臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1280號上 訴 人即 被 告 童永裕選任辯護人 羅豐胤律師
蘇仙宜律師上列上訴人因違反建築法案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第292號中華民國101年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、童永裕未具備原住民身分，仍出資向古秀玲購買南投縣○○鄉○○段861、861之2（起訴書及原審判決均漏載861之2，應予補充）地號土地（為原住民保留地）後，而將該筆土地所有權登記予具原住民身分之友人蔡志偉（被訴與童永裕共同違反建築法第93條之行為，業經原審判決無罪確定）。嗣童永裕未向主管建築機關申請許可並發給增建之建築執照，即於民國（下同）99年4月初，擅自僱用不知情之工人於上揭土地上，將原領有南投縣仁愛鄉公所核發之（98）投仁鄉建（使）字第25號使用執照（該使用執照許可之內容為地上1層，面積為71.51平方公尺，樓層高度為3.3公尺之農舍）、（99）投仁鄉建（造）字第2號建造執照（該建造執照許可之內容為將原建物外牆打除，變更修建為12公分RC造外牆之修建行為，其餘不變，並非童永裕所為之增建行為）之建物，增建為高約13公尺，面積為396平方公尺之4層樓違章建築，經南投縣仁愛鄉公所建築管理承辦人員潘美娟99年5月13日勘查建築現場，知悉上情後，先後由南投縣仁愛鄉公所於99年5月17日以仁鄉建字第0990008427號函及所附違章建築查報通知單、違章建築勒令停工通知單，暨南投縣政府99年5月24日府建使字第09901046141號函勒令其停工，不知情之蔡志偉於收受上開函文及通知單後，旋轉交與童永裕，童永裕明知已遭主管建築機關勒令停工，竟未經許可即令僱用不知情之工人繼續施工，復經南投縣仁愛鄉公所於99年6月3日以仁鄉建字第0990009801號函及所附違章建築勒令停工通知單勒令其停工，惟童永裕對此仍置之不理，再經南投縣政府於99年6月15日以府建使字第09901180700號函勒令停工並通知其須俟申請核備補領建造執照，補辦開工手續後，始得復工，詎童永裕經主管建築機關制止後猶不從，仍持續由所僱用之不知情之工人在上址對前揭違章建築進行施工，至上開違章建築興建完成。
二、案經南投縣政府函送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查南投縣仁愛鄉公所99年5月17日仁鄉建字第0990008427號函及所附違章建築查報通知單及違章建築勒令停工通知單各1份、南投縣政府99年5月24日府建使字第09901046141號函1份、南投縣仁愛鄉公所99年6月3日仁鄉建字第0990009801號函及所附違章建築勒令停工通知單各1份、南投縣政府99年6月15日府建使字第09901180700號函1份、南投縣仁愛鄉公所99年5月17日之收發文清單1紙、南投縣埔里地政事務所99年8月20日埔地一字第0990009590號函及所附上開土地之土地登記申請書1份、土地所有權買賣移轉契約書1份、建築改良物所有權買賣移轉契約書1份、土地所有權狀2份、土地登記公務用謄本1份、南投縣仁愛鄉公所（98）投仁鄉建（使）字第25號使用執照及使用執照存根各1份、南投縣仁愛鄉公所99年4月1日仁鄉建字第0990005266號函及所附南投縣仁愛鄉公所（99）投仁鄉建（造）字第2號建造執照存根、建照執照申請書、建築物概要表、地號表、證人蔡志偉之戶口名簿各1份、仁愛霧社郵局簽收單1份、南投縣仁愛鄉公所發文記錄1份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈡又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查南投縣埔里地政事務所100年7月6日埔地二字第1000007750號函所附土地複丈成果圖1份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈢另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人潘美娟、蔡志偉於警詢時之陳述及證人蔡志偉出具之98年10月7日切結書，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告童永裕（下稱被告童永裕）及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第22至23頁），又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈣復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）；又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查本案使用之上揭違章建築分別於99年5月13 日查報照片3張、99年6月2日查報照片2張、99年6月9日查報照片2張、99年6月29日查報照片2張、99年11月22日南投縣政府觀光處稽查照片4張、100年1月6日法務部調查局中部機動站查報照片5張、100年3月1日建築完成照片6張，乃基於照相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像；均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告童永裕及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告童永裕迭於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時均坦承：其確有收受蔡志偉所轉交之南投縣仁愛鄉公所99年5月17日仁鄉建字第0990008427號函及所附違章建築查報通知單及違章建築勒令停工通知單、南投縣政府99年5月24日府建使字第09901046141號函、南投縣仁愛鄉公所99年6月3日仁鄉建字第0990009801號函及所附違章建築勒令停工通知單、南投縣政府99年6月15日府建使字第09901180700號函，惟其仍持續施工，至上開違章建築興建完成等情不諱〔見臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第449號卷（下稱99他449卷）第46至48頁，同署99年度偵字第4299號卷（下稱99偵4299卷）第9至10頁，原審卷第15頁、第32至33頁、第73頁，本院卷第21頁背面、40頁〕，核與證人潘美娟、證人即共同被告蔡志偉於警詢時之證述相符（見99他449卷第34至35頁、第41至43頁），並有南投縣仁愛鄉公所及南投縣政府之上揭函文、南投縣仁愛鄉公所99年5月17日之收發文清單1紙、上揭違章建築分別於99年5月13日查報照片3張、99年6月2日查報照片2張、99年6月9日查報照片2張、99年6月29日查報照片2張、99年11月22日南投縣政府觀光處稽查照片4張、100年1月6日法務部調查局中部機動站查報照片5張、100年3月1日建築完成照片6張、南投縣埔里地政事務所99年8月20日埔地一字第0990009590號函及所附上開土地之土地登記申請書1份、土地所有權買賣移轉契約書1份、建築改良物所有權買賣移轉契約書1份、土地所有權狀2份、土地登記公務用謄本1份、證人蔡志偉出具之98年10月7日切結書、南投縣仁愛鄉公所（98）投仁鄉建（使）字第25號使用執照及使用執照存根各1份、南投縣仁愛鄉公所99年4月1日仁鄉建字第0990005266號函及所附南投縣仁愛鄉公所（99）投仁鄉建（造）字第2號建造執照存根、建照執照申請書、建築物概要表、地號表、證人蔡志偉之戶口名簿各1份、仁愛霧社郵局簽收單1份、南投縣仁愛鄉公所發文記錄1份、南投縣埔里地政事務所100年7月6日埔地二字第1000007750號函所附土地複丈成果圖1份在卷可稽（見99他449卷第3至6頁、第7至8頁、第9至10頁、第11頁、第13頁、第14至15頁、第16至17頁、第22至32頁、第38至39頁，99偵4299卷第25至27頁、第31至32頁、第34至38頁、第63頁、第74頁、第101至103頁、第105至108頁、第117頁、第118頁、第129至130頁），足認被告童永裕之自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告童永裕所犯建築法第93條之違反規定擅自復工之行為，洵堪認定。
三、論罪之理由：被告童永裕於上開時、地，對於南投縣仁愛鄉公所及南投縣政府依建築法規定已勒令停工並通知補照後始得復工之建築物，未經許可擅自持續施工，經制止亦不從之所為，係犯建築法第93條之違反規定擅自復工罪。被告童永裕僱用不知情之工人於依建築法規定勒令停工之建築物，未經許可擅自復工，經制止不從，為間接正犯。
四、原審法院因認被告童永裕之罪證明確，適用建築法第93條之規定，並審酌被告童永裕並無前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，惟被告童永裕對於依建築法規定勒令停工之建築物，未經許可擅自復工，經制止不從，將建築物擅自增建為高13公尺、面積共396平方公尺之違章建物，犯罪情節嚴重，且其漠視國家法令，影響建築主管機關之管理，且於本案偵、審期間，全然無意拆除該違法建築，甚至於審理時仍陳稱：寧遭判刑而入監執行，亦不願拆除上開違章建物等語（見原審卷第74頁），對法秩序敵對意識明顯，惡性較重，足見被告童永裕上揭建物之違法狀態不以為意，未有任何弭平犯罪所生危害之行為，犯後態度不佳，復考量被告童永裕犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敘明「至辯護人雖為被告童永裕辯護稱：原審或臺灣臺中地方法院，對違犯建築法第93條之犯行，多為緩刑之諭知或宣告6月以下之有期徒刑，故請求對被告童永裕本案犯行宣告有期徒刑5月以下之刑度等語，惟法院對違犯建築法第93條之行為人諭知緩刑，多係因行為人事後已拆除違章建築；若為6月以下有期徒刑宣告，亦係因犯罪情節較輕微，諸如於原有建物上增建1個樓層、陽臺或若干廳室，鮮少如本案被告童永裕將原僅1層樓、高約3公尺，面積71.51平方公尺之建物，增建至高13公尺、面積396平方公尺之情形，故考量上開情事後，認量處之刑度應為妥適，故辯護人所辯，尚不足採。」等情形，核其此部分之認事用法均無違誤，且本院衡酌卷內所附之99年5月13日查報照片3張、99年6月2日查報照片2張、99年6月9日查報照片2張、99年6月29日查報照片2張、99年11月22日南投縣政府觀光處稽查照片4張、100年1月6日法務部調查局中部機動站查報照片5張、100年3月1日建築完成照片6張，可知被告童永裕於收受南投縣仁愛鄉公所99年5月17日仁鄉建字第0990008427號函及所附違章建築查報通知單、違章建築勒令停工通知單，暨南投縣政府99年5月24日府建使字第09901046141號函勒令其停工，暨南投縣仁愛鄉公所99年6月3日仁鄉建字第0990009801號函及所附違章建築勒令停工通知單勒令其停工時，上開違章建築物僅搭蓋4層樓的鋼架，然其卻未確實停工，反而繼續進行施工，至上開違章建築興建完成，其公然漠視公權力，莫此為甚，且其於本院準備程序時猶表示目前沒有要回復原狀，要維持現狀等語（見本院卷第21頁背面），足徵其仍無自行拆除之意，故本院認為原審之量刑要屬妥適，應予維持。
五、被告童永裕提起上訴認為原審量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則，其仍須奉養年事已高且罹病之祖母、外祖父，請求從輕量刑，並提出臺中榮民埔里分院診斷證明書、臺南市立醫院診斷證明書各1份為證云云。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）；原審已就被告童永裕所為建築法第93條之違反規定擅自復工行為之各種情狀，本於被告童永裕之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法；至於被告童永裕上訴提及家中祖母、外祖父罹病等情，縱令屬實，固值同情，然並非法院量刑時應具體斟酌之事由；另被告童永裕所提及他案量刑情形，因個案之犯罪情節不同，個案被告依刑法第57條所列情形所應具體審酌之事由亦不相同，自難引之類比。綜上，原審量刑並無不相當之情形，被告童永裕執無關之他案，徒憑己見，指摘原審所量處之刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 101 年 11 月 15 日附錄本判決論罪科刑法條建築法第93條：
依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。