臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1221號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 陳清賀上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第310號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第1626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳清賀係南投縣○○鄉○○段 ○○○○號土地之所有權人，於民國97年 3月14日與洪宗煙（業經臺灣南投地方法院 100年度易字第310號判決判處有期徒刑3月確定）簽訂土地租賃契約，以每年租金 5萬元之代價，將系爭土地出租與洪宗煙，租賃期間自97年4月1日起迄107年3月31日止，為期10年。被告明知洪宗煙未經主管建築機關許可，並取得雜項執照，即擅自在坐落國道3號高速公路【234K+985N（09）】北上側路權外之系爭土地，所興建之違法大型廣告看板（即俗稱「T霸」） ，業經南投縣政府以98年10月12日府建使字第09802147620 號違章建築拆除裁處書裁處應予拆除，並由南投縣政府派員於99年 8月30日、同年月31日予以強制拆除完畢，詎被告與洪宗煙竟共同基於重建已強制拆除建築物之犯意聯絡，由洪宗煙於99年12月間某日，在系爭土地上，僱請不知情之工人重建違法「T霸」 ，並刊登「採光新選擇、導光隔熱版、真耐候選、尚亞」、「租0000-000000」之廣告 ，因認被告涉犯建築法第95條之違法重建罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項 、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院 100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
四、檢察官起訴所憑之依據：公訴意旨認被告涉犯違反建築法第95條之違法重建罪嫌，無非係以主管機關移送書之指訴、同案被告洪宗煙之證述、並有南投縣政府、交通○○○區○道○○○路中區工程處前揭文件、土地租賃契約等為其主要論據。
五、訊據被告自始堅決否認有何違法重建犯行，辯稱：洪宗煙於原址重建 T霸時，伊有跟洪宗煙說不可以建，他還是建上去，伊家離原址還有一段距離，所以洪宗煙要建的時候，伊並不知道等語。
六、本院之判斷：㈠按建築法第95條之處罰對象，限於「依本法規定強制拆除之
建築物，違反規定重建者」而言。本件系爭廣告建築物，為同案被告洪宗煙未經建築主管機關許可，亦未領得雜項執照而搭蓋之違章建築物，並遭主管機關強制拆除，然同案被告洪宗煙於偵訊時具結證稱：伊於97年4月1日開始向被告陳清賀承租系爭土地，簽約後 1個月，即於系爭土地上雇工設立鋼管鐵架造、高約25公分、面積約15平方公尺之建築物，於接獲陳清賀傳真南投縣政府98年7月20日府建使字第09801544380號函、99年8月13日府建使字第09901688970號函後即僱工，將整個版面及立柱放在地上，隔天縣府人員再把版面打爛，時間應該在 8月底，嗣伊並於該府強制拆除後之同年12月間，又於系爭土地上設立T霸等語（見100年度偵字第2445號卷第15、16頁）。足認系爭土地上之第一次違建及本案之重建均為同案被告洪宗煙雇工興建。
㈡次按刑法上共同正犯之成立，以有意思之聯絡及行為之分擔
為要件，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，則即令事先知情且於實施犯罪時在場，仍不負共犯之責（最高法院18年上字第673號、19年上字第694號、20年上字第1829號、30年上字第2132號等判例參照）。即共同正犯，不僅在客觀上需有共同行為，在主觀上尚須有犯意聯絡，而共同正犯之意思聯絡，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦屬之。然所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致。經查：
⒈證人即同案被告洪宗煙固於偵訊時證稱：伊在強制拆除後，
約隔2、3個月，伊又派人去設立 T壩，在設立前，陳清賀知道伊要再設立T型建築物，因為 T壩的位置在陳清賀家附近，但陳清賀沒有說什麼，因為他知道如果要罰款的話，伊都會處理等語（見 100年度偵字第2445號卷第16頁、第22頁）。
惟證人洪宗煙於原審審理時則證稱：「（問：第2次興建T霸你有跟陳清賀講嗎？）沒有」、「（問：他是否知道？）他應該不知道」、「（問：你那時說他家在附近他應該知道，為何這樣說？）這是我自己的想法，不代表陳清賀他知道」、「（問：你在偵訊中說陳清賀知道你要蓋 T霸，他知道有罰款你都會處理，代表他知道你會再蓋起來？）我說的罰款是廣告的罰款，不是違建的罰款，那是我自己的認知問題」等語（見原審卷第30至31頁），是同案被告洪宗煙上開有關於原址重建系爭違建物時被告是否知悉其所為之陳述，於偵、審中已屬不一致，是以自難遽認同案被告洪宗煙於偵訊時就被告知悉同案被告洪宗煙重建遭拆除之 T霸乙事所為之證述為真實。
⒉退一步言，縱認被告知悉同案被告洪宗煙重建遭拆除之 T霸
乙事，惟被告固為系爭土地之所有權人，並出租予同案被告洪宗煙，然對同案被告洪宗煙之重建違法廣告建築物之行為並無制止之義務，被告陳清賀縱屬事前知悉同案被告洪宗煙要在原址重建其被南投縣政府拆除之違法廣告建築物，然其僅於同案被告洪宗煙表示要重建時，未予反對及制止，尚不得因此即認被告「顯有默許同意同案被告洪宗煙之意思，且不違其本意」，亦不得遽謂「如被告及時制止或表示反對，同案被告洪宗煙必然打消重建之念頭，而無本件違建物之產生，是被告與同案被告洪宗煙間應有重建之犯意聯絡及行為之分擔無疑」。
㈢此外本院復查無任何積極證據，足以證明被告曾與同案被告
洪宗煙共同謀議違反規定重建違章建築，甚或其實際上另有僱用工人、自行動工等行為之情形下，自不得僅以被告係系爭土地所有權人及出租人等單純事實，遽認被告與同案被告洪宗煙上揭違反建築法之犯罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，是本件被告是否為共犯，顯然尚有合理之懷疑存在，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
七、本件檢察官所提之各項直接證據及間接證據，就被告有無對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建之行為，既仍有若干合理懷疑未能排除，自無從證明被告有共同違反建築法之犯行。原審判決對於認定被告並無檢察官起訴書所指之違反建築法犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。本件原審以不能證明被告與同案被告洪宗煙共同違反建築法之犯行，判決被告無罪，經核並無不合。檢察官雖以證人洪宗煙在原審審理中證稱被告陳清賀不知伊要重建 T霸等語，顯屬事後迴護被告陳清賀之詞，不足採信，且被告陳清賀既已知同案被告洪宗煙在系爭土地上違法重建 T霸，在同案被告洪宗煙保證處理違規事宜後，而默示同意，堪認其與同案被告洪宗煙間，已有犯意之聯絡，再系爭土地為被告陳清賀所有，且以高額租金出租與同案被告洪宗煙，其間自有行為之分擔，應為共同正犯為由，提起上訴，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 101 年 12 月 23 日