臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1147號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 尤倩文上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第830號中華民國101年7月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第12631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之，此有最高法院97年度台上字第1281號判決意旨可參。
二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：㈠觀諸卷附石名勛之手機內照片2張所示，被告與石名勛2人於
拍照當時均赤身裸體，石名勛在照片中或自後環抱住被告並以手捧住被告乳房、或自正面吸吮被告乳房，2人動作極為輕狎露骨，依國人一般社會常情，被告與石名勛所為，顯已逾越一般僅止於精神交往程度之男女朋友所可能出現之舉動。雖被告及石名勛均辯稱上開照片係在與友人玩國王遊戲時所拍云云；證人于書蔓亦證稱係伊與男友「小麥」及被告、石名勛等人一同玩國王遊戲時，被告與石名勛被處罰脫衣後所拍攝云云。然證人石名勛為本案婚外情之當事人之一，證人于書蔓為被告之好友，渠等證詞本有迴護被告之偏頗之虞，而觀諸上開照片內僅可見被告2人，全無第三人在場之情形，是拍照當時是否確有第三人在場，實乏其餘客觀事證可資佐證。且被告於偵查中自稱：玩國王遊戲拍照之地點係在于書蔓家裡之房間，石名勛於偵查中則證稱：玩國王遊戲拍照之地點係在汽車旅館內，2人所述顯有出入。證人于書蔓於審理時雖證稱：渠等係在汽車旅館內玩國王遊戲拍照云云，然若確有玩國王遊戲被處罰拍裸照一事，以當日遊戲拍照之脫序瘋狂程度，足令人印象深刻，何以證人于書蔓於審理時經詢以汽車旅館所在何處，伊非但無法明確說出該汽車旅館之名字，甚至連其坐落方位、在何路段、何區域均無法指出？足認被告與證人石名勛、于書蔓之說詞均與事實不符，且有相互串證之虞，不足採信。
㈡證人即告訴人徐依筵於偵查中證稱：「我先生（即石名勛）
有跟我說他們有發生關係」、「我先生有跟我說尤倩文可能懷孕了，所以想跟我離婚」等語，此與原審依職權函調被告之婦產科就醫紀錄，發現被告在民國99年1月、10月間曾二度至婦產科診所驗孕之情形相吻合。如證人石名勛從未與被告發生過性器接合之性交行為，何以證人石名勛在得知被告有可能懷孕時，竟會想與原配即告訴人離婚？又被告對就診驗孕一事，雖稱係與前男友發生性行為，並非與石名勛發生性行為，惟被告在與石名勛交往期間，仍同時與前男友發生性行為，卻唯獨對正在交往中之石名勛守身如玉，亦令人百思不得其解。由此均足佐證，被告於本案之辯解一再嚴重脫離社會常情，而告訴人之證詞方與事實相符，石名勛應確實有親口對告訴人坦承曾與被告發生性行為、並擔心被告因此懷孕等情。況且被告曾於99年11月26日，以所持用之手機門號，將記載卡帝亞汽車旅館地址「台中市○○區市○○○路5l號」之簡訊傳送給石名勛持用之手機，此為被告所承認，如非相約至特定汽車旅館進行性行為，被告又何需特別傳送此汽車旅館地址之簡訊給石名勛？是本案雖無直接證據，然綜合卷內相關之間接證據，依合理之經驗法則判斷，仍足以認定被告與石名勛確有相姦之事實。原審以卷內所存之間接證據仍不足以認定被告與石名勛有相姦行為，而諭知被告無罪，其認事用法，顯已悖離一般人之經驗法則與社會常識，實屬不妥。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號及32年上字第67號判例參照）。
四、經查，本案檢察官雖執前詞提起上訴，惟原審依全辯論意旨及調查證據之結果，已於判決理由中逐一審酌、詳予剖析：「……刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如性交採廣義解釋，則依罪刑法定主義，倘無證據證明一方以性器進入對方性器內之行為，尚難遽以刑法通（相）姦罪責相繩。是依上開說明，公訴人所舉之上開告訴人所提供之簡訊內容、被告尤倩文與石名勛2人申用話號查詢資料及申請書、異動資料顯示之帳寄地址、聯絡電話等證據，均不足以證明被告尤倩文確有公訴人所指與同案被告石名勛為相姦之犯行。㈡雖告訴人徐依筳於偵查中證稱：石名勛曾經跟伊說女方可能懷孕了，若他們沒有發生性行為，女方如何懷孕等語（100年度偵字第12631號卷第43頁），然告訴人徐依筳於偵查中亦證稱：伊沒有看到尤倩文與石名勛發生性關係，但石名勛有跟伊說他們有發生關係等語（見100年度他字第2042號卷第27頁反面），且同案被告石名勛於偵查中證稱：伊從98年10月開始與尤倩文交往，交往4個月，從尤倩文於99年2月知道伊結婚就分手，沒有與尤倩文發生性行為，還沒有到那個程度，只是講好在一起而已，最超過的就是拍下裸身照片那一次而已，伊跟尤倩文有曖昧關係，但沒有性行為，伊前妻會知道這件事，是伊跟尤倩文分手後，在99年2、3月間跟伊前妻說的，伊前妻才知道，伊跟前妻說之前有喜歡過別的女生，有交往過一段期間，但沒有發生過性關係，伊前妻就很生氣，一開始說要原諒伊，但後來一直拿這件事跟伊吵等語（見100年度他字第2042號卷第28頁、100年度偵字第12631號卷第135至137頁反面），是告訴人徐依筳並未親自見聞被告尤倩文與同案被告石名勛發生性關係之情事，且告訴人徐依筳所述亦與同案被告石名勛所述不符，自難僅憑告訴人徐依筳上開所述，即遽以推斷或臆測被告尤倩文與同案被告石名勛間必有姦淫之情，並進而作為認定被告尤倩文確有本案起訴犯行之補強證據。㈢又告訴人徐依筳所提供之翻拍自同案被告石名勛手機內所存被告尤倩文與石名勛2人裸身親暱照片2張（見100年度他字第2042號卷第5、6頁，另置放在偵查卷末之證物袋內），依該2張照片所示，被告尤倩文與同案被告石名勛均上半身赤裸，其中1張照片為同案被告石名勛自後環抱住被告尤倩文，並以雙手捧著被告尤倩文之胸部，另1張照片為同案被告石名勛躺臥在床，被告尤倩文俯身向前，同案被告石名勛以手抓住被告尤倩文之胸部，並以嘴親吻被告尤倩文之胸部，然依上開2張照片所見，均未有被告尤倩文與同案被告石名勛2人性器接合之姦淫行為，且同案被告石名勛於偵查中證稱：當時在某家汽車旅館，大家在那裡玩國王遊戲，大家都醉了，玩得比較開就拍照，當時有4個人一起去，有伊、尤倩文、尤倩文過生日的朋友于書蔓及于書蔓的男朋友叫「小麥」的，當時輸的就要脫，其他人也有脫掉上衣，內衣還在，但伊和尤倩文一直輸，就脫光上衣，內褲還在，尤倩文的朋友就說要拍照，就玩到這樣而已，沒有脫掉內褲等語（見100年度偵字第12631號卷第135頁反面、第137頁），核與證人于書蔓於本院審理時具結證稱：該2張照片是玩國王遊戲的時候拍的，尤倩文和石名勛自拍的，是在汽車旅館拍的，當天尤倩文與石名勛並沒有發生性行為，在場的有伊、石名勛、尤倩文及伊前男友蔡雅如，由石名勛開車到汽車旅館，當天4人都有被處罰脫衣服，一次脫一件，最後尤倩文、石名勛就只剩一件內褲，伊那時候還有內衣，印象中蔡雅如沒有脫很多，最後4人沒有一起拍照，但4人都有拍照，伊有自拍，也有跟蔡雅如一起拍，伊和蔡雅如是用石名勛的手機拍的，但伊沒有跟石名勛合照，也沒有跟尤倩文合照，原本都是站著自拍，後來是拿手機自拍，接著就說要在床上做姿勢，就叫尤倩文坐在石名勛身上，叫石名勛抓尤倩文的胸部，還有叫尤倩文坐在石名勛身上，並叫石名勛摟著尤倩文的腰，然後叫他們自拍，是尤倩文坐在上面，並拿手機自拍，全程都是使用石名勛的手機等語相符（見原審卷第103至105頁）。據上以觀，同案被告石名勛身為有配偶之人，隨意與被告尤倩文拍攝裸身親密之照片，行為固屬不妥，惟被告尤倩文與同案被告石名勛縱有拍攝上開較親密之2張照片，亦不當然可推測雙方確有發生性器接合之姦淫行為。㈣另被告尤倩文於99年1 月25日至賴愈凱婦產科診所及於99年10月20日至張其真婦產科診所就診時，雖均有作驗孕檢驗，有上開2家婦產科診所之病歷各1份在卷可稽（見原審卷第66、67、69、70頁），然被告尤倩文就上開病歷資料於本院審理時供稱：2次就診期間均有性行為，但對象不是石名勛，對象是伊前男友等語（見原審卷第109頁），被告尤倩文雖對於性行為對象無法提出證據資料以資證明，惟被告尤倩文並無自證己罪之義務，且查無證據證明被告尤倩文上開2次至婦產科就診時所作之驗孕檢驗確與同案被告石名勛有關，自無從以被告尤倩文上開2次之病歷資料，逕認被告尤倩文與同案被告石名勛確有公訴人所指之姦淫行為。六、綜上所述，公訴人指訴被告尤倩文涉犯刑法第239條後段之相姦犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告尤倩文有罪之確信。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告尤倩文有公訴人所指上開犯行，既不能證明被告尤倩文犯罪，參諸首開說明，依法自應為被告尤倩文無罪之諭知。」（見原判決第4頁至第7頁）。據此，原審本於事實認定之職權所為證據之取捨，已詳敘其判斷之理由，難認有違反經驗及論理法則。原審適法行使其職權，認為被告被訴犯罪事實之證明，尚未達到確信為真實之程度，仍有合理懷疑存在時，而為無罪之判決，不得任意指為違法。檢察官上訴意旨稱綜合卷內相關間接證據，依合理經驗法則判斷，足以認定被告與石名勛確有相姦之事實云云，無非就相同證據資料為相異之評價，或就原審判斷證據證明力職權之合法行使，認其為違法，要難認已依憑卷證資料，明確指出原審法院所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘或表明原審法院有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，其上訴書所敘述之理由，顯與刑事訴訟法第361條第2項規定上訴書狀所應具備之「具體理由」未合。
五、綜上所述，檢察官之上訴意旨並未再舉出其他新事實或新證據，徒執已經原審指駁之事證，重為事實上之爭辯，以主觀之推測指摘原審判決認定不當，未明確指出所為證據證明力之判斷有何違背經驗、論理法則等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨，其上訴自屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 101 年 9 月 13 日