臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第192號
101年度上易字第752號上 訴 人即 被 告 張茂松選任辯護人 陳昭宜律師上 訴 人即 被 告 曾科耀上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第425號中華民國100年12月15日第一審判決、101年度易緝字第24號中華民國101年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26731號、99年度偵字第10895號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張茂松、曾科耀均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張茂松係松園建設開發股份有限公司（下簡稱松園公司；至名義負責人伍秀瓊，另為不起訴處分）之實際負責人。自民國（下同）96年12月間起，委請如附表所示之廠商就松園公司之「三義稻埕荷豐」建案之興建中建物（坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上，門牌號碼分別為苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7-1至7-3號、7-5至7-11號）進行如附表所示之衛浴設備、鋁門窗、地磚、欄杆、門扇等多項工程之採購及安裝。被告張茂松明知於98年5月間，自己與松園公司已負債累累，已無力清償所積欠之工程款，且因債信欠佳，如未能提供付款之擔保，工程廠商即拒絕出貨或進場施作。被告張茂松為使如附表所示之廠商為其完成如附表所示之工程，竟與被告曾科耀共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年5月初，持被告曾科耀所簽發之支票，分別向如附表所示之廠商佯稱：係因向張茂松購買房屋而簽發上開支票以支付價金云云；致如附表所示之廠商陷於錯誤，而進場完成如附表所示之工程。詎工程完工後，被告曾科耀所簽發之支票均遭退票，如附表所示之廠商方知上當。案經告訴人威泰衛浴器材有限公司（下稱威泰公司，代表人為許育誠）、劉福進（即新立水電工程行）、蕭聰明（即宏展鋁業有限公司，下稱宏展公司）、溫秀安（即亨泰建材有限公司，下稱亨泰公司）共同委任莊慶洲律師、陳浩華律師及高米藝術鍛造有限公司（下稱高米公司，代表人為高銘燦）委任莊慶洲律師訴請偵辦，因認被告張茂松、曾科耀所為，均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356 號判決意旨可參）。經查，證人楊玉華即辦理「三義稻埕荷豐」建案房地第二順位抵押權之代書，於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告張茂松（下稱被告張茂松）及其辯護人、上訴人即被告曾科耀（下稱被告曾科耀）並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且證人楊玉華於原審審理時，業經具結進行詰問，已賦予被告張茂松及其辯護人、被告曾科耀對證人楊玉華詰問之機會，則證人楊玉華於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。㈡次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第4923號、98年度臺上字第7866號、99年度臺上字第2296號判決要旨參照）。查本案檢察官於偵查中訊問告訴人代表人許育誠、高銘燦及告訴人劉福進、蕭聰明、溫秀安，並非以證人身分予以傳喚，此觀各次偵訊期日之點名單記載即明，雖偵訊時未命具結，然此係證人許育誠、高銘燦、劉福進、蕭聰明、溫秀安以告訴人代表人、告訴人身分經檢察官傳訊後訊問，即與刑事訴訟法第158條之3「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且嗣後業分別於原審、本院審理時到庭以證人身分具結證述，依上述說明，自得作為證據使用。
㈢次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查威泰公司之苗栗縣政府營利事業登記證、有限公司變更登記表、新立水電工程行之臺中縣政府營利事業登記證、電器承裝業登記執照、自來水管承裝商營業許可證書、苗栗縣政府建照執照（苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7-1至7-3號、7-5至7-11號）、宏展公司之臺中市政府營利事業登記證、亨泰公司之苗栗縣政府營利事業登記證、彰化商業銀行水湳分行100年3月9日彰銀水湳字第1000564號函及所附被告曾科耀之支票存款往來約定書、支票存款帳號資料及交易明細查詢各1份、合作金庫銀行中港分行100年3月16日合金港存字第1000000779號函及所附被告曾科耀之新開戶建檔登錄單1份、竹南信用合作社匯出匯款回執聯1紙、國泰世華商業銀行匯出匯款用紙1紙、案外人曾文宏之個人除戶資料1份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈣另卷附之威泰公司之應收帳款明細表、銷貨單及估價單影本
、新立水電工程行○○○鄉○○段○○○○○○號等10戶住宅水電工程估價單、宏展公司之工程明細及銷售電話（口頭）確認單、亨泰公司之應收帳款明細表及送（退）貨簽收單、高米公司請款單、「三義稻埕荷豐」建案之各屋預售價金表、如附表所示之支票及退票理由單、票號572954之本票、威泰衛浴表格、98年5月3日之不動產買賣契約書、98年2月26日買賣契約書、97年9月12日借貸合約、98年11月4日不動產買賣契約書、案外人曾文宏出具之98年11月20日同意書、案外人楊勝旭出具之99年9月14日協議書、100年12月21日買賣契約書，屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
㈤復按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而
形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片2張，乃基於照相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故非屬供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告張茂松及其辯護人、被告曾科耀均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
四、公訴意旨認被告張茂松、曾科耀涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，係以如附表所示之告訴人之指訴，證人楊玉華之證詞，如附表所示之支票及退票理由單各13張，威泰公司應收帳款明細表、銷貨單6張及估價單，新立水電工程行估價單，宏展公司之工程明細及銷售電話（口頭）確認單，亨泰公司之應收帳款明細表及送貨簽收單，高米公司之請款單，被告二人所提出之不動產買賣契約書，被告曾科耀之合作金庫商業銀行及彰化商業銀行之帳戶交易明細等，為其主要論據。然訊據被告張茂松固對於其為松園公司之實際負責人，並委請如附表所示之告訴人進行工程採購及安裝等事實坦承不諱，及訊據被告曾科耀對於其有開立如附表所示之支票交予被告張茂松作為支應如附表所示之告訴人的善後工程款，嗣所開立如附表所示之支票均跳票等情坦認無隱，惟均堅決否認有何共同詐欺取財之犯意，被告張茂松辯稱：其與曾科耀僅見過幾次面、根本不熟，雙方於98年5月3日簽訂苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7-1號房屋買賣契約為真，該屋市價是新臺幣（下同）1286萬元，而本錢就已經1100萬元，曾科耀僅係單純訂購戶，且願意協助紓困，將部分購屋價金以開立支票給廠商之方式，讓廠商拿到支票後於98年5月底前完工，於98年6月10日前取得貸款順利交屋，但該屋未能按期完工、辦理產權登記及塗銷抵押權，又被查封拍賣，才遲無法貸款，導致曾科耀沒辦法以核貸金額去支應票款因而退票等語；被告曾科耀辯稱：其是因林雪紅的關係才認識張茂松，因為張茂松說已經接近完工，需要資金，其認為地點好，想要投資，只是產權還不清楚，才以開期票之方式付款，其於98年5月3日簽約購屋，僅係單純訂購戶，且可幫助張茂松紓困，讓廠商拿到支票後於98年5月底前完工，於98年6月10日前取得貸款順利交屋，其屆時將核貸金額用以支付票款，不料該屋未能按期完工、產權登記及塗銷抵押權，又被查封拍賣，才遲無法辦理貸款，更何況如附表所示之告訴人早知悉張茂松及松園公司週轉不靈而拒絕繼續施工，反而其遭遊說蒙蔽才購屋等語。
五、經查：㈠松園公司所興建之「三義稻埕荷豐」建案，於被告曾科耀與
松園公司於98年5月3日締結苗栗縣○○鄉○○段雙湖村雙湖7之1號房地之買賣契約前，已因向竹南信用合作社借款而設定第一順位抵押權，及向案外人曾文宏借款而設定第二順位抵押權，且當時僅有完成建物結構主體，外飾內裝均未施作完成，當時所進行相關之衛浴設備、配電、鋁門窗、地磚、欄杆、門扇等多項工程之採購及安裝，工程廠商表示如未能提供付款之擔保，即拒絕出貨或進場施作一節，業據同案被告張茂松於本院審理時以證人身分具結證述無訛，核與證人許育誠、劉福進、蕭聰明、溫秀安、高銘燦及證人楊玉華分別於偵查、原審及本院審理時所述大致相符（見98年度他字第4665號卷第32至33、39至41頁，99年度他字第57號卷第19至20、27至28頁；98年度偵字第26731號卷第5、10至11、15至18頁；99年度偵字第10895號卷第14至18、23至25、30至31頁，原審100年度易字第425號卷一第118至120、162至167頁，本院101年度上易字第192號卷二第97至106頁），並有威泰公司之苗栗縣政府營利事業登記證、有限公司變更登記表、應收帳款明細表、銷貨單及估價單影本、新立水電工程行之臺中縣政府營利事業登記證、電器承裝業登記執照、自來水管承裝商營業許可證書○○○鄉○○段○○○○○○號等10戶住宅水電工程估價單、苗栗縣政府建照執照（苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7-1至7-3號、7-5至7-11號）及照片2張、宏展公司之臺中市政府營利事業登記證、工程明細及銷售電話（口頭）確認單、亨泰公司之苗栗縣政府營利事業登記證、應收帳款明細表及送（退）貨簽收單、高米公司請款單存卷足憑（見98年度他字第4665號卷第58至80頁；99年度他字第57號卷第17頁；98年度偵字第26731號卷第71至84、118至124頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告曾科耀開立本案之支票前，已有多年使用支票經驗，並
無退票紀錄一節，有彰化商業銀行水湳分行100年3月9日彰銀水湳字第1000564號函及所附被告曾科耀之支票存款往來約定書、支票存款帳號資料、交易明細查詢各1份，及合作金庫銀行中港分行100年3月16日合金港存字第1000000779號函及所附被告曾科耀之新開戶建檔登錄單1份存卷可稽，可見被告曾科耀於開立本案之支票前，債信確實良好。又證人林雪紅於本院審理時到庭證稱：其認識曾科耀很久了，與曾科耀間並無資金往來，以其感覺，曾科耀生活很單純，他都是一個人，有時去廟會，跟人家講道，很少跟人有金錢上的往來等語明確（見本院101年度上易字第192號卷二第14、17頁背面），酌以被告曾科耀於98年間已年逾70歲，社經往來正常，當會謹慎維持信用，實無自毀支票信用之必要。
㈢證人林雪紅於本院審理時復證稱：其與其先生詹慶富先後借
款約230萬元給張茂松，張茂松常去其住家，而曾科耀是認識很久的朋友，也常去其家，曾科耀在其家聽到張茂松說在興建「三義稻埕荷豐」建案，已快完成，但資金有問題，張茂松自己在呢喃講一定會在98年5月底、6月初的時候完成，銀行就一定會貸款，所以曾科耀就帶朋友去看，看完之後，他們就簽約，嗣曾科耀看張茂松都沒有還其230萬元，就說如果張茂松一直沒有還款給其的話，他那邊可以將本要付給張茂松的尾款扣留下來，直接還給其等語綦詳（見本院101年度上易字第192號卷二第12至13、16頁）；核與被告張茂松辯稱：其跟曾科耀原本不認識，而林雪紅與曾科耀是十幾年的朋友，其有積欠林雪紅借款約230萬元，其因資金轉不過來，當時想法就是要給廠商錢，所以很想賣房子，曾科耀就來看房子等情，及被告曾科耀辯稱：其是因林雪紅的關係才認識張茂松，因為張茂松說已經接近完工，需要資金，其認為地點好，想要投資，但是產權還沒清楚，所以開期票給張茂松，讓廠商拿到支票後於98年5月底前完工，於98年6月10日前取得貸款順利交屋，其屆時將核貸金額用以支付票款等情相符。顯見被告張茂松、曾科耀原本並不相識，是因證人林雪紅之關係，被告曾科耀方知被告張茂松擔任實際負責人之松園公司興建「三義稻埕荷豐」建案並有資金需求，進而與被告張茂松擔任負責人之松園公司締結苗栗縣○○鄉○○段雙湖村雙湖7之1號之不動產買賣契約書，以被告張茂松而言，既可收回該房地之建築成本，又可讓廠商願意繼續進場施工，讓銀行願意核貸，以利清償借款及廠商貨款，而以被告曾科耀而言，一方面達到自己投資的目的，另方面又可幫助被告張茂松資金抒困，是被告張茂松實無自毀資金來源，被告曾科耀亦無自毀支票信用，而為虛偽訂立上開房地之不動產買賣契約書之必要。
㈣再觀之松園公司（賣方）與被告曾科耀（買方）於98年5月3
日簽訂「稻埕荷豐」之苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1號房地之不動產買賣契約書之條款記載略以：
「第2條 本棟房地總價款議定為新臺幣壹仟捌拾萬元整。
第3條 付款約定：依通例及代書公會規則雙方簽約時賣方
交付所有權狀之同時買方一次付清。惟本建物及連棟僅完成結構體，外飾內裝（包括門窗、地坪、樓梯、衛浴廚房設備、平頂、水電等）皆未施作，因景氣蕭條預售不佳，賣方張茂松要求買方在訂約日先預付部分自備款之期票，分開12張共計貳佰貳拾萬元，票期日98年6月20日及30日，賣方保證趕工在98.5.31之前完工，並在98.6.10前完成產權登記及銀行貸款手續。經雙方協議同意結付價款約定如下：
1.賣方負責善後工程在98.5.31前完工、產權登記及銀行貸款70％等負責在98.6.10以前辦好、抵押設定及借款由賣方清償並塗銷。
2.買方在訂約日依前記預付45天後期票（依賣方工程項目各款額開立支票交付賣方作支應善後工程款之用）共計貳佰貳拾萬元，買方在98.5.31前再依善後工程項目之實況需要預付45天後之期票共貳佰參拾萬元作支應善後工程款之用。共計預付賣方購屋票款肆佰伍拾萬元。【計算式：220+230＝450】
3.買方預估本棟可銀行貸款七成（70％）金額756萬元，若由買方自貸款額，代為清償前抵押借款分攤之數額580萬元，餘額176萬元再撥付賣方50萬元，則連同第2項預付票款450萬元總計付清房地總價款1080萬元。【計算式：580+50+450＝1080】第4條 特別規定由買方預付給賣方（建商）前記第2項票
款係為訂約後支應善後工程款之用，若挪為訂約前之工程款或非工程款之用，而致延伸票據糾紛、未能兌現等完全由賣方負責，與買方開票人無涉，持票人因與買方無直接對價關係，買方不負清償責任。
第5條 賣方應依約定施作善後工程（外飾內裝等如附表列
）達到完成交付標準，以符合貸款銀行要求，其善後工程款由買方支應之票款，若逾600萬元時，買方貸款額有權優先儲存專戶以備各項工程到期之之票兌現之用。賣方依第三條第1項代書公會暨買賣通例）約定，應負責對其前抵押借款，自行清償並塗銷，以利買方及時辦理貸款。否則所致買方之相關權益損害，全由賣方負責並賠償。
第7條 賣方若發生財務糾葛以致未能如期在六月十日前完
成產權登記及辦好銀行房屋貸款時，雙方應協商解決困境，否則買方支付給賣方善後工程款票據得以止付、拒絕兌現。所致買方票信之損害及應付各項善後工程款概括承受由賣方負完全清償責任。賣方確認買方（支票發票人）與賣方有買賣房屋事宜才有對價關係（權利義務關係），與第三者持票人沒有對價關係。賣方對持票人應負清償義務。」（見98年度他字第4665號卷第48至57頁）。是由上開不動產買賣契約書之記載可知，苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1號房地標的價金為1080萬元，由被告曾科耀以貸款金額代為清償抵押債權額580萬元並再撥付50萬元予被告張茂松，以及開立支票面額共計450萬元以支應施工廠商款項，另賣方承諾於98年5月31日前完工，且於98年6月10日前完成產權登記與銀行貸款手續。足見上開不動產買賣契約書就被告曾科耀之付款方式，及被告張茂松使用被告曾科耀所開立支票之方式及範圍、松園公司應完成善後工程之範圍及標準、被告張茂松未能如期履約所衍生之權利義務，均已詳載明確，自堪信被告二人間，確有買賣上開房地之真意甚明。
㈤關於苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之6、7之7號房地，原本總價
為866萬元、856萬元一節，有「三義稻埕荷豐」建案之各屋預售價金表1份存卷可佐（見98年度偵字第26731號卷第45頁）；而證人王瑞德於本院審理時到庭證稱：其施作上開建案之模版工程，工程款900多萬元，因張茂松無力給付，所以將上開二戶以1200萬元抵償給其，當時上開二戶僅為毛胚屋，只有主結構及外面磁磚一半完成，其購買後，每戶另外花了100多萬元用來貼磁磚、油漆、浴缸及細部修飾，但仍沒有完全好，裡面都是空的，所以一戶成本約700多萬元等語屬實（見本院101年度上易字第192號卷二第18至19頁），並有上開二戶之98年2月26日買賣契約書1份在卷可參（見本院101年度上易字第192號卷二第25至29頁）；足見證人王瑞德購買上開房地之成本，約在總價之81％、82％以上（計算式：以每戶最低成本700萬元計算，700÷866=0.81，700÷856=0.82，小數點第二位以下四捨五入）。另關於苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1、7之10、7之11號房地，原本總價為1286萬元、826萬元、816萬元一節，亦有「三義稻埕荷豐」建案之各屋預售價金表1份存卷可佐（見98年度偵字第26731號卷第45頁），而證人蔡榮杰於本院審理時到庭證述：其借給張茂松250萬元，因張茂松無法清償，所以在97年9月12日就苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1號房地簽訂借貸合約，約定買賣價金為930萬元，將上開借款250萬元轉為買賣價金之一部分，當時該房子還有有蓋好，只是半成屋而已，只蓋到頂樓，連鐵門、鐵窗、水電都沒有，所有沒有總價那個行情，且張茂松又急著還錢，所以才以930萬元賣給其，之後其詢問代書，代書表示該房地已有設定抵押，很複雜，所以其就與張茂松解除上開房地之買賣契約，之後以其前妻賴櫻菊名義以1400萬元購買苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之9、7之10號房地等情甚明（見本院101年度上易字第192號卷二第56頁背面至60頁），並有97年9月12日借貸合約1份、98年11月4日不動產買賣契約書1份在卷可按（見98年度偵字第26731號卷第93至100頁）；益徵證人蔡榮杰所購買之苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之9、7之10號房地之成本，約在總價之84％、85％以上（計算式：700÷826=0.8 5，700÷816=0.86，小數點第二位以下四捨五入）；而證人蔡榮杰原本於97年9月12日以930萬元價金購買之苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1號房地，因當時僅是半成屋，方能以930萬元購得，然審之被告曾科耀於98年5月3日所簽訂之不動產買賣契約書第5條已約定賣方應依約定施作善後工程（外飾內裝等如附表列）達到完成交付標準，以符合貸款銀行要求，顯見被告曾科耀所購買之標的，係外飾內裝均需完成，而非僅是毛胚屋或半成屋，故其以總價1286萬元之84％即1080萬元（計算式：1080÷1286=0.84，小數點第二位以下四捨五入），參衡證人王瑞德、蔡榮杰所述購買價額，堪認被告曾科耀應無與被告張茂松共謀蓄意提高售價之情形。至於苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之9號房地，原本總價為836萬元一節，有「三義稻埕荷豐」建案之各屋預售價金表1份存卷可佐（見98年度偵字第26731號卷第45頁），而證人溫秀安係以650萬元購買該戶房地一節，除據證人楊玉華於原審審理時到庭證述明確外（見原審100年度易字第425號卷一第118頁），另經被告張茂松於本院審理時以證人身分具結證稱：其以650萬元將上開房地賣給溫秀安，當時是毛胚屋，扶手、廁所門、鍛造門、鋁門紗窗都沒有裝，所以價格沒有特別抬高或降低等語無誤（見本院101年度上易字第192號卷一第145頁背面），是證人溫秀安所購買的標的既係毛胚屋，即不得執此價格質之被告二人所約定售價1080萬元高於市價，其理自明。
㈥雖證人楊玉華於偵查即原審審理時證稱：張茂松賣苗栗縣三
義鄉雙湖村雙湖7之1號房地予曾科耀，有一屋二賣之情形云云（見98年度偵字第26731號卷第88頁，原審100年度易字第425號卷一第119頁）。然觀之松園公司與證人蔡榮杰間係於97年9月12日就苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1號房地締結買賣契約，此有借貸合約1份存卷可參（見98年度偵字第26731號卷第100頁），而證人蔡榮杰於本院審理時到庭證稱：簽立借貸合約後，因其詢問的代書表示上開房地已有設定抵押，很複雜，所以於2、3個月後，其就與張茂松解除上開房地之買賣契約了等語明確（見本院101年度上易字第192號卷二第57頁背面至58頁），顯見縱松園公司曾與證人蔡榮杰於97年9月12日就苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1號房地締結買賣契約，亦已於2、3個月後解除契約。則松園公司嗣於98年5月3日在就上開房地與被告曾科耀訂立不動產買賣契約書，即無一屋二賣之情形甚明，是證人楊玉華上開關於「一屋二賣」云云之證言，顯對事實有所誤認，即無可採，併此敘明。
㈦再者，被告曾科耀所簽訂之98年5月3日不動產買賣契約書第
3條約定：賣方保證趕工在98年5月31之前完工，並在98年6月10日前完成產權登記及銀行貸款手續，而被告曾科耀所開立之先預付部分自備款之期票，分開12張共計220元，票期日分別為98年6月20日及98年6月30日（見98年度他字第4665號卷第49頁）。衡諸產權登記及銀行撥貸實務，於10日完成登記或完成核貸，並無違常情；則被告曾科耀認為被告張茂松執其所開立之期票交給廠商（含本案之告訴人），讓廠商願意進場施作，並於98年5月31日完成，俾能完成過戶登記及以利銀行願意核貸，並於銀行核貸後，用以支付其先前所開立支票之票款，使廠商得以取得貨款，抒解被告張茂松資金壓力，其亦達到投資房地之目的，其所為並無違反經驗法則；縱事後因廠商未能於98年5月31日完成施工，致銀行不可能同意撥貸，導致被告曾科耀所開立之支票全數退票之連鎖反應，此有如附表所示之支票及退票理由單各13張存卷可稽（見98年度他字第4665號卷第6至16頁，99年度他字第57號卷第15至16頁），亦不得逕以反推被告二人締約之初即無買賣房屋之真意，甚或遽認對告訴人交付被告曾科耀所簽發支票係屬施以詐術之手法。
㈧況被告張茂松於被告曾科耀所簽發之支票退票後，仍於98年
7月31日支付證人溫秀安92萬2500元，於98年7月31日、99年1月6日分別給付威泰公司9萬4000元、18萬元，於98年7月8日匯款281萬6051元予證人楊玉華，於98年11月9日匯款80萬元予證人楊玉華，於98年11月20日與案外人曾文宏取得同意協助塗銷登記之協議等情，有票號572954之本票1紙、威泰衛浴表格1張、竹南信用合作社匯出匯款回執聯1紙、國泰世華商業銀行匯出匯款用紙1紙、案外人曾文宏出具之98年11月20日同意書1份在卷可稽（見98年度偵字第26731號卷第7至8、64至65頁，原審100年度易字第425號卷一第144至145頁）；甚且案外人曾文宏於99年5月24日死亡，此有案外人曾文宏之個人除戶資料1份在卷可證，被告張茂松於案外人曾文宏死亡後，尚於99年9月14日與案外人楊勝旭即金主達成同意出資協議辦理塗銷抵押權事宜，又因苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1、7之2、7之3、7之5、7之8號房地遭臺灣苗栗地方法院拍賣，由證人謝秀卿即案外人曾文宏之配偶（原審誤認證人楊玉華為案外人曾文宏之配偶）出資拍得後，被告張茂松猶於100年12月21日與證人謝秀卿締約以2600萬元買回，此業據證人謝秀卿於本院審理到庭證述無訛（見本院101年度上易字第192號卷二第53至56頁），並有案外人楊勝旭出具之99年9月14日協議書1份、100年12月21日買賣契約書1份存卷足憑（見98年度偵字第26731號卷第116至117頁，原審101年度易緝字第24號卷第60至69頁），足認被告張茂松自始至終均思如何建好房屋以利出售，得以變現清償借款、貨款或工程款，並非施以詐術僅求一時取得告訴人之貨品後即放任「三義稻埕荷豐」建案不再施工，是自難認被告張茂松以被告曾科耀開立期票作為支付購買苗栗縣三義鄉雙湖村雙湖7之1房地價金之方式，遽認被告張茂松有詐欺取財之行為。
㈨綜上，被告張茂松固於與被告曾科耀締結苗栗縣三義鄉雙湖
村雙湖7之1房地之不動產買賣契約書時，因松園公司負債累累，無力清償所積欠之貨款或工程款，然被告張茂松與被告曾科耀本互不相識，並無特別友好交情，被告曾科耀應無甘冒其簽發支票退票債信受損之風險，與被告張茂松合謀以簽發期票交給告訴人，用以詐騙告訴人進場施作工程之必要。則被告曾科耀既認為由被告張茂松執其所開立之期票交給廠商（含本案之告訴人），讓廠商願意進場施作，並於98年5月31日完成，俾能完成過戶登記及以利銀行願意核貸，並於銀行核貸後，用以支付其先前所開立支票之票款，使廠商得以取得貨款，抒解被告張茂松資金壓力，其亦達到投資房地之目的，縱事後因廠商工程未及時完成，而未能完成上開不動產買賣契約書所約定之過戶及核貸，致被告曾科耀所簽發之支票均退票，亦難反認被告張茂松、曾科耀於簽約之初，必有約定事後要讓被告曾科耀所開立支票予以退票不獲兌現之詐欺犯意及行為。是被告二人上開所辯，尚非不可採。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告張茂松、曾科耀有詐欺取財之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告張茂松、曾科耀為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告張茂松、曾科耀有檢察官所指詐欺取財之罪行，自屬不能證明被告張茂松、曾科耀犯罪。原審未為詳查，遽對被告張茂松、曾科耀論罪科刑，即有未合，是被告張茂松、曾科耀均上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告張茂松、曾科耀無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 101 年 8 月 9 日附表：
┌─┬───┬─────────┬──────────┐│編│告訴人│工程內容及金額（新│支票（金額、票載發票││號│(商號)│臺幣） │日及支票號碼） │├─┼───┼─────────┼──────────┤│㈠│威泰公│衛浴設備(包含馬桶 │⒈30萬元(發票日98年7││ │司 │、化妝鏡、淋浴柱等│月10日，票號JT000313││ │ │)之銷售及安裝。估 │4)。 ││ │ │價單日期為98年6月 │⒉65萬元(發票日98年 ││ │ │15日，銷貨單日期為│8月15日，票號CN04828││ │ │同年6月19、20、23 │23)。 ││ │ │、24日。金額合計65│ ││ │ │萬2000元。 │ │├─┼───┼─────────┼──────────┤│㈡│新立水│㈠配電盤、電燈開關│⒈20萬元(發票日98年7││ │電工程│、插座之安裝；電視│月10日，票號CN048280││ │行 │、電話及網路之配線│4)。 ││ │ │。以上金額20萬元。│⒉30萬元(發票日98年 ││ │ │㈡送電、單相三線電│7月20日，票號CN04828││ │ │錶、送水及水塔、多│22)。 ││ │ │項衛浴配件之安裝。│ ││ │ │以上金額30萬元。 │ ││ │ │合計50萬元。 │ │├─┼───┼─────────┼──────────┤│㈢│宏展公│包含鋁門窗、紗門窗│⒈35萬元(發票日98年7││ │司 │、玻璃等門窗工程。│月20日，票號 ││ │ │金額合計57萬6122元│JT003150)。 ││ │ │元。 │⒉25萬元(發票日98年8││ │ │ │月15日，票號CN048282││ │ │ │5)。 │├─┼───┼─────────┼──────────┤│㈣│亨泰公│購買地磚及黏著劑。│⒈7萬3880元(發票日98││ │司 │帳款日期各為98年5 │年6月30日，票號JT003││ │ │月21日、23日、26日│145)。 ││ │ │、27日、29日、30日│⒉5萬9000元(發票日98││ │ │、6月1日、4日、8日│年6月30日，票號CN048││ │ │、10日及12日。金額│2808)。 ││ │ │合計166萬7880元。 │⒊20萬元(發票日98年7││ │ │ │月30日，票號CN048280││ │ │ │9)。 ││ │ │ │⒋23萬5000元(發票日 ││ │ │ │98年7月31日，票號CN0││ │ │ │482816)。 ││ │ │ │⒌110萬元(發票日98年││ │ │ │7月31日，票號CN04828││ │ │ │10)。 │├─┼───┼─────────┼──────────┤│㈤│高米公│購買欄杆、門扇、紗│⒈30萬元(發票日98年6││ │司 │網、門框。於98年5 │月20日，票號JT000314││ │ │月13日交付支票，工│6)。 ││ │ │程於98年6月中旬完 │⒉36萬8000元(發票日 ││ │ │工。 │98年7月20日，票號000││ │ │ │3147)。 │└─┴───┴─────────┴──────────┘