臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1387號上 訴 人即 被 告 林耀景選任辯護人 蘇靜怡律師
羅豐胤律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第695號中華民國101年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林耀景犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林耀景係林主清之三叔，因林耀景之母親陳阿妍於民國69年5月20日書立讓渡書，將其所購買編號67號「水連」及編號30號「陸阿」之林家祖祠衍支堂遺產會份簿（下稱會份簿），均交由長子即案外人林耀武保管，並書立讓渡書，載明「水連」會份簿之權利讓渡予林耀景及林耀武所有，「陸阿」會份簿之權利讓渡予林耀遠、林耀南所有。詎林耀武與林耀景間因「水連」會份簿權利金之分配產生糾紛，林耀景對林耀武提出侵占告訴後，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於97年4月14日開庭時，林耀武與林耀景當庭達成協議，同意由林耀武保留「水連」會份簿，林耀景與林主清（林耀遠之子，林耀遠已歿）共有「陸阿」會份簿。迨於97年5月28 日，林耀武經取得林耀景、林主清之同意，以所購得編號83「盈數」之會份簿換取林耀景與林主清共有之「陸阿」會份簿，並交由林耀景持有「盈數」會份簿後，詎林耀景明知其與林主清共有該本會份簿而為林主清處理領款事務，竟仍基於為自己不法所有之意圖，未經林主清之同意，先將該「盈數」會份簿登記在其子林文松之名下（林文松另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），並接續於附表一所示之領款日期，先後領取如附表一所示之項目及金額後，卻未將林主清所應分得之款項交付予林主清，而全數據為己有，致生損害於林主清應收取權利金分配款項之利益。
二、案經林主清訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。所謂「知悉犯人」，不以知悉犯人之姓名、年籍為必要，只須對特定之人知悉而能識別其為犯人之程度即屬已足，即就「人」而言，只須知其為如何之人即可。再按告訴乃論之罪，就犯罪事實之一部為告訴者，其效力及於全部（即「客觀不可分」），此為訴訟法上所當然，不待明文規定。查本件告訴人與被告為叔侄之旁系3親等血親關係，為其2人所不否認，而告訴人告訴被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，依刑法第338條規定準用同法第324條第2項之規定，須告訴乃論。又告訴人指訴被告於97年5月28日取得「盈數」會份簿後，接續領得如附表一所示之權利金後予以侵占入已，並未交給告訴人，告訴人因此於100年5月16日向臺灣臺中方法院檢察署提出侵占告訴一情，有該刑事告訴狀1份附卷可稽（見100年度他字第3077號卷第1至6頁），則告訴人提出告訴時間，距100年3月19日被告最後一次侵占之犯罪時間並未逾6月，依上開說明，告訴人上開告訴之效力自及於全部侵占之犯罪事實，其告訴尚與刑事訴訟法第237條第1項規定無違，併予敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告及其辯護人於審理中就本院下列所引用證據方法之證據能力，並未加爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，復經本院於審判期日將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力。
貳、有罪部分
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林耀景（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見99年度他字第6263號卷第19頁、第35至38頁、第60至61頁、第71至72頁、100年度偵字第5739號卷第15至16頁、原審卷第14頁、第27背面頁至33頁、本院卷第34頁背面、47頁背面），核與證人即告訴人林主清於偵查及原審審理中指述被告於領取會份簿分配款後未均分得權利金款項之情節（見99年度他字第6263號卷第18至19、35至38、60至61、71至72、100年度偵字第5739號卷第23至背面頁、原審卷第14背面頁、第28頁、第32背面頁至33頁），及證人林文松、張玉茹、林耀南、林增華、廖秋芸、林淑美、林千琳等人於偵訊中證述「盈數」會份簿之取得原因、該會份簿為被告與告訴人林主清所共有，及被告於97年間取得「盈數」會份簿後，即由被告領取會份簿之分配款等情相符（見99年度他字第6263號卷第35至38頁、第47至48頁、第59至61頁、第64至65頁、第70至71頁）。被告雖於原審最後審理期日否認犯行，辯稱：其所領的錢有些是用於祭祀，而在這之前，款項為其兄林耀武所領云云；惟被告自始至終坦承其確有領取如起訴書附表所示款項，且無法提出其有用於其與告訴人須共同負擔部分，又本件起訴範圍並不包括在此之前林耀武所領款項部分，是被告所辯均不足採。此外，並有卷附之祭祀公業林九牧祀編號83「盈數」會份簿讓渡契約書、編號67「水連」及編號30「陸阿」會份簿之祭祀金分配領取單據、祭祀公業林九牧管理暨組織規約、祭祀公業林九牧祀100年6月8日林民第00000000號函暨檢附祭祀公業派下員第83號「盈數」會份簿自99年1月迄100年6月止共獲分配款之明細暨檢附祭祀金分配領據並說明領取分配款應備資料、祭祀公業法人台中市林九牧祀100年9月29日林民第00000000號函暨檢附祭祀公業派下員第83號「盈數」會份簿自99年5月迄100年9月止共獲分配款明細暨檢附祭祀金分配領據並說明領取分配款應備資料及祭祀公業已於100年7月25日完成法人登記（中市登記宗字016號）、臺中市○○區00000000000000號調解書、林耀景依調解內容，於99年4月1日至臺中市農會跨行匯款新臺幣（下同）10萬元予林主清之匯款回單、林主清於99年1月20日收受林耀景依調解內容委請林敏庭轉交潭子鄉農會支票1張及林主清所有郵局局帳號0000000-0000000之儲金簿內頁第貳頁明細影本、林主清於99年5月28日收受林耀景依調解內容給付10萬元現金之收據、本院100年度司中調字第390號調解程序筆錄、林文松與林耀武於97年5月28日簽立編號30「陸阿」及編號83「盈數」會份簿交換協議書、祭祀公業林九牧祀編號67「水連」及編號30「陸阿」會份簿之分配協議書、編號83「盈數」之祭祀金分配領取單據共11筆、69年5月20日陳阿研與林耀武、林耀遠、林耀景及林耀南簽立讓渡「陸阿」、「水連」遺產會份簿之讓渡書等可資佐證（見99年度他字第6263號卷第11至12頁、第22頁、第27頁、第29至31頁、第76至87頁、100年度偵字第5739號卷第8頁、第18至19頁、第27至29頁），足證被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開侵占之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故
侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。又刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院27年度滬上字第72號、52年臺上字第1418號判例意旨參照）。查被告為告訴人之三叔，明知其所持有編號83「盈數」會份簿為其與告訴人所共有，並由其為告訴人處理領款事宜，是其依祭祀公業林九牧管理暨組織規約約定領取會份簿權利金後，應與告訴人平均分配，詎被告竟意圖為自己不法所有，將本應分配予告訴人之權利金全數侵占入己，則揆諸上開判例意旨，核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨認被告上開犯罪事實所為之犯行，係犯刑法第342條第1項之背信罪，洵有所誤，惟因其基本社會事實仍屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條（審理時已就變更起訴法條罪名之事實即侵占之犯罪構成要件事實為實質上調查，並予被告辯論之機會，被告始終坦承上開客觀犯罪事實，亦就其主觀之犯意為辯論，是已使被告知悉而充分行使其防禦權）。
㈡次按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地
實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。查被告於97年5月28日取得「盈數」會份簿後，即未經告訴人之同意，逕將該會份簿登記於其子林文松名下，並於附表一、二、三（附表二、三部分詳後述）所示之時間，領取附表一、二、三所示各項金額後，除附表二部分外，均未將告訴人應分得之權利金交給告訴人，甚至於偵查中供稱：這本（會份簿）是我的，我不想再分給告訴人，之前給告訴人50幾萬元是因為我大哥要我給告訴人，所以我是道義上分給他等語（見100年度偵字第5739號卷第16頁），足證被告主觀上自始即無意要將告訴人應領得之權利金交給告訴人，而係基於單一之犯意，陸續將附表一所示各次領取之款項，予以侵占，而均係侵害告訴人之法益，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，揆諸上開判例意旨，應包括於一行為予以評價，論以實質上一罪。
㈢原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟量刑
之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。
是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。本件被告於審理中坦承犯行，且已與告訴人林主清達成和解，有和解書影本1份附卷可憑（見本院卷第32頁），並於本院審理中已依和解內容履行完畢，告訴人林主清亦表示不再追究，同意對被告從輕量刑，此據告訴人林主清具狀陳述明確，則審酌被告犯罪量刑之基礎已有不同，原判決就量處被告有期徒刑8月，顯屬過重，尚有未洽，被告上訴請求從輕量刑，自屬有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告因貪圖私利，將本應與告訴人平均分配之會份簿
權利金，全數侵占入己，足認對於尊重他人財產權及遵守法令之觀念尚顯淡薄，實不足取，惟念及被告犯後已坦承犯行，尚有悔意，並與告訴人達成和解，已履行和解條件，告訴人已表示不再追究，且本案被告犯罪手段尚屬平和，暨衡量其品性、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於99年1月20日，所領取「盈數」會份簿土地分配款權利金50萬元後，應分給告訴人林主清之25萬元（即附表二部分），亦未分給告訴人，而涉有刑法第342條之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯上開背信罪嫌，無非係以告訴人之指訴及被告之供述其占有使用前揭「盈數」會份簿，並有領取會份簿權利金未交付給告訴人林主清為主要之論據。惟查，被告於99年1 月20日，以「盈數」會份簿領取會份簿可領取之土地分配款權利金50萬元，由其領取面額50萬元支票後，係將該支票交給告訴人，並由告訴人存入其郵局帳戶（局號：0000000號，帳號：0000000號），先扣除告訴人應分得之25萬元，再扣除被告依99年1月14日調解成立之調解條件應給付告訴人之99年1月份款項10萬元後，將剩餘之15萬元交付被告之女林淑芬等情，除一再據告訴人陳明在卷（見99年度他字第6263號卷第24頁、100年度偵字第5739號卷第26頁）外，並有臺中市○○區00000000000000號調解書
1 份（見100年度偵字第5739號卷第9頁）、告訴人之郵局存摺影本1份（見99年度他字第6263號卷第30頁）、跨行匯出匯款回單1份及收據2份（見99年度他字第6263號卷第11、12頁）附卷可資佐證，故被告就該筆權利金確已交付告訴人無誤。公訴人認被告並未將該25萬元會份簿權利金交給告訴人，顯與事實不符。
四、綜上所述，依告訴人之指述內容，被告確有於99年1 月20日將盈數會份簿之權利金25萬元交給告訴人，公訴意旨認被告並未交付，顯屬無據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分之犯行，揆諸前開說明及判例意旨，此部分不能證明被告犯罪，原依法應諭知無罪之判決，但此部分與前揭經論罪科刑部分屬接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、不另為不受理諭知部分
一、公訴意旨復以：被告基於意圖為自己不法之所有，於附表三所示之領款日期，先後領取如附表三所示之項目及金額後，卻未將告訴人所應分得之款項交付予告訴人，而全數據為己有，致生損害於告訴人應收取權利金分配款項之利益，此部分涉有刑法第342條之背信罪嫌云云。
二、按調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴；又告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴，鄉鎮市調解條例第27條第1 項、第28條第2 項分別定有明文。而觀上開規定可知，該條例第27條第1 項並未如同條例第28條第2項須「於調解書上記載當事人同意撤回意旨」，故倘案件未提出起訴、告訴或自訴前，只要當事人針對該事件依鄉鎮市調解條例進行調解而成立並經法院核定者，並無須「於調解書上記載當事人同意撤回意旨」，即應依鄉鎮市調解條例第27條第1項之規定，同一當事人即不得再就相同之事件，提出起訴、告訴或自訴即明。次按，起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，依刑事訴訟法第252條第5款之規定，檢察官應為不起訴之處分，以終結其偵查程式；若檢察官疏未查明，未依上述規定為不起訴處分，仍向該管法院起訴者，因檢察官向法院提出起訴書及相關卷證經法院受理後，始產生訴訟繫屬及訴訟關係，此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件，其起訴程式即屬違背規定，依最高法院82年度臺非字第380號判決要旨觀之，法院即應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決不受理（89年4 月、90年2月臺灣高等法院暨所屬法院89年、90年庭長法律問題研討會決議參照）。
三、經查：㈠本件告訴人告訴被告侵占案件，須告訴乃論一節，已詳述如
前。然告訴人於99年10月25日第一次向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出刑事告訴前，即已就附表三所示與被告間因會份簿所生權利金糾紛，向臺中市北屯區調解委員會聲請調解，並於99年1月14日調解成立，且經原審法院於99年1月21日以99年度核字第919號核定在案，此有臺中市○○區00000000000000號調解書1份在卷可稽（見100年度偵字第5739號卷第9頁）。雖該調解成立內容僅載明：「雙方願拋棄本案有關其餘民事請求」，但已於該調解書教示欄附註2項下載明「調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴。」等語，依照上開規定及說明，足徵告訴人與被告間就本件附表三所示之侵占糾紛，已於提出告訴前即調解成立，並經法院核定，依法即不得再行提出告訴即明。
㈡又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官係於101年3月2日始向原
審法院提出起訴書及相關卷證，有該署101年3月2日中檢輝恭100偵5739字第019423號函及其上原審法院所蓋之收文戳章在卷為憑，其經原審法院受理後，始產生訴訟繫屬及訴訟關係，揆諸首揭法律條文及判決意旨，被告上開犯行，於訴訟繫屬前，告訴人就此部分所為之不合法告訴，未依法為不起訴處分，其起訴之程式即屬違背規定，原應為不受理之判決，但此部分與前揭經論罪科刑部分屬接續犯之一罪關係，亦不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 102 年 1 月 23 日附錄論罪科刑法條：
刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬───────────┬─────────┐│編號│領款（侵占）日期│領款（侵占）項目 │侵占金額（新臺幣）│├──┼────────┼───────────┼─────────┤│ 1 │98年12月22日 │98年冬祭祭祀金 │9,000 元／2 ＝ ││ │ │補領98年春祭祭祀金 │4,500 元 ││ │ │ │9,000 元／2 ＝ ││ │ │ │4,500 元 │├──┼────────┼───────────┼─────────┤│ 2 │99年3月30日 │⑴99年春祭祭祀金 │⑴9,000元／2 ＝ ││ │ │⑵售臺中縣ＯＯ鄉（已改│ 4,500 元 ││ │ │ 制為臺中市ＯＯ區，下│⑵380,000元／2＝ ││ │ │ 同）ＯＯ段000號土地 │ 190,000元 ││ │ │ 分配款 │ │├──┼────────┼───────────┼─────────┤│ 3 │99年12月22日 │⑴99年冬祭祭祀金 │⑴9,000元／2＝ ││ │ │⑵徵○○○鄉○○段000 │ 4,500 元 ││ │ │ 號等八筆土地分配款 │⑵20,000元／2＝ ││ │ │ │ 10,000元 │├──┼────────┼───────────┼─────────┤│ 4 │100年3月19日 │100年春祭祭祀金 │9,000元／2＝ ││ │ │ │4,500 元 ││ │ │ │ │└──┴────────┴───────────┴─────────┘附表二┌──┬────────┬───────────┬─────────┐│編號│領款（侵占）日期│領款（侵占）項目 │侵占金額（新臺幣）│├──┼────────┼───────────┼─────────┤│ 1 │99年1月20日 │售ＯＯ鄉三筆土地分配款│500,000 元／2 ＝ ││ │ │ │250,000 元 │└──┴────────┴───────────┴─────────┘
附表三┌──┬────────┬───────────┬─────────┐│編號│領款（侵占）日期│領款（侵占）項目 │侵占金額（新臺幣）│├──┼────────┼───────────┼─────────┤│ １ │97年12月21日 │⑴97年冬祭祭祀金 │⑴9,000 元／2 ＝ ││ │ │⑵徵○○○鄉○○段 │ 4,500元 ││ │ │ 000-0 地號土地分配款│⑵40,000元／2 ＝ ││ │ │ │ 20,000元 │├──┼────────┼───────────┼─────────┤│ ２ │98年8月14日 │○○○鄉○○○段000地 │260,000 元／2 ＝ ││ │ │號土地分配款 │130,000元 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────────┼─────────┤│ ３ │98年10月23日 │○○○鄉○○○段○○○○號│300,000 元／2 ＝ ││ │ │ＯＯ段000、000-0、000-│150,000元 ││ │ │0、000、000-0、000、 │ ││ │ │000-0、000-0地號土地分│ ││ │ │配款 │ ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────────┼─────────┤│ ４ │98年12月11日 │○○○鄉○○○段0000、│460,000 元／2 ＝ ││ │ │0000地號土地分配款 │230,000元 │└──┴────────┴───────────┴─────────┘