臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第191號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 卓辰駿上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1524號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續字第462號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告卓辰駿（下稱被告）為蕭語童之夫，為有配偶之人，竟於民國（下同）98年10月間某日起，隱瞞其已婚之身分，與不知情之陳怡貞（原名陳韻恬，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）交往，並基於通姦之犯意，於99年1月25日凌晨2時許，在臺中市南屯區同安西巷134之2號202室內，與陳怡貞為性行為1次。嗣於同日凌晨2時30分許，蕭語童會同徵信社人員羅凱鴻及凃志和等人查獲。因認被告涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌等語。
二、程序部分：㈠按刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法
第245條第2項定有明文。告訴人蕭語童於99年1月25日與被告、案外人陳怡貞一同至臺中市政府警察局第四分局春社派出所（下稱春社派出所）進行協商後，書立協議書1紙，內容記載告訴人蕭語童對被告與陳怡貞之出軌行為暫不提妨害家庭之告訴，直至以下協議內容完成：被告願支付新臺幣（下同）650萬元做為離婚贍養費及小孩教育費，付款方式為99年2月2日60萬元，99年2月9日40萬元，餘額550萬元分期支付，每月5日支付2萬元；雙方約定於被告付完第2筆款項（共計100萬元）時，前往戶政事務所辦理離婚手續完成，並銷毀相關證物等情，有協議書1紙在卷可按（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9166號卷〈下稱偵卷一〉第7頁）。告訴人蕭語童於原審審理時亦具結證稱：被告與陳怡貞必須全部履行協議之內容，伊才不告被告與陳怡貞等語（見原審卷第79頁）。從而，告訴人蕭語童於協議時僅表示暫時不對被告及陳怡貞提出告訴，嗣被告及陳怡貞履行協議書之條件後，始銷毀相關證據，確定不對被告及陳怡貞提出告訴，告訴人蕭語童顯非於99年1月25日簽定協議書時，即表示宥恕被告及陳怡貞通姦之行為。又被告於告訴人蕭語童99年4月13日提出告訴時，並未依協議書內容於99年2月2日及9日分別給付告訴人60萬及40萬元，亦據被告供述明確（見原審卷第128頁反面）。是告訴人蕭語童於提出告訴前，並未宥恕或縱容被告之通姦犯行，本件告訴應屬合法，合先敘明。
㈡證據能力部分：
⒈次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值
，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。因此，在私人違法取得之證據，除非立法者明文將取得證據之行為本身，明定為違法行為，否則法院應不得逕行排除私人違法取得之證據（最高法院97年度台上字第734號、98年度台上字第578號、第5658號判決要旨參照）。
⒉另按人民之家宅居住環境安寧不受侵犯，為刑法第306條所
明文保障之法益，亦為憲法第22條所明定之基本權利，而人民婚姻自由與配偶忠實亦應受保護，刑法第239條亦設明文保障，同為憲法第22條所明定之基本權利，然將二罪法定刑予以比較，立法原意顯以夫妻忠實保護重於侵入住宅，且違法侵入住宅通常能為被害人所立即發現，對於人權保障之侵害程度較短、較淺，因此若有為蒐集配偶通姦行為證據而侵害家宅居住環境安寧之情形，倘非以侵害程度較烈之強暴脅迫等方式為之，兩害相權，仍應認為因此而蒐集所得之證據有證據能力，此於憲法上之比例原則言，亦尚無不妥。是本件固係由告訴人蕭語童及徵信社人員陳綉卿、羅凱鴻等人敲門令被告開啟大門，被告雖以腳抵住大門不欲令告訴人等人進入等情，然告訴人等人並未以強暴脅迫之方法進入被告位於臺中市南屯區同安西巷134之2號202室之租屋處，業據檢察官及原審勘驗錄影光碟屬實（見偵卷一第59頁、原審卷第35頁反面至第36頁），於法益衡量下，仍應認為告訴人等人進入被告租屋處拍攝所得光碟，應有證據能力。
⒊被告於原審辯稱：檢察官提出之協議書，係告訴人蕭語童於
春社派出所內，向被告及陳怡貞稱如不簽署協議書及本票，將鬧到被告任職之部隊，或向媒體公開，被告及陳怡貞迫於無奈始簽署協議書及本票等語（見原審卷第10頁）。惟不論告訴人等人向被告表示擬向被告任職部隊反映被告與陳怡貞不倫之事，或向媒體公開此事，均屬告訴人合法之舉措，而非不法之脅迫，是依前揭最高法院之見解，告訴人蕭語童私人取得之協議書及本票，應具有證據能力。
⒋又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號、99年度台上字第3653號判決意旨參照）。從而：
⑴本案告訴人蕭語童之陳述屬證人之證據方法，依法自應令
其具結。然依據蕭語童99年5月18日、同年7月19日、8 月16日、9月27日檢察官偵訊筆錄（見偵卷一第11、30 、36、56、57頁），檢察官並未於訊問前或後命蕭語童具結，或雖不命具結亦未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，其證據之調查難認適法，自無證據能力。
⑵本案涉犯相姦罪之共同被告陳怡貞經檢察官以被告身分傳
喚而於偵查中所為之供述，乃本案被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且共同被告陳怡貞業經於原審審理中以證人身分證述，保障被告之反對詰問權，其於偵查中之供述應具有證據能力。
⑶陳怡貞及蕭語童於原審法院99年度中簡字第2179號確認本
票債權不存在事件之民事訴訟中，分別以原告及被告身分所為之陳述，均係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，縱未命其具結，純屬法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且證人蕭語童、陳怡貞業經於原審審理時傳喚到庭具結而為陳述，並經被告為反對詰問，被告並未提及法官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明蕭語童、陳怡貞之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，蕭語童、陳怡貞在法官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。證人陳綉卿於該民事訴訟審理時之具結證述筆錄，依前揭說明，亦有證據能力。
⒌復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。告訴人蕭語童以證人身分於98年12月22日偵訊時之具結證述筆錄、證人羅凱鴻於99年7月19日偵訊時之具結證述筆錄、證人張朝維於100年3月16日具結證述筆錄（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續卷第462號卷〈下稱偵續卷〉第20至25頁、偵卷一第30至33頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第755號卷〈下稱偵卷二〉第13至16頁），均係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽，被告並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人蕭語童、羅凱鴻、張朝維在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。⒍另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告於本院審理時均未對該等傳聞證據之證據能力聲明異議，且未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證.據之情形，是應認已視為同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816號判例、98年度台上字第7056號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯通姦罪嫌，係以告訴人蕭語童之指訴、證人陳怡貞、羅凱鴻之證述、告訴人所提出之錄影光碟所攝錄之畫面（暨翻拍之現場照片）、被告及證人陳怡貞簽立之協議書，認被告與陳怡貞於上開時、地同處一室，被告所居住之房間內有被告及陳怡貞之鞋子、合照相片，浴室內有2支牙刷及陳怡貞之女用內褲等物，及被告簽立之協議書，坦承與陳怡貞衣衫不整、有出軌行為等，為其主要論據。訊據被告堅決否認涉有通姦罪嫌，辯稱：伊於99年1月18日車禍住院，99年1月25日至醫院拆線，陳怡貞是來伊租屋處照顧伊，伊與陳怡貞在98年10月間開始交往，期間均未發生性行為，到派出所時，告訴人拿出本票、協議書要其等簽名，並稱如不簽名，要到部隊裡鬧，並將本案刊到新聞上，把此事鬧大，伊怕不能脫身才簽名，當天並未與陳怡貞發生姦淫行為等語。
五、本院之判斷：㈠按刑法第239條係規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以
下有期徒刑，其相姦者亦同。」亦即有配偶之人與人發生姦淫行為始有處罰，該規定係於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關性交規定，應另依同法第10條第5項定義為「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」不同；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如性交採廣義解釋，則依罪刑法定主義，倘無證據證明一方以性器進入對方性器內之行為，尚難遽以刑法通（相）姦罪責相繩。
㈡告訴人蕭語童與被告係夫妻，案發時婚姻關係仍然存在乙節
，為證人即告訴人蕭語童證述在卷，且為被告所不爭執，固堪予認定被告於本案遭查獲時為有配偶之人。
㈢證人陳怡貞於原審審理時證稱：伊於98年12月間開始與被告
交往；99年1月24日晚上約7時許伊至被告租屋處探病，至晚上9時許伊本來要離去，但被告拜託伊留下來照顧被告，因被告四肢不方便，伊就留下來，在被告需要時拿東西給被告，伊約於99年1月25日0時許就寢，被告比伊早睡，伊睡在床角，被告睡在床的另一邊等語（見原審卷第84、85頁）。被告則供稱：伊自98年11月起在外承租臺中市南屯區同安西巷134之2號202室，於98年10月間開始與陳怡貞交往；99年1月25日凌晨蕭語童等人進來前，伊與陳怡貞在睡覺，伊躺在床上，陳怡貞坐在床上靠著床睡等語（見偵續卷第21頁、原審卷第79頁）。故被告於婚姻關係存續期間，與陳怡貞交往，復於99年1月24日、25日與陳怡貞同床共眠，確實有違維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，惟本案仍應調查被告有無於99年1月25日凌晨2時許與陳怡貞為姦淫之行為。
㈣證人蕭語童於99年12月22日偵訊時證稱：伊與友人於99年1
月25日凌晨2時一同躲在臺中市南屯區同安西巷134之2號202室外面走廊等待，等到有做愛的聲音，才去樓下報警，請警察上樓敲門，伊在房間內發現被告與陳怡貞出去玩的照片，其2人之內衣褲吊在浴室內，當時陳怡貞上身有穿衣服，用棉被蓋住下半身，要去警局時，有讓陳怡貞先穿上褲子再去等語（見偵續卷第21、23頁）。證人蕭語童於原審審理時另證稱：99年1月25日當天，國華徵信社的陳綉卿告訴伊，被告與陳怡貞一起回到臺中市南屯區同安西巷134之2號202室，問伊是否要抓姦，伊與陳綉卿、羅凱鴻、凃志和及另1名女生一起到該處，其等在樓下先報警，警察來之前，伊與羅凱鴻、陳綉卿及另外1人先上2樓，蹲在房外木製窗戶下約30至40分鐘，窗戶沒有打開，伊與羅凱鴻、陳綉卿都聽到被告與陳怡貞做愛的聲音，伊聽到男生呻吟及女生的呼吸聲，男生有講話，但伊忘記說話的內容，其等一聽到聲音就下去報警，並叫被告開門，約1分鐘後被告打開門，被告看到伊就把門擋住想要關上，到被告完全打開門約3至5分鐘，伊與羅凱鴻進入屋內，被告當時站著，穿著上衣及內褲，鼻子有包紮，陳怡貞坐在床上，上半身有穿衣服，下半身用棉被蓋住，警察叫其等與被告到派出所時，被告及陳怡貞說要去換衣服，伊與警察就走出房門讓被告與陳怡貞換衣服；在屋內並未看到發現保險套、精液或擦拭精液的衛生紙等語（見原審卷第74至78頁）。證人羅凱鴻於99年7月19日偵訊時證稱：
當天伊與蕭語童、蕭語童女性友人及凃志和共4人一起到事發現場，其等在門外有聽到疑似做愛及雙方對話的聲音，才敲門請對方出來，後來有個男生出來開門，該男子臉戴口罩、頭部有受傷，上身穿短上衣及四角內褲，屋內還有陳怡貞坐在床上，上身穿短上衣，下半身用棉被蓋住，現場沒有發現保險套等語（見偵卷一第31頁）。惟證人羅凱鴻於原審審理時先證稱：抓姦的地點在2樓，1樓的門沒有鎖，伊與蕭語童上去2樓，有人馬上叫房內的人開門，開門之前沒有聽到房間內有其他動靜等語（見原審卷第80頁），惟隨後又改稱：忘記了，時間太久，偵訊中所言實在，伊人在門口，有聽到男女生的對話，內容伊忘記了，伊忘記有無聽到疑似做愛的聲音，當事人委請伊拍照、錄影，目的係要作為證據使用，但伊在門外聽到疑似做愛的聲音，不會將聲音錄下來，因當時在門外聽不清楚聲音，伊忘記如何認定係疑似做愛的聲音；伊與凃志和負責拍照，伊看到陳怡貞坐在床上，有穿上衣，下半身大腿以上蓋著棉被，小腿露出來等語（見原審卷第80至81頁）。證人陳綉卿於原審審理時則證稱：99年1月25日當天蕭語童、羅凱鴻及凃志和先上2樓，伊在樓下等警察，伊不知道蕭語童等人如何進入被告房間，蕭語童等人上去約10分鐘後，打電話告知伊已經報警，約20分鐘後警察才到，伊帶同警察上2樓，幾分鐘後伊就先下樓，伊不知道被告與陳怡貞有無表示要先換衣服，也沒注意房間內有無被告與女生同居的跡象等語（見原審卷第106頁）。查：
⒈證人蕭語童雖證稱其與陳綉卿等人在外等候，聽聞房內傳出
發生性行為之聲音，證人羅凱鴻亦於偵訊時證稱其等在被告房間外等候時，聽聞疑似發生性行為之聲音，始敲門令被告打開房門，惟證人羅凱鴻於原審審理時就抓姦之過程先證稱其等上去2樓，馬上叫房內的人開門，沒有聽到房內有何動靜等語，嗣後又改稱忘記有無聽到疑似做愛的聲音，是證人羅凱鴻之證述前後顯然不一。證人羅凱鴻於原審審理時始終無法描述其係如何判斷聽聞之聲音為男女姦淫發出之聲音，復證稱在門外聽不清楚聲音之內容，則證人羅凱鴻、蕭語童是否清楚聽聞被告房內傳出姦淫之聲音，容非無疑。再者，證人羅凱鴻攜帶前往抓姦現場之錄影設備錄得證人蕭語童責罵被告之過程，業據原審勘驗錄影光碟，製有勘驗筆錄可參（見原審卷第36頁），是證人羅凱鴻攜帶之錄影設備亦得以錄音。衡諸證人羅凱鴻前往被告租屋處之目的，即在蒐集、保全被告與陳怡貞通姦之證據，如證人羅凱鴻、蕭語童等人確實在門外聽聞被告與陳怡貞姦淫發出之聲音，自當以錄影設備錄下以保存證據，然證人羅凱鴻卻未為保存證據之舉措，則證人羅凱鴻等人是否確有聽聞疑似姦淫之聲音，實令人懷疑。退步言之，縱認證人蕭語童、羅凱鴻所述屋內傳出疑似性行為之聲音係屬真實，惟人體大腦在接受性刺激時，因原始本能而表達興奮度之聲音，其表達方式及表達程度具有極強之個人特異性，且性刺激之產生非僅性器官接合一途，舉凡前戲、愛撫或其他刺激性器官或性感帶之方式，均有可能造成上開反應，自不能逕行排除被告與陳怡貞斯時係為猥褻或姦淫以外性交行為之可能，尚難據所稱疑似姦淫發出之聲音即遽予認定被告於當時確係與陳怡貞從事姦淫之行為。檢察官上訴意旨稱：原審以證人羅凱鴻於原審審理時改證稱忘記有無聽聞被告與陳怡貞疑似做愛之聲音，認其證述前後不一，又未審酌證人羅凱鴻係以為人抓姦為業，難期其對於歷次工作中之各項蒐證細節均為鉅細靡遺之記憶等語，而為有利被告之認定，指摘原判決不當，然人體大腦在接受性刺激時，因原始本能而表達興奮度之聲音之成因非一，業如前述，縱證人蕭語童、羅凱鴻所證聽聞「疑似姦淫發出之聲音」係屬真實，然既查無其他證據足資佐證彼時被告與陳怡貞所從事者確為姦淫之行為，自不能逕以該推測之詞而為不利於被告之認定，是檢察官此部分上訴意旨，難認有據。
⒉證人蕭語童證稱：陳怡貞當時上身有穿衣服，要去警局時，
有讓陳怡貞先穿上褲子再去等語（見偵續卷第21頁），證人羅凱鴻另證稱：陳怡貞下半身蓋著棉被，小腿露出來，大腿以上是蓋住的等語（見原審卷第81頁）。惟證人陳怡貞於原審審理時證稱：蕭語童等人衝進來時，被告穿著短褲及黑色T恤，伊則穿著黑色長褲、藍色T恤，伊到派出所前沒有換衣服，只有多帶1件外套等語（見原審卷第84頁反面至第85頁），證人羅凱鴻就陳怡貞有無表示要換衣服證稱「忘記了」等語（見原審卷第83頁反面），證人陳綉卿則證稱：伊當時在樓下，不知道等語（見原審卷第106頁反面）。而告訴人蕭語童等人進入被告租屋處時，陳怡貞始終坐在床上，棉被蓋住整個下半身，無法看到陳怡貞腿部等情，亦經原審當庭勘驗錄影光碟，製有勘驗筆錄可按（見原審卷第112頁反面）。故自告訴人提供之錄影光碟，實無法看出陳怡貞於蕭語童等人進入被告租屋處時，下半身有無穿著衣物，證人蕭語童證稱陳怡貞表示要先換衣服再到警察局，復無其他證據可資佐證，證人蕭語童此部分之證述是否可信，即非無疑。再者，被告於蕭語童等人敲門後約1分鐘即開啟大門，業據證人蕭語童證述如前。被告開門時，身穿黑色短T恤、紫色短褲，陳怡貞身穿藍色短T恤，衣著尚稱完整，被告及陳怡貞於發現蕭語童等人進入後，並無任何銷毀證據、驚慌穿衣或阻止拍攝之動作，亦有檢察官勘驗筆錄可佐，並經原審當庭勘驗錄影光碟屬實（見偵卷一第59頁、原審卷第35頁反面至第36頁、第112頁反面）。而證人蕭語童、羅凱鴻均證稱在現場並未發現保險套或擦拭精液之衛生紙等可證明有發生姦淫行為之證據，本案告訴人蕭語童係由徵信社人員陳綉卿、羅凱鴻陪同到場，且攜帶攝影機拍攝過程，其應知悉並有能力蒐集證據，其後警察亦有到場處理，如有上述證據留存，應亦能扣案，故尚無直接證據證明被告有為通姦之行為。檢察官上訴意旨以被告罔顧已婚身分，猶逾越分際與陳怡貞親暱交往，又渠二人均有相當之智識程度，苟非已然發生性器官接合之性交行為，當不至於深夜同床共寢，且被告於此情慾高漲、耽於性愛歡愉之際，又別無其他客觀情事阻礙之情形下，竟猶能謹守分際，未進一步為性器官接合之姦淫行為，實與常情事理大相悖反，再者，本件雖未發現保險套、擦拭男性精液之衛生紙等物品，惟此僅無從證明被告有使用保險套及已達射精之程度等情。佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則，仍堪認被告確有姦淫犯行之客觀事實等語，指摘原判決不當。本件綜核勘驗錄影光碟結果及被告與陳怡貞所陳，可知被告與陳怡貞於案發當時確有衣衫不整同處一室、同床共寢，又縱認證人蕭語童、羅凱鴻所證聽聞「疑似姦淫發出之聲音」係屬真實，惟該等聲響成因非一，非必然係源於姦淫行為，業如前述，自難遽認被告及陳怡貞於事發當時，必定已發生性器官接合之姦淫行為，況若渠二人於告訴人等進入屋內前數分鐘，正發生性器官接合之姦淫行為，然經勘驗光碟結果，渠二人並無任何銷毀證據、驚慌穿衣或阻止拍攝之動作，且本案並未查得任何擦拭體液之衛生紙、留有精液之保險套、沾有分泌物之衣物、床單等足以供科學方法檢測之證物，是被告及陳怡貞於事發當時，是否確已發生性器官接合之姦淫行為，尚非無疑，檢察官上訴並未提出積極證據證明事發當時被告確有姦淫之犯行，逕行推測稱未發現保險套、擦拭男性精液之衛生紙等物品，僅無從證明被告有使用保險套及已達射精之程度等語，指摘原判決不當，自難使本院形成動搖原判決基礎之心證。
㈤被告、陳怡貞及蕭語童、陳綉卿等人一同至春社派出所，徵
信社1 不知名之男子書立協議書後，令被告及陳怡貞在協議書及面額60萬元、40萬元之本票上簽名。關於協議書及本票簽署之過程，被告於原審法院99年度中簡字第2179號民事案件審理時以證人身分具結證稱：警察將伊與陳怡貞帶到派出所，警察表示這是家務事，要其等去休息室自己協調，蕭語童要求伊支付1,000萬元，另1名男子則在擬定協議書，蕭語童稱如不簽署，就要到軍中去鬧，並登上蘋果日報及上新聞，伊當時為軍人，想珍惜該份工作，逼不得已才簽下本票、協議書，陳怡貞也是軍人，如蕭語童報告長官，陳怡貞也會受處分，所以伊想趕快脫身，就告知陳怡貞簽一簽盡快離開，陳怡貞才簽名等語（見原審法院99年度中簡字第2179號民事卷第58頁）。陳怡貞於100年1月14日偵訊時以被告身分供稱：協議書是在春社派出所簽的，由蕭語童找來的1名男子寫的，當時警察叫其等自己協調，沒有做筆錄，當時伊有說伊沒有怎樣，為何要簽協議書，被告也作此反應，但蕭語童說如果不簽，明天就去部隊亂，讓被告沒有工作，甚至要登媒體，伊當時很害怕軍人身分受影響，所以就簽協議書及100萬元的本票，但之後有向長官及家人報告遭逼簽協議書之事等語（見偵續卷第30至32頁）。證人陳怡貞於原審審理時亦證稱：協議書是在派出所休息室由蕭語童男性友人書寫的，伊與被告有在協議書上簽名蓋指印，伊簽名前有大約看一下協議書之內容，但不同意上面的記載，蕭語童告訴被告如果不簽名，要去部隊亂及登上媒體，伊想說自己也是軍人，這樣可能會影響到軍職，被告也說先簽再說，被告會負責想辦法解決，伊就趕快簽名離開現場，伊不瞭解簽本票之意思等語（見原審卷第86至89頁）。證人陳綉卿於原審審理時亦具結證稱：協議書內容是在派出所休息室由國華徵信社之陳先生當場書寫的，伊不知道協議書記載之內容係由何人決定，協談過程中，伊告訴被告稱蕭語童只是要離婚、小孩的扶養權及教育費，蕭語童有表示如被告不好好與其協商，就要鬧到部隊去，伊對這句話確定有印象，伊忘記被告當時之反應，伊有聽到被告對另名女生說先簽了再說，被告事後會處理；蕭語童本來要求之和解金額為1,000萬元，但被告說沒有能力，要分期付款，但伊不記得是何人提出最終金額等語（見原審卷第108至112頁）。從而，證人陳怡貞就蕭語童於派出所向被告表示如不簽署協議書及本票，即將此事陳報部隊及公諸媒體，伊與被告始簽署協議書及本票等情，證述前後一致，核與證人陳綉卿於原審審理時之證述及被告上開陳述之內容大致相符。證人陳綉卿與被告、陳怡貞素不相識，且於本案係徵信社人員協助蕭語童保全被告通姦之證據，立場與被告對立，當無迴護被告而為虛偽陳述之動機。證人蕭語童雖於99年12月22日偵訊時證稱：協議書是當著被告與陳怡貞的面，一字一劃寫下來才讓其2人簽名，沒有脅迫其2人等語（見偵續卷第23頁），。證人蕭語童於原審審理時亦證稱：到派出所時，陳綉卿進去休息室與被告、陳怡貞洽談，伊沒有參與協商過程，到寫協議書及本票時，陳綉卿才叫伊進去，過程中沒人向被告、陳怡貞表示如果不簽協議書，就要去部隊亂、找媒體投訴，伊在聽到被告、陳怡貞承認有性關係，陳綉卿向被告表示伊只是要離婚及小孩，陳怡貞低著頭，被告點點頭，之後伊就離開休息室，到派出所值班處櫃臺前，與值班女警聊天；伊抓姦完要申請保母補助費，但被告不願提出在職證明，軍中長官叫我跟士官長說如果不給在職證明，伊要帶媒體去部隊鬧，這是伊第一次這樣講等語（見原審卷第76、111、116頁）。證人陳綉卿於原審法院99年度中簡字第2179號民事案件審理時結證稱：警察將被告（即蕭語童）及原告（即陳怡貞）帶到警察局，警員要其等先洽談和解，那時談到離婚及小孩監護問題，蕭語童要小孩的監護權，當時計算扶養到18或20歲需要1,000萬元，後來談到幾百萬元，當事人3人達成共識，當時說好3人一起和解，陳怡貞一起簽本票，蕭語童就不再告陳怡貞妨害家庭，當時蕭語童沒有脅迫或強制陳怡貞、被告簽本票，協議書內容係伊男同事在警察局當場寫的，當時達成共識，陳怡貞自己願意簽本票，蕭語童並未在現場表示如果不簽，就要到陳怡貞部隊鬧，要刊登蘋果日報等語；國華徵信社接受蕭雨童請求，先收部分費用，等事情結束再收尾款，另外賠償金可以抽3成，就是蕭語童與被告全部談得費用3成等語（見原審法院99年度中簡字第2179號民事案卷第56、57頁）。惟查：
⒈證人蕭語童為協議離婚、贍養費、小孩監護權及扶養費之當
事人，要以何方式離婚、小孩監護權歸何人、如何監護及扶養費、贍養費若干、如何給付等，均須由證人蕭語童作最後決定，則證人蕭語童證稱其未參與協商過程，實與常理不符。再者，證人蕭語童亦為告訴人，目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場。且證人蕭語童本身亦為原審法院99年度中簡字第2179號民事確認本票債權不存在訴訟之被告，如證人蕭語童以脅迫之方式令被告及陳怡貞簽立本票及協議書，被告及陳怡貞即可能得依民法第92條規定撤銷所為之意思表示，故亦難期待證人蕭語童證述其確於派出所休息室為上開陳述。再者，依協議書之內容記載：「茲蕭語童（以下簡稱甲方）因先生卓辰駿（以下簡稱乙方）有外遇情事，於99年1月25日凌晨2時30分向台中市警察局春社派出所報案，前往台中市南屯區同安西巷134之2號202室，查得先生與一名女子陳韻恬（以下簡稱丙方）同處一室，衣衫不整、行為曖昧，乙、丙方均坦白2人出軌行為，因2人均有悔過之意，經親友居中協調，暫不提妨害家庭之告訴，直至以下協議內容完成：一乙方願支付陸佰伍拾萬元做為離婚贍養費及小孩教育費，付款方式為99年2月2日陸拾萬元，99年2月9日肆拾萬元，餘額伍佰伍拾萬元分期支付...。立書人甲方：蕭語童...。乙方：卓辰駿...。丙方：陳韻恬...台中市○區○○○路○○號9F53。」乙節，有協議書附卷可參（見偵卷一第7頁）。是被告與證人蕭語童協議之內容為被告願支付650萬元之離婚贍養費及小孩教育費，陳怡貞依法並非贍養費及教育費之給付義務人。蕭語童於確認本票債權不存在之民事訴訟中亦陳稱：伊不知道陳怡貞為何要簽本票，在談和解時根本沒有談到陳怡貞，是陳怡貞自己要幫卓辰駿作保等語（見原審法院99年度中簡字第2179號民事卷第35、36頁），亦顯見陳怡貞並非協議內容之債務人，自無簽立本票作為共同發票人之義務。又陳怡貞於本票及協議書上所留地址「中市○區○○○路○○號9F53」、「台中市○區○○○路○○號9F53」，核與陳怡貞之住址不符，亦有前開協議書及陳怡貞之年籍資料可按，陳怡貞是否出於自願而於本票及協議書上簽名，即非無疑。而被告事後確因隱瞞已婚身分與陳怡貞交往，違反兩性營規，於犯後對本案後續無心處理，嚴重違反軍紀等因素，遭部隊依陸海空軍懲罰法第8條第2項「言行不檢，有損軍譽者」、同法第25條「其他有敗壞軍紀之行為者」及聯勤獎懲標準表附件5-1操行類第2條「營外言行不檢，涉不正當男女關係」，記大過2次處分，有聯勤第五地區支援指揮部豐原甲型聯合保修廠99年3月3日聯五豐甲字第0990000327號函文暨函附之99獎懲（士）字第016號獎懲令1份在卷可參（見偵卷一第23、24頁），故被告與陳怡貞婚外情如遭任職之部隊知悉，極可能遭懲處，證人陳怡貞證述因害怕蕭語童將其與被告婚外情之事陳報部隊及訴諸媒體，影響其擔任之軍職，始於協議書及本票上簽名等語，自難認係虛構之詞。
⒉證人陳綉卿於原審審理時證稱：伊確實有印象蕭語童曾說如
不好好談，要鬧到部隊去這句話，被告對陳怡貞有說先簽再說等語，已如前述。又證人陳綉卿於原審法院99年度中簡字第2179號民事案件審理時所證，係指蕭語童並未對陳怡貞表示要到陳怡貞部隊鬧事及訴諸媒體，是證人陳綉卿之前後證述尚無矛盾。且國華徵信社可就蕭語童所得賠償金另抽取3成佣金，則陳怡貞於原審法院99年度中簡字第2179號民事確認本票債權不存在訴訟如獲得勝訴判決，將可能導致國華徵信社可獲取之佣金減少，而證人陳綉卿復為國華徵信社員工，證人陳綉卿於原審法院99年度中簡字第2179號民事案件審理時極可能為偏袒該案被告蕭語童之證述，自應以證人陳綉卿於原審審理時之證述較為可採。故被告係因蕭語童於協商時向被告稱如不簽立協議書及本票，即將被告與陳怡貞婚外情一事陳報部隊及公諸媒體，而於協議書、本票上簽名。蕭語童雖非以強暴、脅迫之方法，強令被告與陳怡貞於協議書及本票上簽名，然被告與陳怡貞確非出於自願簽立協議書及本票乙節，堪予認定。檢察官上訴意旨稱無論告訴人擬向被告服役之部隊反映被告與陳怡貞不倫之事，或向媒體公開此事，致被告及陳怡貞簽立系爭協議書，均屬告訴人捍衛婚姻之舉措，非不法之脅迫，且縱告訴人揚言揭露此事，致被告與陳怡貞為免遭他人非議，而難以推辭在派出所內進行協議，渠等雖未必非心甘情願，實際上究因所為於心有愧，自已衡量相關利害而簽立協議書等語。然被告事後確因隱瞞已婚身分與陳怡貞交往，違反兩性營規，於犯後對本案後續無心處理，嚴重違反軍紀等因素，遭部隊記大過2次處分，被告與陳怡貞婚外情如遭任職之部隊知悉，極可能遭懲處，證人陳怡貞證述因害怕蕭語童將其與被告婚外情之事陳報部隊及訴諸媒體，影響其擔任之軍職，始於協議書及本票上簽名等語，難認係虛構之詞，業如前述，縱告訴人為捍衛婚姻所為舉措非屬不法之脅迫，然所為確已造成被告遭軍紀懲處之事實，自難認被告所稱於協議當時係為免其所任軍職受影響，非出於己願簽立協議書乙節係屬杜撰之詞，是檢察官上訴意旨指稱被告實際上係因所為於心有愧乃簽立協議書等語，要難採取。
㈥協議書內容雖記載被告與陳怡貞有外遇情事，同處一室，衣
衫不整、行為曖昧，被告與陳怡貞均坦承有出軌行為等語，然該協議書並非出於被告及陳怡貞自願而簽立，業經認定如前。證人蕭語童於原審審理時證稱：被告與陳怡貞均坦承其2人有發生性關係，陳綉卿男性友人問被告及陳怡貞其2人有做愛之行為，協議書之內容有無意見，被告同意如此記載，陳怡貞則沒有說話等語（見原審卷第78頁反面）。惟被告供稱：伊沒有承認與陳怡貞做愛等語（見原審卷第79頁），證人陳怡貞亦證稱：伊不同意協議書上記載之內容等語（見原審卷第86頁），證人陳綉卿於原審法院99年度中簡字第2179號民事案件言詞辯論時證稱：當時陳怡貞與被告在同一個屋簷下，大家並未詢問被告與陳怡貞有無發生性關係等語（見原審法院99年度中簡字第2179號民事卷第56頁反面）。證人陳綉卿於原審審理時亦證稱：伊當時沒有刻意詢問被告及陳怡貞有無發生性關係，伊忘記被告及陳怡貞有無坦承發生性關係等語（見原審卷第108頁）。是證人蕭語童之前開證述並無其他證據可資佐證，且證人蕭語童於原審審理時先證稱：當時只有陳綉卿進去休息室與被告、陳怡貞洽談和解，伊沒有進去，在寫協議書及本票時，陳綉卿就叫伊進去，被告及陳怡貞是在寫協議書的過程中坦承發生性關係等語（見原審卷第76、79頁），惟與證人陳綉卿對質之過程中又改稱：
伊在門口聽，聽得不是很清楚，但確實有聽到被告及陳怡貞承認有做愛，陳綉卿就跟被告說要好好解決這件事，因伊只要離婚及小孩，陳怡貞低著頭，被告點點頭，伊之後就離開休息室，伊幾乎都在值班處櫃臺前與值班女警聊天等語（見原審卷第111頁）。則證人蕭語童究係陳綉卿與被告協商之初抑或協商終了被告簽立協議書及本票時，聽聞被告及陳怡貞坦承發生性行為，證人蕭語童之證述前後不一，自難遽予採信。再者，蕭語童係委託國華徵信社人員陪同前往被告租屋處搜集被告與陳怡貞通姦之證據，陳綉卿等人當知悉刑法上通姦罪係以姦淫為構成要件，如被告與陳怡貞於協商時坦承為姦淫之行為，自當於協議書上清楚載明，以利將來可能之刑事或民事訴訟作為有利蕭語童之證據，然陳綉卿等人卻僅於協議書上籠統記載「外遇」、「出軌」、「行為曖昧」等字樣，被告及陳怡貞是否確實坦承為姦淫之行為，實非無疑。而協議書所記載之「外遇」、「出軌」之定義是否即指與他人通姦，語意並不明確，實難據此認定被告確於當日與陳怡貞為姦淫之行為。檢察官上訴意旨指稱：證人陳綉卿為徵信社人員，惟其未必對相關之法律構成要件均瞭若指掌，此觀其因任職於徵信社期間之妨害秘密犯行，於100年9月1日入監服刑自明。則依一般人之認知，系爭協議書上記載之「同處一室衣衫不整」、「外遇」、「出軌」、「行為曖昧」等字樣，顯係指通姦罪之姦淫行為，殆無疑義等語。然國華徵信社人員既係為蒐集被告與陳怡貞通姦之證據陪同告訴人蕭語童前往被告租屋處，對於可預見將來進行訴訟時有利告訴人證據之蒐集，自當更為細心注意，如若被告與陳怡貞於協商時確坦承有姦淫之行為，此顯然有利於告訴人之證據，國華徵信社人員於撰擬協議書時，當無不以「姦淫」、「做愛」、「性行為」、「性交」等更為直接明白之用詞一併明確記載之理，惟協議書僅記載「同處一室衣衫不整」、「外遇」、「出軌」、「行為曖昧」等字樣，實難使本院形成被告確有坦承於事發當時有進行性交之確信，是檢察官此部分上訴意旨，亦難憑採。
㈦檢察官另以被告租屋處內有被告及陳怡貞之鞋子、合照照片
，浴室內有2 支牙刷及陳怡貞之女用內褲等情，認被告與陳怡貞關係匪淺，確有通姦之行為。經查，被告租屋處內有被告及陳怡貞之鞋子及合照照片，浴室內有2支牙刷，並晾曬陳怡貞之女用內褲等情，業據檢察官勘驗錄影光碟，製有勘驗筆錄可稽（見偵卷一第59頁）。證人蕭語童於原審審理時亦證稱：被告房間內有被告與陳怡貞出遊之照片，衣櫥內有被告及女生便服、內衣褲等語（見原審卷第78頁）。惟就上開情形，被告於原審審理時供稱：陳怡貞部隊離伊住處較近，部隊宿舍櫃子比較小，陳怡貞東西較多，就寄放衣物在伊住處；浴室內之2支牙刷都是伊所有，1支快要壞掉等語（見原審卷第115頁）。證人陳怡貞亦於偵訊時證稱：伊之前曾麻煩被告將衣服放在被告住處，因被告住處離伊成功嶺之部隊很近，部隊裡不能放太多私人東西，被告當天拜託伊留下來，伊就在該處洗澡後，洗內衣褲等語（見偵續卷第31頁）。證人陳怡貞於原審審理時亦證稱：當天因被告受傷，四肢不方便，被告拜託伊留下照顧，等被告睡著後，伊才去洗澡，因被告住處離營區很近，伊營區置物櫃空間有限，所以將衣物寄放在被告那邊，包含內衣褲、上衣、褲子及2雙布鞋，伊洗澡後有換洗衣物等語（見原審卷第85頁反面、第87頁）。是證人陳怡貞之證述前後一致，核與被告供述之內容相符。又被告於99年1月18日因頭部外傷併腦震盪、臉部挫傷合併鼻骨骨折、鼻部、下巴撕裂傷及下唇穿透性撕裂傷、左手大拇指撕裂傷、左大腿挫傷及四肢多處擦傷，至財團法人慈濟綜合醫院臺中分院（下稱慈濟臺中分院）急診就醫，於當日進行鼻骨閉鎖式復位及臉部傷口縫合手術，於99年1月21日出院，99年1月25日至門診拆線等情，有財團法人慈濟綜合醫院臺中分院診字第A00000000號診斷證明書1紙附卷可佐（見偵卷一第22頁），證人羅凱鴻於偵訊時亦證稱：被告臉部戴口罩，頭部受傷等語（見偵卷一第31頁）。是被告於99年1月25日確實受傷未癒，證人陳怡貞證稱當日係至被告租屋處探病，並留下照顧被告等語，應堪採信。證人陳怡貞既於99年1月24日在被告租屋處留下過夜照顧被告，則證人陳怡貞於該處使用牙刷、洗澡及清洗內褲，亦屬情理之常，尚難據此認定被告與證人陳怡貞於99年1月25日當日確有姦淫之行為。
㈧綜上所述，原審因認檢察官所提出之證據，或其指出證明之
方法，既未能使法院之心證達到確信其為真實之程度，就被告有無於99年1月25日與陳怡貞為通姦之行為，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，而為被告無罪判決之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠原審以證人羅凱鴻就案發時有無聽聞被告與陳怡貞疑似做愛之聲音乙節，於原審審理時改證稱忘記了云云，認其證述前後不一。惟證人羅凱鴻於99年7月19日偵查中業已證述有聽聞疑似做愛的聲音，並於100年11月9日證稱其於偵查中所證係照案發時之記憶據實陳述等語，且核與告訴人蕭語童99年12月22日偵查中及100年11月9日原審審理時所證相符，且證人羅凱鴻係以為人抓姦為業，業據證人羅凱鴻於100年11月9日原審審理時證述在卷，難期其對於歷次工作中之各項蒐證細節均為鉅細靡遺之記憶，原審未審酌及此，逕認證人羅凱鴻就是否聽聞疑似姦淫之聲音乙節實屬可疑，而為有利於被告之認定，難謂妥適。㈡無論告訴人擬向被告服役之部隊反映被告與陳怡貞不倫之事，或向媒體公開此事，致被告及陳怡貞簽立系爭協議書，均屬告訴人捍衛婚姻之舉措，非不法之脅迫，且縱告訴人揚言揭露此事，致被告與陳怡貞為免遭他人非議，而難以推辭在派出所內進行協議，渠等雖未必非心甘情願，實際上究因所為於心有愧，自已衡量相關利害而簽立協議書。再證人陳綉卿為徵信社人員，惟其未必對相關之法律構成要件均瞭若指掌，此觀其因任職於徵信社期間之妨害秘密犯行，於100年9月1日入監服刑自明。則依一般人之認知，系爭協議書上記載之「同處一室衣衫不整」、「外遇」、「出軌」、「行為曖昧」等字樣，顯係指通姦罪之姦淫行為，殆無疑義。被告與陳怡貞既均簽名其上，足認渠等確已坦認進行性交無訛。㈢又被告罔顧已婚身分，猶與陳怡貞交往，彼此互動極其親暱，顯已逾越普通已婚者交友之分際，苟非被告與陳怡貞已然發生性器官接合之性交行為，當不至於仿效熱戀中男女，深夜同床共寢，自不待言。且被告與陳怡貞均有相當之智識程度，詎被告非但不避嫌諱與陳怡貞共居一室，進而同床共眠，若謂被告於此情慾高漲、耽於性愛歡愉之際，又別無其他客觀情事阻礙之情形下，竟猶能謹記法律之分際，未進一步為性器官接合之姦淫行為，衡之實與常情事理大相悖反，不言可喻。再者，本件雖未發現保險套、擦拭男性精液之衛生紙等物品，惟此僅無從證明被告有使用保險套及已達射精之程度等情。佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則，仍堪認被告確有姦淫犯行之客觀事實等語。然檢察官上訴意旨所陳述之理由均難予採取，業經詳述於前，又被告之所為雖有令人置疑之處，惟檢察官上訴並未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，檢察官上訴意旨所陳各節，仍無法動搖原判決之基礎，尚難使本院形成被告於99年1月25日有與陳怡貞發生性交行為涉有通姦犯行之有罪心證，檢察官上訴指摘原判決不當，難認有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 3 月 21 日