在九十九年二月二十五日有到你們事務所？）有」、「妳負責他們的買賣事項？）是的」、「（那天有簽什麼文件？）預告登記的案件」、「（妳是否有跟他們說預告登記後之效力？）我都有跟他們說」、「（預告登記妳幫他們做了哪些文件？）我幫他們把要送地政事務所的案件打好」、「（有哪些文件？）有（預告登記）申請書、預告登記同意書」、「（還是你只有寫偵查卷第四十八頁的（預告登記）同意書？）沒有，我連申請書都有（寫好）」、「（申請的名義人是何人？）雙方」、「但陳姝伶是預告登記的權利人，不須要印鑑證明，只要便章就好，只要黃永泰的印鑑證明就可以」、「（妳是記得被告與陳文松二月二十五日是上午或下午去妳事務所？）下午」、「（妳確定在二月二十五日陳文松與被告去妳們事務所，只有做一份為預告登記的？」對。」、「（在事務所時，已經確定要辦理預告登記，所以妳才準備文件給他們？）那時候他們講好的條件好像是要這樣子」、「本件是做連件的，連件在文書上第一件是買賣案件，二分之一，二分之二就是預告登記，但我們會附上所有權狀，援用二分之一」、「（如果買方沒有錢又要辦貸款才能給價金，銀行又不太能貸款，怎麼會去登記（過戶）？）所以我們沒有辦法接這件業務，我們做案子一定要負責，那時我也有跟陳文松講過這個情形，這樣我們沒法對賣方有任何一保障」、「本件土地登記申請書最上方連件序別處，不是我們蓋的章」等語明確【參見原審影印卷（右上角編號，下同）第三十二頁至第三十七頁反面】。被告於一００年十一月十六日原審審理時亦自承：預告登記的部分是在陳秋津的事務所講好的，代書那邊也因為價金沒有當場給付不願意幫忙送件等語【見原審影印卷第五十六頁反面】，是此部份之事實，可堪認定。
（二）次以，前揭犯罪事實，復經證人即被害人（下稱證人）陳文松於偵查及原審審理時證述明確，證人陳文松於九十九年八月三十一日偵查時證稱：房子是登記在我名下，我是九十九年一月二十九日與黃永泰簽約，保人是被告，將系爭不動產以八百五十萬元賣給黃永泰，約定要辦理預告登記，是九十九年二月二十五日我與我太太賴寶釵及被告、黃永泰到代書陳秋津事務所蓋章後，黃永泰先付印鑑證明及蓋章後就先離開。我、賴寶釵及被告就去大里地政事務所，當時資料都寫好了，有買賣過戶申請書一份、預告登記申請書一份及其他相關附件，承辦人員看過資料後開規費繳納單，被告拿去對面大里市農會繳款，我們在地政事務所等候，上開登記資料在被告手上，被告繳款後，將繳款單及登記資料交給地政事務所人員，但預告登記申請書被告把它抽走了，沒有送件，所以就沒有預告登記，幾天後就完成過戶，登記在黃永泰名下；過了幾天，被告沒有給付款項，我要求所有權狀讓我保管，但黃永泰只給我影本，說他辦貸款後才付買賣價金給我，原本約定五月三十一日要付清價款，但他簽發作為擔保之支票都退票，我總共只收到二百四十萬元（一百萬元定金、七十五萬元及於九十九年七月十九日匯款之六十五萬元），被告尚欠我五百八十八萬元，事後我都找不到人；直到九十九年八月二十七日我去領謄本才發現沒有預告登記，且九十九年七月十六日黃永泰已將房子過戶給別人，還去銀行貸款八百四十幾萬元；後來代書打電話給被告，被告有承認預告登記申請書掉在他家，但我們並沒有去他家，我們從代書事務所拿預告登記申請書等資料，就直接到地政事務所，預告登記申請書不可能出現在被告家等語明確【見偵查影印卷第十六頁至第十八頁】；證人陳文松於九十九年十一月九日偵查時證稱：預告登記文件是我送件，我拿到地政事務所，也確認沒有缺少，之後被告到對面繳錢，不到五分鐘，預告登記文件就被被告抽走等語【見偵查影印卷第八十五頁】；證人陳文松於一００年一月二十日偵查時證稱：九十九年三月一日房屋過戶給黃永泰（註：所有權狀上登記日期），三月九日被告就向銀行辦理信託，我房屋價款拿不到，也沒辦法封房子等語【見偵查影印卷第九十頁】；證人陳文松於一００年三月二十九日偵查時證稱：原本過戶時，我說還沒有拿到錢，要做預告登記，代書說預告登記辦理好後，什麼貸款都無法做，被告說送件由他來就好等語【見偵查影印卷第一二二頁】；另證人陳文松於一００年五月二十四日原審審理時證稱：系爭不動產實際要買的人是被告，但是以黃永泰的名義購買，九十九年三月一日過戶，第一張一百萬元支票在九十九年三月五日就退票，是我一直向被告要錢，他才給我一百七十五萬元，後來又給我六十五萬元．．．是我去辦理（所有權）移轉登記的，但被告將預告登記申請書抽掉，預告登記就是限制被告不能移轉（不動產所有權），不能借錢設定抵押；預告登同意書正本被被告拿去了，我是去陳代書那邊拿影本；（九十九年二月二十五日）當天我不知道沒有辦理預告登記等語【見原審影印卷第六頁反面至第七頁反面】；證人陳文松於一００年八月一日原審審理時具結證稱：我將系爭不動產賣給被告是九十九年二月二十五日（註：契約書上日期為九十九年一月二十九日，陳文松於前揭偵查時亦稱係九十九年一月二十九日簽約）在代書處簽約，我有在偵查卷二十二頁至二十八頁該份契約書上簽名，當天被告也有簽一張八百二十八萬元（扣除我要付的增值稅、規費、印花稅等）之本票給我供作擔保，被告都沒有錢給我，他要向我買系爭不動產，條件就是他另外開給我的支票要讓我領，且我要求代書要辦理預告登記，被告有叫黃永泰將其印鑑證明拿去代書那，我有寫預告登記同意書，黃永泰也有蓋章及拿印鑑證明過來，辦預告登記的效力就是如果被告（以系爭不動產）去辦貸款，向銀行借的錢要給我，這樣對我才有保障；偵查卷第四十八頁所示之預告登記同意書影本（該份影本是事後我要陳秋津代書從電腦叫出來的，另一份有蓋章的同意書被被告拿走）就是九十九年二月二十五日當天，陳秋津代書的太太打的，我是當天下午到陳秋津代書處作的，同一天下午，我們從陳秋津代書事務所出來後，就直接到地政事務所，黃永泰的印鑑證明和預告登記書都在，我們沒有去其他地方；被告說代書不幫我們送件，我與被告就一起去地政事務所送件，代書已經用信封將相關文件裝好，我將整個文件交給審查員，他說要繳規費，被告就說我老人家走路比較慢，被告就到對面大里市農會繳錢，他連同證件整包拿去，他回來後，我也沒有注意預告登記相關資料是否在裡面，我到地政事務所本來就是要辦理預告登記，所以我想百分之百有辦預告登記；在離開代書事務所，要去地政事務所之前，我還有看到預告登記同意書在（信封袋）裡面；我最後並沒有同意被告不辦理預告登記，事後預告登記申請書及黃永泰的印鑑證明都在被告家，就是被告把這些文件抽走，否則要在同一天送件的東西，怎麼會跑到他家等語十分明確【見原審影印卷第十九頁至第三十一頁】。另參以證人賴寶釵於九十九年十一月九日偵查時證稱：系爭不動產我們賣被告八百五十萬元，扣掉二十多萬元增值稅等，被告開一張八百二十萬（註：應係八百二十八萬元）本票，之後用黃永泰開的支票，結果第一張（註：一百萬元）支票就退票，被告就拿了一百七十五萬元給我們；我想房子有預告登記，應該沒有關係，讓被告慢慢還款，但被告將預告登記抽走，造成我的損失。六、七月後，我與被告聯絡，他說要將房子賣九百多萬元，我也找了房屋仲介來幫忙賣，一調資料才知道房屋又被過戶了，我不知道為什麼辦了預告登記，房子還可以過戶，去地政事務所才知道沒有辦理預告登記，只是一般過戶。且我們根本沒有去被告家（指九十九年二月二十五日），是直接去代書那邊辦理等語【見偵查影印卷第八十五頁】；證人賴寶釵於一００年一月二十日偵查時證稱：本件買賣我也有參與，我答應最後五百二十幾萬元被告晚點給沒有關係，但最少要有保障，被告卻將預告登記那一張拿掉，之後將房子拿去貸款八百多萬元，其實償還我們的款項綽綽有餘，卻沒有還等語【見偵查影印卷第八十九頁】。互核上開二名證人所述相符。且觀諸本件就系爭不動產之買賣被告於九十九年二月二十五日前往地政事務所辦理系爭不動產所有權移轉登記前，就買賣價金係分文未付，若非被告已應陳文松之要求，就系爭不動產辦理預告登記（蓋陳文松認為預告登記後，不動產向銀行所貸得之款項，被告應交給陳文松），以保障陳文松之權益，則陳文松豈有白白將價值八、九百萬元的系爭不動產，分文未取即過戶登記於他人名下之理？再者，本件被告並無任何購買不動產之資力，竟於系爭不動產過戶後，因其所交付陳文松之面額一百萬元支票遭退票，經陳文松一再要求下，始向民間借貸五百萬元【實拿四百餘萬元，此經被告於一００年五月二十四日原審審理時自承不諱，見原審影印卷第五頁反面】，僅給付一百七十五萬元予陳文松（因被告交付之如附表編號１號之支票經陳文松於九十九年三月八日提示，即因存款不足而遭退票，經陳文松一再催討，被告始於九十九年三月十二日支付陳文松一百七十五萬元而收回附表編號１、２號之支票），嗣更於九十九年七月十六日再將系爭不動產過戶予第三人陳奕廷後，向銀行貸款七百萬元，再於九十九年七月十九日給付六十五萬元予陳文松，以應付陳文松之一再催討，凡此，均係以向告訴人陳文松處所騙得之系爭不動產，向民間或銀行貸得款項，再將貸得款項中之約五分之一（共計二百四十萬元）交付予陳文松，被告未支出任何金錢，僅施以與陳文松約定要辦理預告登記之詐術，嗣又將預告登記之申請書及同意書抽回，致未為預告登記，而詐得系爭不動產，並以之貸得上開款項，是被告具有詐欺取財之意圖及行為至為明顯，犯行可堪認定。
（三）至於本件系爭土地登記申請書於「連件序別（非連件者免填）」欄項（有二小空格），原先記載「共２件、第１件」，後遭塗改為「共０件、第０件」，並均蓋有陳文松印章，有大里地政事務所前揭函文檢附之土地登記申請書在卷為憑【見偵查影印卷第九十六頁】，而大里地政事務所辦理系爭不動產登記事項之初步審核人員林啟娟於一０一年五月十日本院審理時固具結證稱：我是偵查影印卷第九十六頁之土地登記申請書之收件人員，上開申請書上之連件序別欄之記載（有二小空格，由共２件、第１件，改為共０件、第０件，且此二空格均蓋有陳文松之印章），不是我所更改的，我看到此一文件時就已經改好了，給我的資料也只有一件等語【參見本院卷第六十二頁至第六十四頁】，則證人林啟娟所述僅能證明系爭不動產送至大里地政事務所該承辦人員時，文件只有一份（即上開土地登記申請書），然而並不能以此證明前揭預告登記申請書、預告登記同意書即非由被告所抽離乙事，是其證詞尚無法為有利被告認定之依據。另被告與陳文松既於九十九年二月二十五日下午前往陳秋津代書事務所，並由證人林玉嬋為其製作預告登記申請書及同意書後【此經證人林玉嬋證述屬實，見原審影印卷第三十四頁反面】，隨即於同日下午十四時十六分許即一同前往於大里地政事務所辦理系爭不動產之相關權利移轉、登記手續（此於偵查影印卷第九十六頁之土地登記申請書收件欄記載明確），且告訴人陳文松、賴寶釵夫妻迄今均仍一致認為系爭不動產要辦理預告登記才能對他們有所保障，則實難想像在短短的時間內，告訴人二人即改變想法，而同意被告不辦理預告登記之提議，衡諸常情，陳文松亦確無塗改上開文件而不辦理預告登記以保障自己權益的道理。復參以，辦理預告登記之不動產，需額外檢附預告登記權利人之同意書後，始得再辦理包括抵押權設定在內之他項登記，此有臺中市政府地政局一００年六月十五日中市地籍一字第1000017943號函文附卷可參【見原審影印卷第九頁反面、第十頁】。因此，一般交易實務上，金融機構鮮少有同意債務人提供辦理預告登記之不動產為抵押物之情形，此經證人林玉嬋於一００年七月十八日原審審理時證稱：「（妳有無跟他們講預告登記之後就不能貸款，土地最終要過給預告登記的人？）大概有提到，預告登記有些行庫也會接受」「（妳那時候有無跟他說不能貸款，還是妳有跟他說有其他行庫也可以接受？）我好像也有講，但是大體上是不太願意接受的」【見原審影印卷第三十二頁反面、第三十三頁】；證人何淑玲於一００年十一月十六日原審審理時證稱：「（就你瞭解，如果不動產有做預告登記，要再把不動產拿去金融貸款會不會比較困難？）沒有辦法辦理，除非預告登記權利人出具同意書，金融機構才有可能辦理貸款。但在實務上我自己沒有看過預告登記權利人會願意出具同意書，基本上預告登記就是限制登記，做這種登記的目的就是要限制產權的變動」等語【見原審影印卷第五十二頁】，由上證人證詞可知，系爭不動產若有辦理預告登記，預告登記權利人當可有效限制產權的變動，從而對為預告登記權利人之陳文松能有所保障，陳文松自無不辦理預告登記之理。再觀之偵查影印卷第九十六頁、九十七頁之土地登記申請書上，蓋用陳文松之印章多達十一處，以陳文松一位七十歲、急於出售房地為妻子治病、不熟悉不動產買賣業務之老人，自無法知悉印章須蓋用在何處，及蓋章之作用為何，且陳文松亦自承其僅於該土地申請書上簽名一次，並未蓋章，印章都是拿給代書處理，顯見陳文松根本未親自於該土地申請書上蓋章，亦未注意印章係蓋在何處，及蓋章之作用為何等情，然陳文松又實無塗改上開文件而不辦理預告登記之理。另本院遍閱全卷，查無積極證據證明前揭土地登記申請書上「連件序別（非連件者免填）」欄項確係被告所塗改及蓋用陳文松印章於其上，尚難據而認定被告確有此偽造私文書之犯行，附此敘明。
（四）另被告於一０一年五月十日本院審理時雖陳稱：『「（預告登記）究係當場塗改、抽件或是如何？為何上面塗掉？
』在我家那裡談好（不辦預告登記），拿去送件的時候就這樣了」、「（土地登記申請書上，蓋在連件序別的陳文松章是何時蓋的？）我不知道，我們在家裡就已經說好了，那個章不是我蓋的」、「（為何預告登記申請書、預預告登記同意書會在你家？）那天（即九十九年二月二十五日）早上我們去拿件回來，就先回我家，因為我沒有法做買賣的動作」、「（在代書那裡時，連件序別那裡是否還是２？）我沒有看」云云。然查，被告所述與告訴人陳文松到代書事務所及其住處之時間為早上，與告訴人二人及證人林玉嬋所述均不相符；且告訴人二人均一致否認九十九年二月二十五日由陳秋津代書事務所出來後曾到過被告住處，被告亦未提出其他事證可供查證，可見被告於本院時之上開辯解，顯係事後無法交待其於偵審時均自承之預告登記申請書、預告登記同意書何以會在其住處乙事所為之卸責之詞，均不足採信。又以，被告於九十九年十一月九日偵查時陳稱：「（代書準備好的預告登記，你為何將文件抽出？）那天我們回到我家辦這件事情，原本我要停止，不要做這件案子，後來大家商討，決定繼續做，因為耽誤了很多時間，兩份公文（指預告登記申請書、預告登記同意書）都在我家，．．．那一天（即九十九年二月二十五日）我只是忘記將預告登記的文件帶去，沒有詐欺」云云，然則，若果如被告所述，係其與陳文松在其住家商討好不辦理預告登記，則被告本來就可以不帶預告登記之相關文件至地政事務所，被告只須俱實告知檢察官，何以被告會供稱：其只是「忘記」將預告登記的文件帶去地政事務所？是可見被告於偵查中之上開供述顯不合常理，雖被告嗣於原審審理時改稱，其於偵查時的意思是我沒有把預告登記的文件帶去地政事務所等詞【見原審影印卷第五十七頁】，顯係事後飾卸之詞，亦無可採。
（五）綜上所述，被告王泓升及其原審選任辯護人所辯，均無非飾卸之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行可堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：核被告王泓升所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告前曾因違反商標法、偽造文書等案件，經本院於九十四年三月三十一日以九十三年度少連上訴字第一二六號判處有期徒刑六月確定，於九十四年十月五日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。原審判決疏未詳細勾稽，就上開事實欄所示之情形認被告犯罪不能證明而諭知被告無罪，顯有違誤，原審法院檢察署檢察官就該部分上訴指摘原判決不當，為有理由。
原判決既有上開違誤，即無可維持，自應由本院將原判決就詐欺判決無罪部分予以撤銷改判，
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另略以：被告王泓升於九十九年三月一日辦理系爭不動產過戶予黃永泰之際，意圖使公務員於職務上所掌之公文書為不實之記載，明知應辦理預告登記，竟隱匿預告登記之聲請書，致該件過戶登記時未為預告登記，足以生損害於告訴人陳文松。因認被告此部分另涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪等語。
二、按刑法第二百十四條使公務員登載不實罪係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為其構成要件。且該罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院七十三年台上字第一七一０號判例意旨可資參照。是可知使公務員登載不實罪，必須係行為人明知為不實之事項，而使公務員「登載」於職務上所掌之公文書，始足以當。查，本件被告係明知自己資金不足，並無購屋之能力及真意，基於不法所有之意圖，向告訴人陳文松佯稱購買系爭不動產，並與陳文松約定於過戶登記時，同時要辦理預告登記，以保障陳文松權益，然竟以前揭經論處有罪之詐欺方式，故意隱匿預告登記申請書及同意書，致系爭不動產過戶登記時未為預告登記，施以上開詐術，使陳文松陷於錯誤而取得系爭不動產等情，業詳如前述，是以，被告隱匿預告登記相關文件而故意不辦理預告登記之行為，並非係將不實之事項，而使公務員「登載」於職務上所掌之公文書，故與刑法第二百十四條之構成要件不符，而僅係被告前揭詐欺取財犯行所施用之詐欺手法而已。原審法院固以系爭土地申請書係由陳文松單獨辦理所有權移轉登記，且其上塗銷連件記載亦非被告所為，自無從認被告有明知應辦理預告登記而未予辦理，故非為使公務員登載不實罪，而判決被告此部分無罪，與本院所持之理由不同，然則，被告前揭所為既與刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪構成要件不符，本應為無罪之諭知，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義法 官 曾 佩 琦上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 101 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
【刑法第三百三十九條第一項】
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
編號 發票日 票號 面額（新台幣） 退票日
１ 99.2.25 AZ0000000 000萬元 99.3.8
２ 99.3.30 AZ0000000 000萬元 未提示
３ 99.5.30 AZ0000000 000萬元 99.6.1
４ 99.5.8 AZ0000000 00萬4千元 99.5.19
５ 99.5.15 AZ0000000 00萬6千元 99.5.18
６ 99.5.23 AZ0000000 00萬元 99.5.26
７ 99.5.29 AZ0000000 00萬元 99.6.1