臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1187號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 高德樹
陳玉釵共 同選任辯護人 蔡孟章律師上列上訴人等因被告等犯業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1011號中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、高德樹、陳玉釵夫妻原共同經營位在臺中市○○區○○區○○路○○○號3樓之1之高氏興業有限公司（下稱高氏公司），因高氏公司經營不善、負債累累，於民國96年11月23日經經濟部核准解散登記，高德樹、陳玉釵夫妻因無力償還債務，乃於96年12月27日與債權人陳穩在簽訂「股權轉讓意向書」，將高德樹所設立其女兒高立佩擔任名義負責人之凱速光電股份有限公司（下稱凱速公司）42.5％之股權轉讓予陳穩在，以資抵充借貸債務本息之清償，高德樹、陳玉釵夫妻則提供高氏公司現有資產、設備、儀器、治具、安規、市場等作價新臺幣（下同）1千萬元，作為改組後之凱速公司之股本，改組後之凱速公司並提撥15％股權由2位技術工程師無償認股，其餘股權則歸高德樹、陳玉釵夫妻所有，由凱速公司繼續經營高氏公司之原業務，並自97年1月1日起由陳穩在以其弟陳易聰名義入主凱速公司，由陳易聰擔任凱速公司之負責人，高德樹、陳玉釵則受聘分別擔任凱速公司之總經理、國際貿易經理，負責客戶接洽、業務推廣、收取貨款等業務，其2人均為從事業務之人。詎高德樹、陳玉釵為償還高氏公司之債務，竟共同為下列行為：
（一）高德樹、陳玉釵共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年1月間31日，由高德樹與光源貿易有限公司（下稱光源公司）負責人白坤堯約定預收貨款23萬元再陸續出貨1千組感溫照明器後，由陳玉釵指示不知情凱速公司會計林淑芬記帳並於出貨時開立凱速公司之統一發票，再由高德樹於同年月31日向光源公司收取預付貨款即如附表編號1所示面額23萬元支票1紙，並提示兌領23萬元現金交予陳玉釵，由陳玉釵用以清償高氏公司債務，以此方式將其等業務上持有應交予凱速公司之貨款挪為己用，予以侵占入己。
（二）高德樹、陳玉釵另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年2月12日，由高德樹與健豐水電材料有限公司（下稱健豐公司）負責人黃景富約定預收23萬元感溫照明器貨款再陸續出貨，並指定健豐公司將23萬元貨款匯入高氏公司申設之兆豐商業銀行股份有限公司南臺中分行（下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶內後，旋由陳玉釵前往兆豐銀行領取該筆款項，用以清償高氏公司債務，並指示不知情會計林淑芬記帳及於後續出貨出具凱速公司之統一發票予健豐公司，以此方式將其等業務上持有應交予凱速公司之貨款挪為己用，予以侵占入己。
（三）復因光源公司前開預付之1千組感溫照明器於97年2月19日已全數出貨完畢，高德樹、陳玉釵又共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年2月29日，高德樹與光源公司負責人白坤堯約定以預付貨款購買感溫照明器後，陳玉釵指示不知情凱速公司會計林淑芬記帳並於出貨時開立凱速公司之統一發票，再由高德樹於同年2月29日向光源公司收取預付貨款即如附表編號2所示面額23萬元支票1紙並提示兌領23萬元現金交予陳玉釵，用以清償高氏公司之債務，以此方式將其等業務上持有應交予凱速公司之貨款挪為己用，予以侵占入己。
二、嗣經陳易聰查核帳目，始發現上情。案經凱速公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人陳穩在、陳易聰、白坤堯、黃景富於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人4人之證言，經上訴人即被告（下稱被告）高德樹、陳玉釵、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第50至53頁），其意即等同於認為上開證人4人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開4位證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人4人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之非供述證據，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（三）刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」，故被告以外之人於他案審判期日向法官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，此係在任意陳述信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。是以，證人白坤堯、高景富、高義玲、何紋慧於臺灣臺中地方法院99年度訴字第651號民事事件審理中具結所為之陳述，依上開之說明，具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告高德樹、陳玉釵固均坦承被告高德樹於上開時、地，向光源公司收取附表所示支票2紙，並予以提示領取46萬元現金後交予被告陳玉釵用以清償債務，及由被告高德樹指示健豐公司將23萬元貨款匯入高氏公司前開兆豐銀行帳戶內，再由被告陳玉釵提領用以清償債務之事實，惟均矢口否認有何業務侵占犯行，被告高德樹、陳玉釵均辯稱：陳穩在於97年3月才正式請陳易聰接管凱速公司，其售予光源公司、健豐公司貨物均係高氏公司之庫存品，貨款自應歸屬高氏公司所有，何來侵占云云。選任辯護人則為被告2人辯護稱：
高氏公司解散後，係被告陳玉釵擔任清算人，高氏公司仍有庫存品，陳玉釵出售高氏公司之庫存品予光源公司、健豐公司係為了結現務，並未侵占凱速公司貨款云云。惟查：
（一）被告高德樹、陳玉釵夫妻共同經營高氏公司，後因經營不善，業於96年11月23日經經濟部核准解散登記，並由清算人即被告陳玉釵進行清算程序迄今，且高氏公司解散登記後之96年12月27日，其2人因無力清償債務，而與債權人即證人陳穩在簽立「股權轉讓意向書」，將被告高德樹所設立其女兒即證人高立佩擔任名義負責人凱速公司42.5％之股權轉讓予證人陳穩在，以資抵充借貸債務本息之清償，被告高德樹、陳玉釵夫妻則提供高氏公司現有資產、設備、儀器、治具、安規、市場等作價1000萬元，作為改組後之凱速公司之股本，改組後之凱速公司並提撥15％股權由2位技術工程師無償認股，其餘股權則歸被告高德樹、陳玉釵夫妻所有，被告高德樹負責凱速公司之生產管理、人事安排、市場推廣及產品研發，證人陳穩在則負責公司財務控管及資金調度，於97年1月1日證人陳穩在即以其胞弟即證人陳易聰及其女友賴莉榛名義入股凱速公司，於97年1月8日完成公司變更登記，由證人陳易聰登記為改組後之凱速公司負責人，被告高德樹、陳玉釵則分別擔任凱速公司之總經理及國貿經理，負責經營凱速公司等情，業據證人陳穩在、陳易聰於偵查、原審審理中證述明確（見97年度偵字第17565號〔下稱偵查卷〕第46、109、110頁、原審卷一第131頁），核與被告陳玉釵於偵查中供稱：因為其與高德樹沒有錢，陳穩在對其等之產業有興趣，才於97年1月1日將凱速公司42.5％之股權移轉給陳穩在，正式移轉登記是97年1月1日等語（見偵查卷第109至110頁），及於原審審理中供稱：其與高德樹一起和陳穩在洽商簽定「股權轉讓意向書」等語（見原審卷二第213頁背面、214頁背面）大致相符，並有股權轉讓意向書、高氏公司基本資料查詢表、凱速公司97年1月8日變更登記資料、凱速公司97年1月4日之股東名簿、凱速公司總經理高德樹名片在卷可憑（見偵查卷第6至31頁、第50至56頁），此部分事實應堪認定。
（二）被告高德樹、陳玉釵於擔任凱速公司總經理及國貿經理期間之97年1月31日及97年2月29日，先向光源公司各收取1千組感溫器預收貨款23萬元即如附表所示支票2紙，及於97年2月12日向健豐公司預收1千組感溫器之貨款23萬元，之後被告2人再分別於97年1月30日起至97年5月3日間陸續出貨予光源公司、健豐公司等事實，有下列證據可資證明：
１、證人即光源公司負責人白坤堯於偵查中證稱：光源公司從事感溫照明器買賣，與凱速公司的前身高氏公司買賣往來已10多年，每個月訂貨都是40萬元到50萬元，光源公司沒有貨時就會訂，貨款一般都是月結，都是支票付款，附表所示2紙支票是光源公司於97年1月與2月間分別向高德樹定貨，開票後都是請高德樹來拿票等語（見偵查卷第111頁）。又證人白坤堯於本院101年10月18日審理時亦具結證稱：票號AF0000000號、發票日為97年1月3日、票面金額23萬元之支票，及票號AF0000000號、發票日94年2月29日、票面金額為23萬元之支票（即如附表所示之支票），這2張支票是其交給高德樹的；其記得當時大都是高德樹來其公司，當天馬上開支票給他，支票上如果沒有記載雙斜線的話，就是當天的票，若是月結，其會在支票上劃上禁止背書轉讓的雙斜線，支票是在何時開的就不一定了，但如果支票是沒有劃上禁止背書轉讓的雙斜線，就應該就是當天的票，97年1月31日及97年2月29日的2張支票，沒有劃上禁止背書轉讓的雙斜線，就是在97年1月31日及97年2月29日當天交給高德樹，當天即可兌現等語（見本院卷一第94至95頁）。證人白坤堯所述前後相符，此外並有如附表所示支票2張、證人白坤堯提出之光源公司支票收迄簽回單、凱速公司進貨管制暨預收貨款折抵明細、凱速公司之出貨單及統一發票（買受人為光源公司）影本在卷可稽（見98年度調偵字第604號〔下稱調偵卷〕第52至53頁、本院卷二第13至19頁、偵查卷第221至233頁、第251至259頁），且彼此互核吻合，證人白坤堯之上開證述足可採信。另證人白坤堯雖於偵查中有證稱：其平常開貨款支票的話大概都是開一個月等語，且在臺灣臺中地方法院99年度訴字第651號民事事件中亦證稱：當時都是先訂貨，訂貨之後就付款，然後再慢慢交貨等語（見原審卷一第47頁），然其於本院審理時就此部分亦明確證稱：其之付款方式，高德樹有時候需要，會在其收貨時，就馬上收款，其會馬上付款，不盡然完全是月結，因其跟高德樹有10幾年的交易往來，之前可能是1個月月結方式付款，可是最近有時是貨物還沒到，其就支付貨款，有時是部分貨物到了，其就馬上支付貨款等語（見本院卷一第91至92頁）。且依卷附之「凱速公司進貨管制暨預收貨款折抵明細」即分別記載「1月31日高德樹先行收金額230000元，扺扣產品1000組，單價230元」、「2月29日高德樹先行收金額230000元，扺扣產品1000組，單價230元」，而於97年1月
30、31日先後收到大鏡片感應器80組、40組，而於97年2月29日則無收到貨物之記載（見本院卷二第13頁），可見證人白坤堯上開所述「有時是貨物還沒到，其就支付貨款，有時是部分貨物到了，其就馬上支付貨款」等語，與事實相符。由上亦可知，其於偵查及民事事件中之陳述稍嫌簡略，於本院審理中，即先陳述其與被告高德樹間之生意往來，於後期因被告高德樹之要求，變成會先預付款或待部分貨物送到後即全部先付款，嗣並因見及卷附如附表所示之支票2張，其上並未劃上禁止背書轉讓之雙斜線，肯定是票載發票日當天交給被告高德樹。是綜合上述，本案如附表所示之2張支票，係證人白坤堯於97年1月31日、同年2月29日因被告高德樹之要求，而於97年1月31日及同年2月29日開立發票日為當日之該2張支票予被告高德樹，上開貨款均為預收款。至於證人白坤堯雖於臺灣臺中地方法院上開民事事件審理中證稱：「（46萬元是跟高氏公司或原告公司《即凱速公司》交易？）以我們認定是同一家，我們都是跟被告高德樹洽談的，裡面怎麼改組、改名稱我們沒有辦法過問，對外他們沒有跟我們說解散，只有說換公司名稱而已」等語（見原審卷一第45至47頁），然證人白坤堯既不清楚高氏公司與凱速公司間之關係，其上開證詞自難為有利於被告2人之認定。
２、證人即健豐公司負責人黃景富於偵查中、臺灣臺中地方法院99年度訴字651號民事事件審理中具結證稱：其跟高德樹訂貨並談好價錢後，於97年2月12日請公司會計將23萬元匯入高氏公司，這筆錢是預付款，是其已經訂貨，給錢之後才會交貨，貨是賣方再慢慢出給其；其本來是跟高氏公司訂貨，後來高氏公司不經營，所以才跟原告公司就是凱速光電公司訂貨；其本來是跟高氏公司訂貨，後來高氏公司不經營，所以才跟民事事件原告公司就是凱速光電公司訂貨等語（見偵查卷第131頁、原審卷一第42至45頁）。又證人黃景富於本院101年11月29日審理時具結證稱：
其是健豐水電材料有限公司及衛登丰實業公司的負責人，兩家公司在一起，於97年2月12日以衛登豐公司名義匯款23萬元至臺北富邦銀行的匯款單（見偵查卷第9頁），是其公司匯款給高氏公司，其向高氏公司訂貨；其知道高氏公司在97年有改名字，公司負責人有沒有改其不清楚，在高氏公司改名後，還是跟它繼續有生意往來，改名原因為何，其不清楚；23萬元這一筆其確定是跟高樹德訂貨，其與高氏公司生意往來，都是與高樹德接洽，是高樹德要其匯款到高氏公司去，他會傳真銀行的帳戶號碼給其；其在臺灣臺中地方法院99年度訴字651號民事事件有去作證，於該案中之陳述，當時其應該是有帶資料去，才會如此回答，97年2月12日這一次的匯款沒有開票，其是用匯款等語（見本院卷二第121至128頁）。其所述前後大致相符，其雖於本院審理時對於「本案此筆23萬元是否為預付款」此點已無法清楚記憶，但對於其在民事事件證述「這筆錢是預付款，是其已經訂貨，給錢之後才會交貨」此部分，亦表明當時應該是有帶資料去，才會如此回答等語，是其並不否認其於民事事件陳述之真實性，再參酌被告2人對其之上開證言亦表示無意見（見本院卷二第131頁），此外並有臺北富邦銀行匯款委託書證明聯（其內載明匯款人衛登丰實業有限公司，收款人為高氏有限公司）影本1紙、健豐公司之統一發票影本（見偵查卷第9頁、調偵卷第46至51頁）附卷可為佐證，證人黃景富之證言足可採信。
又證人黃景富雖於本院審理時證稱：其是向高氏公司訂貨等語（見本院卷二第121頁背面），惟其於臺灣臺中地方法院上開民事事件審理中，即已證稱：其本來是跟高氏公司訂貨，後來高氏公司不經營，所以才跟凱速公司訂貨，因為高德樹也在凱速公司服務，高德樹有跟其說公司改組之事，但何時說的，其記不得了，因為此事對其不是很重要等語（見原審卷一第43至44頁），復於本院審理時同時亦證稱：因為高氏公司改名字，凱速公司負責人是何人其不清楚，但其一直都認為高樹德是負責人，只是公司名字改而已，實際他們是何時換負責人，其也不清楚，本案貨物其是跟高樹德訂的，但他是代表哪個公司，其不能確定等語（見本院卷二第129頁）。是以，證人黃景富因與其接洽業務之人均為被告高德樹，且對其訂購感溫照明器並未產生困擾，固而未詳加注意係向何家公司訂購，但因其不知高氏公司與凱速公司之關係，亦不知何時更名或改組，自不得此其上開證言，即可認定健豐公司係向高氏公司訂貨。是綜合上述，本案此部分係證人黃景富於97年2月間因被告高德樹之要求，而於97年2月12日匯款至上開兆豐銀行帳戶，而此筆款項為預收之貨款。
（三）被告高德樹於97年1月31日及97年2月29日分別將光源公司交付如附表所示支票2紙，持向銀行提領現金並交予被告陳玉釵，用以清償高氏公司前所積欠之債務，及被告陳玉釵於97年2月12日前往兆豐銀行領取健豐公司匯入之23萬元預付款，用以清償高氏公司之債務，均未將該預付貨款交予凱速公司會計即證人林淑芬，被告陳玉釵復要求證人林淑芬出具凱速公司統一發票交付予光源公司、健豐公司等情，經本院查明如下：
１、證人林淑芬於原審審理審理中具結證稱：其原係受僱於高氏公司擔任會計，陳玉釵是老闆娘也是其的直屬主管，所有會計帳冊都要被告陳玉釵看過，後來高氏公司結束營業，陳穩在合夥後將高氏公司變為凱速公司時，有跟員工宣布此事，其仍在改組後的凱速公司擔任會計，依其所整理的銷售統計表、出貨單、統一發票等資料，陳穩在於97年1月份即已入主凱速公司，但97年1月31日、97年2月12日這兩筆光源公司預付貨款是記入高氏公司的帳戶，但由凱速公司出貨，因當時陳玉釵跟其說這2筆是做預收貨款，貨是凱速公司出的，其就開凱速公司的發票，其在偵查中證稱自97年1月1日開始受僱於凱速公司係屬真實等語（見原審卷一第66至68頁、卷二第215頁）。又證人林淑芬於本院101年10月18日審理時具結證述：其在高氏公司及凱速公司均擔任會計，其在偵查中曾經製作兩張表，一張是「高氏應給付凱速」的明細，一張是「凱速應給付高氏」的明細，而凱速公司要給付給高氏公司，是因為高氏公司當時變成凱速公司，可是高氏公司之前出貨的貨款因其帳戶已經結清，所以客戶無法再把貨款匯入高氏公司，所以就匯入凱速公司戶頭，這部分是凱速公司應支付給高氏公司的，因高氏公司雖已解散，但之後還有很多是高氏公司之貨款進入到凱速公司；而其所製作的「高氏應給付凱速」明細表，包括本案3筆之23萬元貨款，因為那是97年以後由凱速公司出的貨，但該3筆23萬元由高德樹他們收去卻沒有交到凱速公司，97年1月1日開始改成凱速公司，所以那些帳就應該是凱速公司的，會計的作帳就是以已經改組為凱速公司，所出的貨就是凱速公司出的，就是凱速公司的帳等語（見本院卷一第103頁背面至104頁），證人林淑芬之證述前述並無齟齬矛盾之處，並有上開凱速公司統一發票、出貨單在卷可憑（見偵查卷第9至31頁），足見證人林淑芬前開證詞確有所本，應堪採信。
２、再參以被告陳玉釵於原審審理中供稱：高德樹將光源公司所收取之支票兌領現金後交給其，而健豐公司匯入高氏公司兆豐銀行帳戶內的貨款則是其去提領的，其拿這些貨款去清償高氏公司積欠的貨款，高德樹將光源公司的貨款交給其時，其知道這是光源公司的預付貨款等語（見原審卷二第214頁），並有元大商業銀行股份有限公司復興分行101年6月21日元興字第0000000000號函及兆豐國際商業銀行南臺中分行101年7月3日（101）南宗營字第031號函暨檢送之存摺類存款取款憑條附卷可稽（見原審卷二第204至206頁），益徵被告高德樹、陳玉釵確有將光源公司、健豐公司交付之貨款據為己，用以清償高氏公司之債務無訛。
３、選任辯護人雖為被告2人辯護稱：依凱述公司之登記資料，凱速公司改組後的代表人陳易聰是於97年1月7日向主管機關申請變更登記為負責人，於同年月8日營利事業登記證才正式變更登記他為凱速公司的負責人，證人林淑芬所提出之24張統一發票其中有4張是在97年1月8日以前，但上面蓋的負責人的專用章是陳易聰等語，因而質疑證人林淑芬之證言不實。而證人林淑芬於本院審理時則證稱：在檢察官偵查中、民事案件審理時，其曾提出24張統一發票，有些統一發票上有蓋統一發票專用章，有些是空白的沒有蓋統一發票專用章，這是因為當初陳穩在那邊請的律師說開庭需要，要提供這些發票資料，所以陳穩在要其去影印那些資料，其第一次影印的是原本留底在帳上的副聯，副聯上面並不會蓋上統一發票章，其直接影印送給他，結果他第二次又跟其講說這上面必須要有公司的發票章，所以要其在上面補蓋發票章後再影印一份，因此，統一發票其實是一模一樣的，只是後來加蓋發票章而已；於97年1月1日到97年1月7日這7天，凱速公司的負責人是高立佩，發票上面負責人名稱應該是要蓋高立佩，偵查卷第174、
182、184、186頁之凱速光電公司統一發票4紙上發票日期都是在97年1月7日以前，當時負責人應該是高立佩，但發票上發票章的負責人是陳易聰，是因這是副聯，就是其之存根聯，通常存根聯上面不會蓋負責人發票章，都是空白的，以便於有時客戶可能會遺失發票要重新補給客戶時影印，其影印之後再蓋上發票章即可視同為正本，所以當時這個地方都是沒有蓋發票章的，是後來陳穩在的律師叫其再影印這些發票時，要在上面蓋上發票章再去影印，所以其就直接拿手上現有的發票章，來蓋印補齊後影印，當時高立佩的發票章已經被銷毀，且要影印的東西真的太多了，其只有幾天的時間，沒有去查在那個時間點的負責人應該是誰，就因為是補蓋的，所以這上面會有後來的章，但其開給客戶的那兩聯，就一定會是蓋正確的當時負責人高立佩的章等語（見本院卷一第104頁背面至107頁）。證人林淑芬所述並無悖離一般商業常情之處，且其與被告2人曾有僱佣關係亦無舊怨，亦難認有其之陳述有虛偽不實之情形。況被告高德樹、陳玉釵就前開向光源公司、健豐公司所收取之預付貨款，均指示林淑芬開立凱速公司之統一發票乙節並不爭執，是尚難因前述97年1月3日開立之發票，已蓋用負責人陳易聰之統一發票專用章，而臆測凱速公司開立予光源公司、健豐公司之統一發票係凱速公司為矇使法院而臨訟製作。
４、至於被告2人上訴理由狀敘及：97年1月1日是元旦，該日是假日沒上班，原審認定自97年1月1日開始改組成凱速公司，即有誤會云云。然而，證人林淑芬於本院審理時證述：其是從97年1月1日就開始做成是凱速公司的帳，97年度開始就改成是凱速公司，並沒有說97年1月1日沒有上班就不是凱速公司，是以年度的開始為據，與有無上班並無關係等語（見本院卷一第106頁），再參酌證人陳穩在於96年12月27日與被告2人簽定「股權轉讓意向書」，並自97年1月1日起以陳易聰名義入主凱速公司而辦理公司變更登記一節，業據被告陳玉釵於原審審理中陳明明確，是原審認定係自97年1月1日開始改組成凱速公司一節，係依據「股權轉讓意向書」所載內容及證人林淑芬之證述、被告陳玉釵之供述而為之認定，要屬有據，上訴意旨顯有誤會。
（四）被告2人雖辯稱：其出售予光源公司、健豐公司之貨品係高氏公司之庫存品云云。然被告高德樹、陳玉釵於高氏公司解散登記後之96年12月27日，與證人即債權人陳穩在簽立「股權轉讓意向書」，其第1條約定：「甲方（即高德樹，下同）將原來高氏興業有限公司的現有資產、設備、儀器、治具、安規、市場，作價新臺幣壹仟萬元正，作為新公司（即凱速公司，下同）股本對外募資」，有該股權轉讓意向書在卷可稽（見偵查卷第77頁）。並據證人陳穩在於原審審理中證稱：高氏公司於96年11月23日解散清算後，其是96年12月27日受讓高氏企業所有資產、設備、儀器、治具、安規、市場，如「股權轉讓意向書所載」等語在卷可稽（見原審卷一第131頁），足證高氏公司於解散後，已將該公司一切有形、無形資產作價為凱速公司之股本，而無任何財產。又在原告凱速公司訴請被告高德樹、陳玉釵損害賠償事件中，臺灣臺中地方法院以99年度訴字第651號判決認定「被告高德樹於簽訂股權轉讓意向書後，亦履約由陳穩在指定之陳易聰接任原告之負責人，在履約之同時，應認為被告已將高氏公司之資產、設備、儀器、治具、安規、市場，作價轉為原告公司之股本，則在高氏公司之資產、設備，包括庫存均已轉為原告公司之股本後，高氏公司之庫存已轉為原告公司之庫存，原告自得使用。」（見原審卷一第164之1至164之8頁），該案經上訴後，本院於101年1月11日以100年度上易字第429號民事案件判決認定：高氏公司於解散後，已將該公司一切有形、無形資且作價為凱速公司之股本而無任何財產等語（見本院卷一第82至85頁），是上開民事案件亦認為該感溫照明器已屬凱速公司所有。綜上，該感溫照明器縱係高氏公司之庫存品，亦已非屬高氏公司所有，被告高德樹、陳玉釵既與證人陳穩在簽定「股權轉讓意向書」對此應知悉甚詳，是其2人辯稱：本案感溫照明器係高氏公司出售之貨品云云，顯不足採。
（五）又凱速公司出售予光源公司及健豐公司之感溫照明器，並非高氏公司庫存之商品，而係證人陳穩在、陳易聰入主凱速公司後出資購買加工等情，有下列證據可資證明：
１、證人巴斯特公司經理高義玲於臺灣臺中地方法院上開民事事件審理中具結證稱：「…當初是被告高德樹經營發生困難，應該是96年11、12月的時候，高德樹帶陳穩在來拜訪我。因為當初發生經營困難，高德樹是否找陳易聰他們來接手或經營，我不清楚，就是來拜訪我。當時有開票，可能是要介入經營，要拿出一些購料金額出來，因為我告訴陳穩在要繼續生產，就要先拿出60％的購料金，因為之前被告高德樹給我的票，都沒有兌現，後來陳穩在有開2張票給我，是偉凡公司開出的票，負責人是陳易聰，這2張票是開出來跟我買要做電源感光燈所需的電子零件，當初陳穩在開出來的貨單有10個機型。…我加工後，就出貨到客戶公司，客戶可能還要做外殼的組立，之後才可以出賣…那2張票，1張是1月10日兌現，…另一張是1月30日兌現，…我們在1月30日就出了第一批1000台，然後陸續一直出，總共出2499台」等語（見原審卷二第173頁背面至174頁）。又證人高義鈴於本院101年10月18日審理時具結證稱：其是中國巴斯特公司經理，高氏公司與巴斯特公司生意往來很久，高氏公司是委託巴斯特公司購料、代工生產電路板（電機控制板），每一次數量要看高德樹的訂單，其是依據客戶的訂單去購料，其跟高氏公司配合的狀況，在之前是純加工，到後來是有帶料帶工，並不是一開始就是帶工帶料；其在民事訴訟事件中曾到庭作證說，一定要等到訂購客戶所簽發開立的支票給付之後，其才開始購料，並且代工加工生產製造電路板，光是購料的部分，大概就要花4個禮拜左右的時間，代工生產電路板大概要7個工作天，但是所謂「客戶的支票兌現」，那個支票是一筆購料的預收款，並不是該次代工帶料的的全額貨款，以一筆100萬元的訂單為例，公司可能先預收該次交易總金額30%，客戶會先開支票出來，當公司收到該客戶的預收款之後才開始購料；其在民事庭時，有提出巴斯特公司的銷貨單（見原審卷一第71至74頁），依其這邊紀錄，當初上面所記載出貨的是凱速公司，從高氏公司改成凱速公司時，高德樹有帶陳穩在到巴斯特公司來，就說他們公司會改組還是怎麼樣，其後來有到高氏公司也就是凱速公司，是同一個辦公室，去那邊商談以後合作的事情，說要委託巴斯特公司這邊帶料，他們有開出支票過來，其有收到支票，之後才去購料，其送貨過去，因高德樹跟其說高氏公司已經改為凱速公司了，所以出貨單就以凱速公司的名字來出貨，至於他們內部自己怎麼去區分，其不清楚；巴斯特公司會計部給其之紀錄是有2張高氏公司的票，1張個人票，總共有3張票，但是這3張票全部都退回高氏公司了，後來陳穩在簽發2張支票，但發票人是偉凡公司，應該是凱速公司的證件還沒有下來，所以陳穩在是用他個人公司即偉凡公司所開立該支票；巴斯特公司買料時間有長有短，但其與客戶第1次配合時，一定是一律講說4個禮拜到貨，就是料一定會進來，而加工的時間是7個工作天，但巴斯特的配合廠商能事先幫其做庫存，然後把這個交期縮短，這也是有可能的，因巴斯特公司經營那麼久，跟公司配合的廠商也很久，公司在買料時，進料的廠商就會抓時間，會知道巴斯特公司過去的狀況，預先幫巴斯特公司備一些庫存在他們的公司，當巴斯特公司下單時，配合廠商出貨之時間就不用到4週；其先前曾說過，是97年2月或3月之後才可能會出貨給凱速公司，就如其剛所解釋的，其當然是用推理的，比如說，其今天收到客戶1月底的票，其拿到時公司再去訂料，那依照正常流程來講，大概就是這個時間要交貨；就本案而言，其看了銷貨單（見原審卷一第70頁）之後，其確定是97年1月30日就將第一批貨出貨了，因為其跟客戶會把約定交貨的時間拉長，如果實際交貨的時間在其約定的時間之前，客戶一般都會接受，但假如實際交貨時間是在約定的交貨時間之後，這樣是不可以的等語（見本院卷一第97頁背面至103頁）。證人高義玲所述前後一致，並無矛盾之處，且與卷附偉凡公司面額各25萬8600元、60萬5100元支票2張、高義鈴出具之簽收單、中國巴斯特股份有限公司銷貨單（見原審卷二第188至191頁）相符，足證感溫照明之電子零件材料乃凱速公司實際負責人陳穩在所出資購買加工，證人高義玲所任職之巴斯特公司是於97年1月30日將第一批貨出貨，當時已是由凱速公司接手業務，且被告2人對此知之甚詳，被告2人辯稱接手時未弄清楚云云，亦無足取。
２、再者，被告聲請傳喚之證人即凱速公司生管人員孫哲偉於原審審理中具結證稱：高氏公司結束後，凱速公司承接所有高氏公司的業務，包括產品、型號都相同；而型號PIR-501PAC是大鏡面感應照明、PIR-501POC是DIY感應照明、PIR-501P2W是坎入式感應照明，上開產品生產出貨流程，是先採買材料進來，然後發包給其他加工廠商，加工廠商會完成一個PC板，就送回其公司，其公司是負責組裝外殼和PC板作結合，然後測試有無瑕疵，如有客戶下訂單就包裝出貨，若沒有，就入倉庫庫存，每種產品從採購到委請加工到其公司組裝、測試包裝，大約兩個星期就可以完成出貨程序了；其在高氏公司或凱速公司是擔任生管，並有兼採購過一陣子，公司要其在1個星期，生產電子產品的零件材料就要進來，其將材料交給代工廠最快3天內就會有第1批貨回來，已經有IC和感溫照明器了，當初公司都會要求其交材料給加工廠後，要愈快愈好，所以通常其會要求加工廠3天內給其第1批貨，只是第1批的貨數量比較少，其對每家加工廠都會這樣要求，包括鎮業公司和巴斯特公司等語（見原審卷一第3頁背面至6頁）。核與證人即凱速公司生管人員何紋慧於臺灣臺中地方法院民事案件審理中具結證稱：一定是公司組裝、包裝出貨，是材料給外面作，已插件完成算是半成品，備料完成後，如數量不多在100個以下兩天就可以，100個以上至上千個大約1個禮拜可包裝測試出貨等語（見原審卷二第176頁背面至177頁），大致相符，益徵證感溫照明器需經凱速公司加工始出貨，自屬凱速公司貨品至明。被告2人一再辯稱出售予光源公司、健豐公司之感溫照明器係屬高氏公司庫存品，貨款自屬高氏公司所有云云，係屬卸責之詞，委無足取。
３、又證人黃景富於本院審理時雖證稱：其是跟高氏公司訂貨，公司有改名，但是產品的包裝還是高氏公司，高德樹於97年4月離開後，應該是就沒有用高氏公司商標，而是用凱速公司之商標出貨等語（見本院卷二第129至131頁）。
然參酌前述，本案售予光源公司、健豐公司之感溫照明器係屬凱速公司之產品，且高氏公司之資產，業於高氏公司解散後作價為凱速公司之股本，雖因包裝盒等庫存品待處理消化，而在感溫照明器之包裝上使用有高氏公司商標之包裝，但仍不影響該感溫照明器屬凱速公司所有之事實。
（六）綜上所述，被告2人前開所辯，均無足採信。本案事證明確，被告2人上開犯行，應堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告高德樹、陳玉釵2人於案發時，分別為凱速公司之總經理及國際貿易經理，為實際負責執行業務，自屬從事業務之人。其因執行凱速公司銷售業務，而向廠商光源公司、健豐公司收取上開款項，予以侵占入己，核其2人3次各侵占23萬元貨款之行為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
（二）被告2人間就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）業務侵占，其行為本質係侵占，乃因行為人係從事業務之人而另設為犯罪類型，尚難謂立法者有將侵占行為，特別歸類為平日反覆、延續性業務活動所應有之內涵，而創設獨立犯罪，且依健全之社會通念，亦不適合給予一個刑法評價，自與學理上所稱包括一罪之集合犯迥不相侔，且被告2人係於97年1月31日侵占光源公司之預付貨款後，又於97年2月12日及同年2月29日分別侵占健豐公司及光源公司之預付貨款，其等各次侵占貨款時間前後間隔約十餘日之久，顯非於時間密接下所為，是公訴人認被告2人上開3次侵占之行為係接續犯，尚有未洽。
（四）原審法院因認被告高德樹、陳玉釵2人之罪證明確，適用刑法第28條、第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條第1項、第2項前段等規定，並審酌被告2人於公司財務困難之際，求助於債權人陳穩在，並與證人陳穩在談妥合夥入股凱速公司事宜，竟未依誠信原則執行業務，而將其等收取之貨款予以侵占入己，用以清償高氏公司之債務，致生損害於凱速公司，且事後迄今尚未與凱速公司達成和解、賠償損害，暨被告2人犯後未能坦認錯誤，未見悔意之態度等一切情狀，就其2人所犯業務侵占各3罪，均分別量處有期徒刑六月，並均諭知如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日，復均定其2人之應執行刑為有期徒刑一年二月，及諭知如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日，以示懲儆。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告2人上訴否認有業務侵占之犯行，然未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（理由詳如前述）。另檢察官依告訴人之請求，以被告2人所為使其受害甚深，復未能和解賠償、道歉，亦不具悔意，因認原審量刑太輕，而提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審業以審酌被告2人與犯罪有關之一切情狀，顯係本於被告2人之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。本院並衡酌被告2人所犯3罪，其各自侵占之金額均為23萬元，金額非鉅，原審各罪之量刑應屬妥適，檢察官上訴亦無理由。從而，本案被告2人及檢察官之上訴均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 高 思 大法 官 楊 真 明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 101 年 12 月 13 日附表：
┌──┬──────┬────┬────┬────┬────┐│編號│票 據 號 碼 │發 票 日│發 票 人│ 面 額 │付 款 人││ │ │ │ │(新臺幣)│ │├──┼──────┼────┼────┼────┼────┤│ １ │AF0000000（ │97年1月 │白坤堯 │ 23萬元 │元大商業││ │原審判決誤載│31日 │ │ │銀行復興││ │為AF046266）│ │ │ │分行 │├──┼──────┼────┼────┼────┼────┤│ ２ │AF0000000（ │97年2月 │白坤堯 │ 23萬元 │元大商業││ │原審判決誤載│29日 │ │ │銀行復興││ │為AF046285）│ │ │ │分行 │└──┴──────┴────┴────┴────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。