臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1128號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃友雄選任辯護人 沈祺雲律師
黃呈熹律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易緝字第141號中華民國101年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵續字第183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃友雄、謝長華為夫妻，約於民國81年間移民至加拿大，其等明知「RAINFRESH TECHNOLOGIESINC」(下稱「RAINFRESH科技公司」)並未以500萬美元向科學家購入世界專利之溶氧技術，且其等並未真正出資購買公司股份，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡與行為分擔，推由謝長華於85年4月3日至同年月13日返回臺灣期間，先在臺中市某處交付「RAINFRESH科技公司企業簡介」予鄭文炫、陳淑如，向鄭文炫、陳淑如詐稱：其與黃友雄有投資該公司，「RAINFRESH科技公司」以每股1美元之價格，募集500萬美元之資金，向科學家購得具有世界專利之溶氧技術，可用以生產超氧結構水及出售技術予其他礦泉水生產廠商收取權利金。並計劃募集200萬美元，每股1美元，用於在加拿大溫哥華設立生產工廠，購置廠房不動產及生產機器設備，且期望推動股票上市云云，並邀請鄭文炫、陳淑如到加拿大參觀工廠。鄭文炫、陳淑如即於85年4月13日後之4月間某日前往加拿大參觀工廠，並由黃友雄、謝長華陪同接待，且由謝長華接續向鄭文炫、陳淑如詐稱上開事宜。致鄭文炫、陳淑如信以為真，陷於錯誤，應允以每股1美元之價格參與投資。陳淑如、鄭文炫返回臺灣後，陳淑如即於85年5月18日自中國國際商業銀行台中分行匯款30萬美元至「RAINFRESH科技公司」之帳戶內；鄭文炫亦於85年5月21日自中國國際商業銀行台中分行匯款10萬美元至「RAINFRESH科技公司」之帳戶內，並於同日以鄭文炫之名義簽署以每股股價1美元認購400000股，合計40萬美元之認股合約書。嗣「RAINFRESH科技公司」於86年1月14日更名為「AVANI INTERNATIONAL GROUP INC」(下稱為「AVANI國際公司」)，87年3月謝長華一人再行返台，鼓吹鄭文炫等人再投資美金40萬餘元予該公司（此部分不能證明黃友雄構成犯罪，詳下述），而「AVANI國際公司」股票於87年8月正式在美國那斯達克交易所上櫃自由買賣，告訴人陳淑如、鄭文炫嗣後所取得之「AV ANI國際公司」股票（即認股憑證），每股價值僅為0.001美元，其後上網查知黃友雄並未實際出資，且於85年、86年間該公司每股價值僅
0.001美元，始發覺受騙。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告暨鄭文炫、陳淑如委由張繼準律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力㈠按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法
在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力(最高法院94年度台上字第5941號、96年度台上字第6755號判決意旨參照)。本判決下列所引用各該告訴人及證人於審判外所為之供述，既係在修正刑事訴訟法施行前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1至第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力，先此敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人陳淑如於警詢所為之陳述，屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。
㈢被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事
訴訟法第159條之1第1項定有明文。故證人鄧芳男於原審法院民事88年度重訴字第824號事件，向法官所為經具結之證述，自具有證據能力。復經原審審理中，以證人身分傳喚到庭具結作證，且在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，則證人鄧芳男於另案向法官所為之證述，已屬完足調查之證據，自得作為本案憑斷之論據。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問告訴人、被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中所為之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，自不得以該被告以外之人於偵查中之陳述係屬傳聞證據為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。另按刑事訴訟法第158條之3規定：
「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據(最高法院98年度台上字第2646號、100年度台上字第840號判決參照)。此外，是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院99年度台上字第4125號判決參照)。經查，告訴人陳淑如、鄭文炫、另案被告王秀雲於偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭告訴人陳淑如、鄭文炫、另案被告王秀雲心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。而檢察官於偵查中訊問告訴人陳淑如、鄭文炫、另案被告王秀雲，均非以證人身分予以傳喚，偵訊前雖未命告訴人陳淑如、鄭文炫、另案被告王秀雲具結，惟原審審理時，業以證人身分傳喚告訴人陳淑如、鄭文炫到庭具結作證，並賦予被告及其辯護人對質詰問機會，故告訴人陳淑如、鄭文炫於偵查中所為之證述，已屬完足調查之證據，得作為本院憑斷之論據。而被告及其辯護人並未聲請傳喚詰問王秀雲，且於審判期日經審判長詢問尚有何證據請求調查時，被告業已答稱沒有，被告既已認無傳喚王秀雲之必要，則無不當剝奪其詰問權之行使。是在審判期日依法定程序提示另案被告王秀雲在偵查中之陳述內容，並告以要旨，即已為合法調查，得作為證據。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人、被告及其辯護人於本院審理時，就後述所引除上開證據以外之其餘傳聞證據之證據能力，均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述所引之其餘傳聞證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，均有證據能力。
㈥此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據，均與本案待
證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復均經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告黃友雄矢口否認有何上開犯行，辯稱：我與鄭文炫係同學關係，與鄭文炫夫妻聚會時，均由我太太謝長華向其二人介紹投資事情，鄭文炫夫妻至加拿大時，我僅係以地主、同學之誼招待、陪同，我沒有要約鄭文炫、陳淑如入股，且他們2人在投資之前，有先到加拿大看過工廠，還有試喝過水，研究過後才決定投資。他們因為投資之後，代理AVANI水公司時，欠公司10幾個貨櫃，大約20萬美元的貨款沒有支付，被總裁停止臺灣的總代理權，心生不滿才提出告訴云云。惟查：
㈠共犯謝長華於85年4月3日至同年月13日返回臺灣期間，在臺
中市某處，交付「RAINFRESH科技公司企業簡介」1份予告訴人陳淑如、鄭文炫，告訴人陳淑如、鄭文炫嗣後以每股1美元之價格參與投資，分別於85年5月18日、同年月21日自中國國際商業銀行台中分行匯款30萬美元、10萬美元至「RAINFRESH科技公司」帳戶內。而「RAINFRESH科技公司」於86年1月14日更名為「AVANI國際公司」，並於84年12月8日在加拿大設立子公司「AVANI水公司」從事飲水產品之生產，「AVANI國際公司」股票於87年8月正式在美國那斯達克交易所上櫃自由買賣，告訴人陳淑如、鄭文炫嗣後所取得之「AVANI國際公司」股票，每股價值僅為0.001美元等節，業據告訴人陳淑如、鄭文炫於偵查中指訴歷歷。且被告亦不爭執「RAINFRESH科技公司」之更名、在加拿大成立子公司，且嗣後於美國那斯達克交易所上櫃之過程(88年度偵字第17969號卷第49頁)。並有「RAINFRESH科技公司企業簡介」、中國國際商業銀行臺中分行外匯收支或交易申報書、「AVANI國際公司」股票（即股權憑證，以下同）、入出境連結作業查詢資料等件在卷可稽(88年度偵字第15602號卷第34頁至第76頁、88年度偵字第149 47號卷第50頁至第51頁、第58頁至第59頁、原審卷第74頁)。此部分之事實，首堪認定。
㈡告訴人鄭文炫、陳淑如因共犯謝長華於上開85年返回臺灣期
間，交付告訴人鄭文炫、陳淑如1份「RAINFRESH科技公司企業簡介」，並表示其與被告有投資該公司，該公司已募集500萬美元之資金，向科學家購買世界專利溶氧技術，可用以生產超氧結構水及出售技術予其他礦泉水生產廠商收取權利金。並計劃募集200萬美元，每股1美元，用於在加拿大溫哥華設立生產工廠，購置廠房不動產及生產機器設備，期望推動股票上市云云。致告訴人鄭文炫、陳淑如信以為真，應允以每股1美元之價格投資，並於上開時、地匯款至「RAINFRESH科技公司」之帳戶，嗣後告訴人鄭文炫、陳淑如取得之「AVANI國際公司」股票，每股僅值0.001美元等節，業據告訴人陳淑如於偵查中指訴明確，並以告訴狀詳細敘明。復於原審審理時到庭結證稱：「(檢察官問:妳是否認識庭上的被告黃友雄?)認識，他與我先生鄭文炫是同學。」、「(檢察官問:平時有無往來?)以前一直都有往來。」、「(檢察官問:
往來關係除了平時聯絡之外，還有無其他特殊事由?)本件的投資案。」、「(檢察官問:大概是何時的事情?)80幾年的時候。」、「(檢察官問:當時是怎樣提到這部分的事情?)因為我們有一次去加拿大玩的時候，他就告訴我們他們投資這個。」、「(檢察官問:為何你先前稱是他回國之後告訴你們的?)我們投資兩次，我講的是第一次。」、「(檢察官問:是否可以先說明第一次的相關細節?)我們第一次是去加拿大玩的時候，他帶我們去參觀他的AVANI公司，當時是空房子。」、「(檢察官問:他有提到何事?)就是他們做水做的很好。」、「(檢察官問:當時他跟妳講的公司是哪一家?)就是AVANI。」、「(檢察官問:當時現場有哪些人，是何人向你們解說?)謝長華。」、「(檢察官問:你們當時有幾個人去?) 我先生也有去。」、「(檢察官問:他們是如何介紹該公司?) 說他們拿了很多錢要去跟科學家買溶氧技術，他們投資了200萬美金。」、「(檢察官問:是否你們還未投資前他們就這樣跟你們說?)對。」、「(檢察官問:這是何人跟你們說的?)謝長華。」、「(檢察官問:該次講完之後，你們是否就回國?)是，那次就有投資了，那是第一次。」、「(檢察官問:你們當時為何會投資，是何人向你們鼓吹?)謝長華。」、「(檢察官問:是否在你們尚未投資之前她就一直向你們鼓吹?) 對。」、「(檢察官問:第一次他們如何跟你們講這個很好?)因為謝長華說她拿到科學家的專利，就是要開工廠要生產，他們這間公司的目的是要股票上市。」、「(檢察官問:你們回國之後是否就匯款了?)對。」、「(檢察官問:你們後來為何會發現關於股票的金額部分不對?)好像是加拿大的有一些人也有投資AVANI，他們會上網看股票上櫃的資訊，看到那些結構跟當初講的不一樣，他們覺得內容很奇怪，後來看到股票的時候就覺得奇怪，我就去看我的股票，是謝長華寄給我的。」、「(檢察官問:寄股票給妳大約是何時?)第二次匯款完之後。」、「(檢察官問:之後發生何事?)因為人家這樣講，我才會去看股票，知道有問題。」、「(檢察官問:你們認為他們詐騙你們的部分是什麼?)…因為我們跟他們是非常好的朋友，她跟我說她投資200萬進去，然後我們進去的股票，因為是進入同一個公司的投資，怎麼可能是一千倍的落差。」、「(檢察官問:何謂一千倍的落差?)因為她將一分的股票跟我說是一元的股票，用這個方式叫我投資。」、「(檢察官問:妳如何知道AVANI有向美國科學家取得溶氧水的專利?)謝長華講的。」、「(審判長問:黃友雄、謝長華有無告訴妳他們投資AVANI多少錢?)他們說投資200萬美元，是謝長華講的。」、「(審判長問:妳剛才說第一次去加拿大是黃友雄、謝長華陪你們，都是謝長華陪你們講話，黃友雄在旁邊，黃友雄有無對他太太講的話表示說『太誇張』?) 沒有。
」、「(審判長問:妳如果知道黃友雄、謝長華是乾股，妳是否會同意投資?)不會。」、「(審判長問:他們有無告訴妳他們所謂的200萬美金是乾股?)沒有。」、「(審判長問:第一次你們為什麼會入股?)我們那時候有一些錢，我覺得投資這個很有前景，因為他們說有科學家、有技術，以為以後會股票上市。」、「(審判長問:有無說明公司的資金、營運狀況?)沒有，我們第一次投資應該是在公司成立的當下。」、「(審判長問:謝長華、黃友雄邀約你們投資的時候，有無說一股就是一元美金?)有。」、「(審判長問:妳在偵查中提出AVANI相關文件，這些文件如何來的?)我朋友經過網路下載下來我才知道。」、「(審判長問:二次邀約投資的過程中黃友雄、謝長華有無提供任何書面的資料供你們參考?)只有一本說明書，其他都沒有。」等語明確(原審卷卷第115頁至第123頁)。衡以，證人陳淑如就其與告訴人鄭文炫如何得知「RAINFRESH科技公司」、共犯謝長華如何以上開言詞邀其與告訴人鄭文炫投資，致其與告訴人鄭文炫應允以每股面額1美元之價格購買上開股票，嗣後並匯款取得上開每股面額僅為0.001美元之股票等情節經過，前後所述大致相符，應堪採信。而告訴人陳淑如於偵查中固僅指訴共犯謝長華於臺灣向其與告訴人鄭文炫談論「RAINFRESH科技公司」已募集500萬美元購買世界專利之溶氧技術，並計劃募集200萬美元，每股面額1美元，其與被告亦有投資等事項。惟於85年間的第1次投資，共犯謝長華在其與告訴人鄭文炫應邀參觀加拿大之工廠時，有在加拿大談論上開事項。衡以常理，告訴人鄭文炫、陳淑如於85年5月18日、同年月21日匯款購買股票前，到加拿大之目的既為參觀共犯謝長華所指之工廠，共犯謝長華應當會介紹公司營運狀況、投資概況等細節，顯不可能隻字未提相關投資細節，故告訴人陳淑如於原審審理時證述共犯謝長華於其與告訴人鄭文炫在加拿大參觀工廠時，有提及上開事項一情，足以採信。堪認共犯謝長華應係於85年4月3日至13日返回臺灣期間，先交付「RAINFRESH科技公司企業簡介」，並告知告訴人陳淑如、鄭文炫其與被告有投資該公司及談論公司前景等上開事項，邀請告訴人2人前往加拿大參觀工廠，在加拿大與被告接待告訴人2人時，復再與告訴人陳淑如、鄭文炫談論上開事項之事實。
㈢證人鄧芳男於台灣台中地方法院民事88年度重訴字第824號
事件審理時到庭證稱：我與鄭文炫是同學，謝長華有拿水的資料給我們看，我們於某年4月份(正確年份不記得)，在餐廳的時候，謝長華有告訴鄭文炫要讓他當董事長。我在加拿大的時候，謝長華有提到和美國猶太人購買溶氧技術，並提到發行股票的事情等語(89年度偵續字第183號卷第165頁至第166頁)。於原審審理時到庭結證稱：我認識黃友雄，我、黃友雄與鄭文炫是同學，平常有往來，關於85年投資水的事情，我沒有投資但瞭解一部分。我與黃友雄一起因為小孩移民到加拿大，為了移民，在加拿大有合夥開公司，後來達到移民的條件，就解散該公司。之後黃友雄就組成一個AVANI的水公司。「(提示89年度偵續字第183號偵查卷第165、166頁，檢察官問:當時回到臺灣，黃友雄、謝長華在講水的投資時，你有無在場?)有。」、「(檢察官問:當時情況為何?)當時他有拿水的中文簡介給他們看。」、「(檢察官問:當時他說了什麼內容你是否記得?)他們說這個水的前景很好…。
」、「(檢察官問:你是否知道後續的情形為何?)我去過加拿大的工廠兩次。」、「(檢察官問:你為何會去?)他有要叫我投資，我就說我上次開的公司虧錢。所以我沒有錢投資。」、「(檢察官問:他們如何跟你說有關於公司業務細節?)就說這家公司有拿到一個專利權，然後要設工廠。」、「(檢察官問:黃友雄、謝長華他們在跟證人講有關於投資的事情，你有無在場?)他回來台灣有找我們同學，就說他們水的投資前途不錯，就是這樣而已。」、「(檢察官問:後來有無人投資?)我只有認識鄭文炫投資。」、「(檢察官問:他投資完之後有無跟你說發生何事?)他說當初的股票是講1美元，後來拿到股票之後是0.001美元，價格不一致。」、「(辯護人問:你剛才講到那一次聚會，謝長華有無說拿500萬元美金跟科學家買溶氧技術?)有。」、「(辯護人問:當天她有無拿其他的資料給在座的其他人看?)有。」、「(檢察官問:當次現場有哪些人在場?)鄭文炫夫妻、黃先生、權媽媽等。」、「(檢察官問:是否是他們回來之後第一次講的部分?)對。」、「(審判長問:謝長華、黃友雄這邊何人主講介紹投資?)謝長華主講，黃友雄在旁邊很少講話。」、「(審判長問:在過程中有沒有提到說黃友雄、謝長華是服務乾股沒有實際出資?)我沒有聽到。」、「(審判長問:黃友雄、謝長華有沒有提到他們出資多少錢?)我沒有聽到。」、「(審判長問:在加拿大時謝長華邀約鄭文炫、陳淑如投資時，黃友雄有無反對或否認的意見?)那時候我在場，這個事情的主導者都是謝長華，黃友雄也在場沒有任何反對或糾正的意見。」等語(原審卷第133頁至第136頁)。衡情，證人鄧芳男與告訴人鄭文炫、被告間並無親屬關係，且未投資本案，乃係居於客觀第三人身分陳述親身所見所聞，實無甘冒偽證罪責，而故為攀誣構陷被告涉犯本案犯行之理，是證人鄧芳男之證述，應屬可採。惟證人鄧芳男於原審審理時固證述在餐廳謝長華介紹水的投資時，被告亦在場，然於前揭原審法院民事88年度重訴字第824號事件審理時，則證述係謝長華拿水的資料給其與鄭文炫參考。而參以證人陳淑如上開指證共犯謝長華係於85年間返回臺灣期間，與其談論本案投資一節，佐以被告與共犯謝長華於85年間之入出境紀錄，被告於85年2月28日入境臺灣，於同年3月5日出境，之後於86年始再入境臺灣；共犯謝長華則係於85年4月3日入境臺灣，同年4月13日出境，復於同年11月17日再入境臺灣，並於同年11月24日再次出境一節，有被告與共犯謝長華之入出境資訊連結作業查詢資料等件附卷可稽(原審卷第73頁至第74頁)，堪認85年4月間被告並未返回臺灣，故斯時在臺灣要約告訴人鄭文炫、陳淑如、證人鄧芳男投資本案者應係共犯謝長華，證人鄧芳男證述在臺灣第一次介紹投資本案時，被告亦有在場，應係時間久遠，記憶有誤所致，此部分既與客觀事證不符，自難憑採。
㈣證人即告訴人鄭文炫於原審審理時到庭證稱：請我們投資，
向我們說明投資經過等事宜，是謝長華跟我們說的，黃友雄是在旁邊，去加拿大的時候，也是謝長華出面說明，但黃友雄也有在場。當時有提到專利的部分，我是根據他們的說明才投資，如果知道公司實際上有600多萬美元是乾股，我不會投資。黃友雄、謝長華在我們投資入股前，沒有跟我們說這些訊息，也沒有提供AVANI公司相關財務報告給我們看等語(原審卷第114頁至第115頁)。
㈤被告於原審審理時自承:謝長華向被害人邀約投資時，我有
時候有在場，在加拿大的時候都是我在接送，告訴人鄭文炫、陳淑如去加拿大的工廠時，我有出來接待，談的過程中有時也在場等語(原審卷第263頁)。核與證人陳淑如、鄭文炫、證人鄧芳男上開證述在加拿大參觀工廠時，被告亦有在場等節相符。堪認被告確與共犯謝長華在加拿大共同接待告訴人陳淑如、鄭文炫，且於共犯謝長華向告訴人2人談論上開公司前景等事項時亦有在場。
㈥經核上開證人陳淑如、鄭文炫、鄧芳男之證述及被告供述，
可知告訴人鄭文炫、陳淑如係因共犯謝長華於85年4月3日至13日返回臺灣期間，先交付其等「RAINFRESH科技公司企業簡介」，並陳稱與被告有投資該公司，該公司已募集500萬美元之資金，向科學家購買世界專利溶氧技術，可用以生產超氧結構水及出售技術予其他礦泉水生產廠商收取權利金。並計劃募集200萬美元，每股1美元，用於在加拿大溫哥華設立生產工廠，購置廠房不動產及生產機器設備，期望推動股票上市等事宜，並邀請告訴人2人前往加拿大參觀工廠。嗣後告訴人2人到加拿大參觀工廠時，由被告與共犯謝長華負責接待，且共犯謝長華復再陳稱上開公司前景等事宜，告訴人2人因對共犯謝長華所述上開事項信以為真，方願意以每股1美元之價格出資購買股票，始於回臺灣後，在上開時、地匯款投資之事實。
㈦而依卷附之「RAINFRESH公司企業簡介」記載：1.「本公司
擁有穩定氧於水中及將水中分子結構化的獨家技術」。2.「本公司已投入大部分所需資金以及取得一棟位於大溫哥華區超過10,000平方英呎的工廠及辦公樓，目前裝璜的工程正在進行中，機器設備則加緊購置及安裝，將在5月中開始營業…。」、「…估計在溫哥華廠第1年的營運，所需資本如下(以美金計)：…$3,596,000…。」3.「RAINFRESH科技公司於(西元)1995年成立於美國的內華達州，其目的在於取得生產安定超氧結構水的世界獨有生產技術…。」、「此外，1995年於加拿大溫哥華設立的公司，目的是建立美國以外地區的第一家生產安定性超氧水的裝瓶廠。溫哥華的公司隨後更名為AVANI飲水公司，…。」4.「組織架構：溫哥華的AVANI公司由Tomo Huang(即被告黃友雄之英文姓名)先生領軍，將負責全力拓展市場及生產業務。」、「RAINFRESH科技公司管理階層之經歷：Peter Khean(中文名權彼得)-總裁；NicoHuang(即共犯謝長華之英文姓名)－董事兼副總裁、TomoHwang－董事兼總裁。」5.「投資計劃:公司計劃經由發行普通股來募集額外的二百萬美元，以完成整個計劃所需資金的募集工作。此資本將以每股一元的價格，發行二百萬股普通股。」等情(88年度偵字第15602號卷第48頁至第50頁、第52頁至第53頁、第63頁)。顯足以讓人以為該公司已取得獨家之溶氧技術，並欲建造工廠生產安定性超氧水，且預計以每股1美元價格，發行200萬股，以募集200萬美元資金，而被告黃友雄及共犯謝長華均為公司管理決策者等事實。且前述溫哥華AVAN（即所謂AVANIWATER CORPORATION）股份，係由RAINFRESH科技公司全權擁有，亦有該公司摘要在卷可參（第15602號偵查卷第50頁），足見被告領軍之AVANIWATERCORPORATION亦屬於RAINFRESH科技公司，被告辯護人辯稱被告領軍之AVANIWATER CORPORATION公司與告訴人所投資之RAINFRESH 科技公司不同顯與事實不符，尚無可採。
㈧惟觀之AVANI國際公司在(西元)1998年(民國87年)5月15日股
票上市公開說明書(第11頁)記載：「(西元)1995年12月18日，公司與喬治亞太平洋公司，是一家台灣人公司(喬治亞太平洋)簽約，以公司之500萬股普通股股票交換，取得溶氧技術之全球獨家的權利。」、「(西元)1995年公司發行450,000股股票給Peter Khean。450,000股股票給Nico Huang。150,000股股票給Eunice Khean。150,000股股票給Tomo Hwang。其當時的價值分別是450美元，450美元，150美元，150美
元。發行這些股票是要與這些人交換，關於公司成立時，他們所提供的服務。」等節，有該上開公開說明書原文及中文譯本附卷足稽(88年度偵字第14947號卷第79頁至第80頁)。
足見被告黃友雄及共犯謝長華於84年間所取得之「RAINFR
ESH科技公司」股票，並非其等實際出資所取得，且每股價值顯為0.001美元。又依「AVANI國際公司」股票申請上櫃公開說明書所載執行者之報酬，於西元1995至1996年(民國84至85年)會計年度，為公司服務之Peter Khean及Nico Huang(即共犯謝長華)各自收到45萬股公司普通股股票，此股票市場公平價格裁定總價為900美元等情，有前揭申請上櫃公開說明書在卷足憑(88年度偵字第14947號卷第226頁至第227頁)，益徵「AVANI國際公司」之股票在股票市場公平裁定之價格相當於每股0.001美元。
㈨復參諸「AVANI國際公司」於(西元)1997年(民國86年)11月4
日股票上市公開說明書(第7頁)所載之內容：「AVANI國際公司」之董事及持有該公司百分之5以上股權之人包含：1.Pet
er Khean45萬股。2.Nico Huang45萬股。3.World EquitiesGroup(譯為世界股票集團，下以中文譯名稱之，設在臺北市）150萬股。4.NationalInv estment(譯為全國投資基金公司，下以中文譯名稱之設在高雄市)100萬股。5.Wang HsiuYun(即王秀雲）250萬股。6.Officers and Directors(職員及董事)90萬股。而「世界股票集團」、「全國投資基金公司」及王秀雲，均為所謂Georgia Pacific Company(喬治亞太平洋公司）之管理股東，有該上開公開說明書在卷足憑(見88年度偵字第14947號卷第88頁至第89頁)。惟「世界股票集團」、「全國投資基金公司」及「喬治亞太平洋公司」均未向我國公司登記主管機關辦理登記，有高雄市政府建設局89年3月24日高市建設二字第08352號函、臺北市政府建設局89年3月27日北市建商二字第89274963號函、89年3月28日北市建商二字第89274952號函、經濟部89年4月1日經(89)商字第89205746號函、經(89)商字第89205747號函、經(89)商字第89205748號函、經濟部商業司89年8月17日經(089)商字第089128599號函等件附卷可佐(88年度偵字14947號卷第461頁至第469頁、89年度偵續字第183號卷第174頁)。足認「世界股票集團」、「全國投資基金公司」及「喬治亞太平洋公司」均屬未經合法設立之虛構公司。佐以證人王秀雲於偵查中證述：我不知道喬治亞太平洋公司，也不是該公司的股東，沒有以喬治亞太平洋公司股東的身分持有「AVANI國際公司」250萬股份等語(88年度偵字第17969號卷第14頁)，堪認喬治亞太平洋公司確為一虛構公司無訛。則「AVANI國際公司」如何以500萬股股票向一虛構公司取得溶氧技術之全球獨家的權利?準此「AVANI國際公司」顯未以500萬股股票向喬治亞太平洋公司換取溶氧技術之全球獨家的權利，易言之該公司並未以500萬元之資金購入世界專利之溶氧技術，至為灼然。
㈩綜上證據調查結果可知，被告與共犯謝長華均為「AVANI國
際公司」之經營管理階層人員，對上開公司的營運及自身投資該公司之情形應知之甚詳。而其等明知「AVANI國際公司」更名前之「RAINFRESH科技公司」並未以500萬美元取得所謂世界專利之溶氧技術，其等亦未真正出資取得「AVANI國際公司」之股票，該公司股票之價值每股僅為0.001美元之事實，竟由共犯謝長華於85年4月3日至同年月13日返回臺灣期間，先交付「RAINFRESH科技公司企業簡介」予告訴人鄭文炫、陳淑如，告知告訴人2人，其與黃友雄有投資該公司，「RAINFRESH科技公司」以每股1美元之價格，募集500萬美元之資金，向科學家購得具有世界專利之溶氧技術，可用以生產超氧結構水及出售技術予其他礦泉水生產廠商收取權利金。並計劃募集200萬美元，每股面額1美元，用於在加拿大溫哥華設立生產工廠，購置廠房不動產及生產機器設備，期能推動股票上市等事宜。並邀請告訴人2人前往加拿大參觀工廠。嗣於85年4月間，告訴人2人在加拿大參觀工廠時，由被告與共犯謝長華陪同接待，共犯謝長華復再告知告訴人2人上開公司前景等事宜。則共犯謝長華為吸引告訴人2人以每股1美元之價格參與投資，竟訛稱上開不實言詞，未將其等實際上並非出資取得股票、公司未以500萬美元取得溶氧技術，每股價值僅為0.001美元等情形據實告知告訴人2人，其等自有施用詐術甚明。而告訴人陳淑如業已證稱如知道上開被告與共犯謝長華未實際出資、公司並未以500萬美元購入專利等實際營運狀況等情形，其與告訴人鄭文炫自不會應允以每股1美元高於市價1000倍之價格購入股票。告訴人鄭文炫、陳淑如顯係因上開詐術，陷於錯誤，而願以每股1美元之價格，購入「AVANI國際公司」之股票，並於前揭時、地匯款上開金額購買，準此，被告有詐欺之主觀犯意與客觀行為已昭然若揭。
而本案固係由共犯謝長華出面向告訴人鄭文炫、陳淑如訛稱
上開不實事項，惟共犯謝長華於85年上開期間返回臺灣要約告訴人鄭文炫、陳淑如投資時，正值公司草創階段，自極需資金挹注，而被告身為公司之董事兼總裁，且要約對象乃被告之同學，況告訴人鄭文炫、陳淑如應共犯謝長華之邀請前往加拿大參觀工廠時，被告亦一同接待，且未對共犯謝長華之不實言語，提出糾正。果若被告無參與本案犯行之犯意聯絡，何以在陪同告訴人2人參觀工廠時，放任共犯謝長華就其等實際出資狀況、公司情形為上開不實之陳述，足見被告與共犯謝長華有共同犯意之聯絡，而推由能言善道之配偶謝長華為詐騙之行為，自不得以被告未出言向告訴人鄭文炫、陳淑如詐稱上開事項，遽為有利於被告之認定，被告所辯其未出言向告訴人詐騙，亦無義務阻止，不得因此認為被告亦有詐騙欺行為等語，亦不可採。
告訴人陳淑如、鄭文炫於85年5月18日、同年月21日所匯30
萬美元、10萬美元款項，固係匯入「RAINFRESH科技公司」之帳戶內。惟被告及共犯謝長華既均為該公司之經營管理階層人員，如其等無為自己不法所有之意圖，豈會大費周章為上開損人不利己之行為，尚難以告訴人陳淑如、鄭文炫所匯款項並非匯入被告或共犯謝長華之個人帳戶，遽以推論被告並無詐欺之主觀犯意。
被告另辯稱：告訴人陳淑如、鄭文炫於投資前，已到加拿大
參觀過工廠，體驗產品後，認為值得投資，始匯款投資，並非因被告或共犯謝長華所施用之詐術而決定投資云云。然告訴人鄭文炫、陳淑如係因共犯謝長華交付上開「RAINFRESH科技公司企業簡介」，並受共犯謝長華上開不實言語所惑，而信以為公司前景良好，陷於錯誤而投資，已如前述。且「AVANI國際公司」成立之後，係於西元1996年(民國85年)5月開始蓋公司廠房，於西元1996年(民國85年)8月完成，於西元1996年(民國85年)9月，公司開始正式生產，行銷、銷售其所生產的產品一情，有AVANI國際公司股票上櫃公開說明書10-SB表格在卷可參(88年度偵字第14947號卷第204頁至第205頁)。而告訴人陳淑如亦指稱：我於86年(應是85年)4月間有前往加拿大參觀工廠，當時只有很小的空廠房，另1間小辦公室也是租來的。謝長華說要在該處開公司及設立投資工廠等語(88年度偵字第17969號卷第39頁至第41頁)，並有告訴人陳淑如參觀工廠之照片1張在卷可稽(88年度偵字第14947號卷第424頁)。可見告訴人2人所參觀者僅是籌備之初的工廠，其等應允投資顯係因誤信被告及共犯謝長華上開所施用詐術導致，被告辯以告訴人2人已參觀過工廠，既經評估後始為投資，自屬無據。
而告訴人鄭文炫、陳淑如係遭共犯謝長華以上開不實言詞詐
欺，而相信該公司前景良好，陷於錯誤，始願意以每股面額
1 美元之價格投資，已如前述。其等於投資時，自當期望係取得每股面額為1美元或更高價值之股票，豈有自願取得與投資金額相差1000倍面額之股票，並等待公司業績成長、升高股價之理?辯護人為被告辯護稱告訴人2人所取得之股票僅係該公司募股前初創時期之價值，該股價於市場之交易價格應取決於證券市場機制，非以票面價值為論，該公司股票之股價亦曾有高於1美元之情形云云，惟查，該公司之市場交易價格高於1美元係於87年10月至88年1月間，有AVANI公司在ＮＡＳＤＡＱ交易所股價紀錄可參（原審法院８８年度重訴字第８２４號卷第一宗第１１７頁），並非告訴人鄭文炫、陳淑如投資時之價格，自不得因此謂投資時鄭文炫等人並未受被告、謝長華二人之詐騙。
綜上，被告所辯洵不足採，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。㈠被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款
規定：「罰金：（銀元）一元以上」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元，而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈡修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最
高度」。嗣修正後刑法將罰金最低額提高為新臺幣1000元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，因而併入修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」。因此，比較新舊法適用結果，當以僅加重最高度罰金刑較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第68條規定。
㈢按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更
」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95 年第21次刑事庭會議紀錄參照）。又刑法第28條共犯之規定，修正施行前規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯，預備共同正犯，共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告與共犯謝長華所為前揭犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前刑法第28條或修正後刑法第28條之規定，均為共同正犯，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時刑法第28條之規定。
㈣經綜合上述刑法修正前、後條文之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊、從輕」原則，應依被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈤而刑法施行法第1條之1規定，94年1月7日刑法修正施行後，
刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。上揭刑法施行法條文既已另行規定罰金數額之提高方式，則就普通刑法關於罰金刑部分，即應依上開規定予以轉換貨幣單位後再予以提高倍數，且不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，固增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題，併予敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就上開犯行，與謝長華間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告以一施用詐術之行為，致告訴人鄭文炫、陳淑如陷於錯誤，而匯款投資購買股票，係以一行為侵害多數告訴人之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
貳、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨另以：被告黃友雄與共犯謝長華承上開共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，施以前揭詐術，致告訴人鄭文炫、羅滄伯、關敏文、蘇郁清皆陷於錯誤，而分別於87年3月27日匯款40萬美元(其中30萬美元係告訴人鄭文炫以自己名義匯款，另10萬美元係告訴人鄭文炫以其經營之岳龍興業有限公司名義匯款)、5萬5000美元、4690美元、1萬美元。
事後其等均取得相同股份之股票，惟該股票每股僅值0.001美元，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎(最高法院分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例可資參照)。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例參照)。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決參照)。
四、公訴人認為被告涉有上開詐欺罪嫌，係以告訴人鄭文炫、關敏文、羅滄伯、蘇郁清之指訴、匯款單據、「RAINFRESH 科技公司企業簡介」、AVANI國際公司股票、財務報表、股東權益變動表、公司上櫃說明書等件資為主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：公司投資的事情都是我太太謝長華處理的，我沒有詐欺告訴人關敏文、羅滄伯、蘇郁清、鄭文炫等語。
五、經查：㈠告訴人鄭文炫、羅滄伯、關敏文、蘇郁清分別於87年3月27
日匯款40萬美元(其中30萬美元係告訴人鄭文炫以自己名義匯款，另10萬美元係告訴人以其經營之岳龍興業有限公司名義匯款)、5萬5000美元、4690美元、1萬美元至「AVANI 國際公司」在加拿大之子公司即「AVANI水公司」之帳戶內，嗣後各自取得之「AVANI國際公司」股票，每股面值為0.001美元一節，業據告訴人鄭文炫、關敏文、蘇郁清、羅滄伯指訴在卷，並有臺灣省合作金庫匯出匯款申請書、匯款單據、「AVANI國際公司」股票等件在卷可稽(88年度偵字第14947號卷第52頁至第57頁)，此部分事實應堪認定。
㈡證人陳淑如警詢中證稱：於87年3月初，謝長華再次來臺灣
募股，還是以不實言語詐欺我與鄭文炫，鄭文炫又匯款投資，事後仍是取得面額0.001美元之AVANI公司股票等語(88年度偵字第15602號卷第7頁)。而告訴人鄭文炫於偵查中具狀指訴稱：87年3月初謝長華再度來臺，宣稱為符合股票上市要件，需募達足額之股東人數及資料，向其與陳淑如募股，且謝長華應允再投資即可取得董事席位，誘使其等投資，其於87年3月27日以自己名義匯款30萬美元、以岳龍興業股份有限公司名義匯款10萬美元等情(88年度偵字第14947號卷第4頁)。嗣證人陳淑如於原審審理時到庭結證稱：第一次投資是在加拿大說的，第二次是在國內(即在臺灣)。…「(檢察官問:第二次募款的時候怎麼跟你們講，是何人跟你們說的?)是謝長華，她說已經快上市了，然後也是跟我們說算我們一塊錢。」、「(檢察官問:她如何向你們鼓吹妳是否記得?)她說AVANI公司股票要上市了，然後一塊錢美金馬上就會變成兩塊錢，然後她現在還是算我們一塊錢。」、「(檢察官問:這是何時跟你們講的?)第二次再來募款的時候。」、「(審判長問:為何第二次要再投資?)她說股票要上市了，馬上一塊錢就會變成兩塊錢。」等語。堪認告訴人鄭文炫於87年3月27日再次匯款購買「AVANI國際公司」股票，係由共犯謝長華來臺向其募股。而共犯謝長華係於告訴人鄭文炫在87年3月27日匯款前之87年3月7日入境臺灣，並於87年3月15 日出境臺灣；被告黃友雄於87年間第1次入境臺灣之時間為87年5月21日，且於87年5月24日出境一節，有入出境資訊連結作業查詢等件附卷足徵(原審卷第73頁至第74頁)，足見被告與共犯謝長華於告訴人鄭文炫87年3月27日匯款前之87年間並未一同入境臺灣，且被告係在告訴人鄭文炫匯款後，始入境臺灣。則被告就共犯謝長華於87年3月初單獨返回臺灣時，向告訴人鄭文炫、陳淑如施以詐術而募股之行為，有如何之犯意聯絡或行為分擔，公訴人並未提出相關之證據以為證明，尚難認被告就此部分成立詐欺取財犯行。
㈢告訴人陳淑如、鄭文炫固證述如知道公司處於虧損狀況，即
不會再投資，被告及共犯謝長華並未告知上開公司處於虧損狀態，第一次投資後也沒有提供相關財務報表供參考等情。參以依「AVANI國際公司」【10-SB】西元1997年(民國86 年)11月4日股票申請上櫃公開說明書(第16頁)之股東權益變動表所載，截至西元1996年(民國85年)12月31日止，淨損82萬3505美元，西元1997年1月1日起至同年6月30日止，淨損42萬1607美元，合計淨損124萬5112美元。以及依「AVANI國際公司」【10-SB】西元1998年(民國87年)9月15日股票申請上櫃公開說明書(第3頁)之股東權益變動表所載，至西元1998年(民國87年)3月31日止，已累積虧損227萬897美元，有上開股東權益變動表在卷可憑(89年度偵續字第183號卷第112頁至第115頁、88年度偵字第14947號卷第221頁)，固堪認告訴人鄭文炫、陳淑如於上述85年間投資購買股票後，「AVANI國際公司」經營不佳，嚴重虧損，且被告或共犯謝長華均未將公司處於虧損狀態之情形告知告訴人2人之事實。惟尚難以被告未將公司經營情形告知告訴人鄭文炫、陳淑如，即得遽以推論其就謝長華於87年3月初單獨返回臺灣時，向告訴人鄭文炫、陳淑如施以詐術而募股之行為，有所犯意聯絡或行為分擔，至為灼然。
㈣證人即告訴人關敏文於原審審理時證稱：我不認識黃友雄與
謝長華。我在87年3月27日匯款4690元美金投資AVANI公司，是因為當時我在裕立機械公司任職，董事長鄭文炫介紹投資的。我沒有看到AVANI公司的相關財務報表、公開說明書，投資後也沒有去加拿大看這家公司的經營狀況，沒有查詢該公司相關的資料，該公司之後也沒有告知我公司的營運狀況。整個投資的過程我沒有跟黃友雄、謝長華接觸過，單純是鄭文炫跟我介紹，我就投資等語(原審院卷第130頁至第132頁)。證人即告訴人蘇郁清於原審審理時證稱:我不認識黃友雄。我於87年3月27日匯款1萬元美金投資AVANI公司，當時我是裕立機械公司的副董事長，鄭文炫是董事長，是鄭文炫介紹我投資的，投資1萬元美金是我自己的決定，純粹就是投資，投資前沒有看過這家公司的相關資料。黃友雄、謝長華都沒有跟我接洽過等語(原審卷第129頁至第130頁)。證人即羅滄伯證稱:我於87年3月27日匯款5萬5000元美金投資AVANI公司，我投資的情形與關敏文、蘇郁清應該是一樣，都是透過鄭文炫跟我講的，鄭文炫也有投資，我覺得不錯，就跟著投資。黃友雄、謝長華沒有直接跟我邀約投資等語( 原審卷第133頁)。堪認告訴人關敏文、蘇郁清及羅滄伯之所以匯款購買「AVANI國際公司」之股票，係因告訴人鄭文炫之介紹而為投資，被告並未對其等施以任何之詐術，自難遽論被告對其等構成詐欺取財之犯行。
㈤綜上所述，依舉證責任分配之法則，對於被告上開犯行，應
由檢察官負舉證義務，惟公訴人所提之證據尚不足以證明被告就謝長華於87年3月初返回臺灣向告訴人鄭文炫施以詐術募股之行為有何犯意聯絡或行為分擔，及對告訴人關敏文、蘇郁清及羅滄伯有何施用詐術致其等陷於錯誤，匯款購買上開股票之情事。公訴人認被告涉有上開罪嫌所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，亦無法使本院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指上開犯行，被告此部分犯行既屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告前揭經論罪科刑之詐欺取財犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、第55條、刑法施行法第1條之1等規定，及審酌被告為吸引告訴人鄭文炫、陳淑如購買上開公司之股票，獲其等挹注之資金，不顧與告訴人鄭文炫、陳淑如多年之友誼，而為上開犯行，致告訴人受有前揭財產上之重大損害，被告犯罪後，因最多只能賠償告訴人鄭文炫、陳淑如新臺幣300萬元，且需分期給付，致迄今仍未與告訴人2人達成民事和解之犯罪後態度、分擔之犯罪工作、犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年。再就公訴人起訴被告87年3月詐欺罪嫌部分，說明不另為無罪諭知之理由，經核原審認事用法均無違誤，且原審已依據告訴人之損失、被告之取得利益，既犯罪動機、犯後態度、智識程度等一切情狀，量處前揭之刑，已依刑法第57條詳加審酌，並符合罪刑相當之原則，其量刑亦稱妥適，公訴人上訴意旨認為告訴人等受騙損失達40萬美金，被告未坦承犯罪，賠償告訴人損失，原審僅量處有期徒刑2年，量刑顯屬過輕等語，被告上訴意旨略以：伊未參與整個投資事宜，均係伊太太處理，伊未犯罪等語，均指摘原判決不當，其等上訴均無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 101 年 11 月 8 日附錄論罪科刑主要條文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。