臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1117號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 吳蔡麗卿上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第490號中華民國101年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：原審判決認為被告吳蔡麗卿所為係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，而就被告意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博，不另為無罪之諭知，固非無見。惟：
㈠查賭博性電動機具，本係經由IC板程式設計，為店主利益預
留一定之得勝機率，店主擺設賭博性電玩與不特定人賭博，雖互有輸贏，但電動機具內之IC板程式設計，其長久機率累積之結果，該電動機具必然贏錢，店主即有利可圖，此與一般單純對賭具射倖性不同，店主擺設該等賭博性電動機具，當本於此營利之意圖甚明，又按刑法第268條所稱「意圖營利」是主觀要件，只要主觀有此意念，至於實際獲利與否在所不問。又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機聚眾賭博之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號研討結果參照）。
㈡本件「菁旺育樂商行」，係由被告所開設，其內擺設之電動
賭博機具高達29臺，皆係被告自網路上以1臺新臺幣（下同）4至5千元之價錢購買，倘若擺設之賭博電動機具是否有利可圖，尚因射倖性具不確定性，被告怎會甘冒賠錢風險，耗費如此大量之成本？況被告於警詢時亦供稱：每日之營業額約為2至3千元等語，且參以扣案物中，自機台內扣取之現金達數萬元之鉅（見原審判決書附表14至36），被告所承每日營業額2至3千元一節，顯非無稽，足認被告除有意圖營利之主觀犯意外，並有營利之客觀事實，應認被告營利之意圖甚明，且其開設上開電子遊戲場亦有提供賭博場所聚集不特定多數人前往把玩賭博機具之事實，有證人即賭客方凱德、許如蕙及傅偉乘偵訊具結證詞可為佐證。是被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，及因未經辦理營利事業登記，擺設電子遊戲機具，供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，涉犯同條例第22條之罪嫌。被告係以1行為觸犯上開罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從情節較重之聚眾賭博罪處斷。
㈢綜上所述，原審認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344
條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、經查：㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，
係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件。
另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。綜上，本案之犯罪事實係被告單純提供賭博機具與賭客對賭，並無查得計時或自贏家收費之情形，檢察官起訴意旨亦無作此認定，是依審判實務，向來認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪〔見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨〕，而於新法修正後，此項見解仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖，應認無從成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，上訴意旨尚有誤會。
㈡次按罪刑法定原則（見刑法第1條）為刑法最重要之概念，
亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因民國（下同）95年7月1日修正施行之刑法，刪除同法第267條之常業賭博罪，因實務往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞挌之刑法266條、第267條與刑法第268條之關係，產生混淆。此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖，而刑事審判應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且由上述理由三、㈠之說明，從文義解釋、系統解釋、立法解釋、目的解釋之角度觀之，亦無從認定刑法第268條有可以適用本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268條之規定。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 101 年 9 月 17 日