臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第1389號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李秀麗選任辯護人 曾耀聰律師上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第485號中華民國101年8月31 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20015號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李秀麗犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。緩刑叁年，並應依附件所示和解書條件履行。
犯罪事實
一、李秀麗於臺中市○○區○街路開設代書事務所，擔任土地代書，平日以代辦繼承登記、土地分割、移轉登記等為業，乃從事業務之人，其於民國（下同）98年9月28日，受程中閂之委託，代○○○區○○路○○○巷○○號房屋及其坐落之土地（建物建號○○○區○○段橋頭小段348號建物；土地地號○○○區○○段橋頭小段130-10、149-17地號土地）之贈與過戶予程中閂之事宜，而收受程中閂現金新臺幣（下同）18萬元，以供辦理上揭移轉登記之契稅、贈與稅、土地增值稅等應繳交費用及代書費。嗣程中閂於98年10月22日不欲繼續委託李秀麗辦理上開移轉登記申請，遂向李秀麗索回其印鑑並索取上開預付稅款，詎李秀麗竟變易持有為所有之意，而基於意圖為自己不法所有之犯意，將上開業務上持有之18萬元據為己有，而拒不返還。
二、案經程中閂訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。查本案證人程清輝、程中閂於檢察官偵查時以證人身分具結作證，而被告李秀麗及其選任辯護人對證人程中閂及證人程清輝親自見聞部分所為證述之證據能力均表示無意見，復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。另被告程清輝聽聞其父程中閂所告知之事實，係證人以聽聞他人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，此傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第515號判決參照）。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告及其選任辯護人，就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開書證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李秀麗（下稱被告）固坦承其擔任代書，且有於上開時地收受代辦款項費用18萬元，嗣未繳納土地增值稅等費用，而證人程中閂於已不欲繼續委託其辦理上開移轉登記申請等事實，惟矢口否認有業務侵占之犯行，辯稱：98年8月份與告訴人認識的第一天，告訴人到其代書事務所向其表示要辦理過戶，跟其談過戶的事情，然後說他也沒有錢賺，其表示可以跟他借錢，所以寫本票給他，那天就借了40萬元；當天只借錢40萬元，並沒有談到過戶，當天他說過戶之後再談；後來告訴人跟其說大兒子不孝順，大約是拿40萬元後的十來天之後，告訴人要委託辦理過戶，說他大兒子不孝順，不把房地給他，所以委託其辦理，其表示委託後告訴人下次拿文件過來，要其查土地增值稅，大約10幾萬，還有契稅，要其估價，其說大約要18 萬元，而且其會以政府機關開立的單據開收據；第二次來的時候即98年9月28日才交付18萬元，是要辦過戶的費用；之後告訴人過了幾天至其事務所，說不好辦，不要辦理。其就說那18萬元借其，告訴人說他缺3萬元，所以先拿3萬元給他；告訴人反悔說不要辦理是在退他3萬元那天，他說要辦理的話，以後再說；權狀、印章其有交還，而且有給他簽收，都是同一天處理的；其表示告訴人之前有放在其這裡40萬元，而其現在缺錢，因為當時其要借18萬元，但是告訴人說他欠3萬元，所以其退3萬元告訴人，其向告訴人借錢15萬元，利息是每個月5厘，告訴人說好，因為當時他沒有什麼收入，所以多少收點利息；後來其是先還利息，本金有開票給他，就是開15萬元的票；是先還15萬元，因為40萬元的還沒有到期；這15萬元沒有約束何時要還，所以其就先給他15萬元的支票；其借這15萬元就是用本票一張，因告訴人的兒子有介入，所以其先給本票，再給支票；其給支票之後，本票也不退給其；其係向告訴人借款15萬元，並沒有侵占云云。
二、經查：㈠告訴人程中閂並未同意將上開18萬元借貸予被告一節，迭據
告訴人於偵查中、原審及本院審理中證述明確，核與證人程清輝於偵查中證稱：「對於借款的部分我們目前不打算告，因為我們覺得借款是心甘情願，我們是要告被告侵占土地增值稅18萬元」等語（見偵查卷第46頁）、復於原審審理時具結證述：「被告一直要合併說那18萬是她跟我們借的，58萬這些錢她會慢慢還我們，利息她也會還，我跟她說40萬到期還我們沒關係，但是那18萬要先還我們，我爸爸身上沒錢了，但是到現在還是理不清」、「（問：程中閂交給被告的18萬元，你有同意借給被告？）不同意，我們本來就是急著要把18萬要回來，因為我爸爸已經沒有錢了，40萬的是借給他的，是心甘情願的，那就沒關係，但是那18萬我們一定要先要回來，後來被告就說她總共欠我們58萬，她會還我們，我說沒關係，但是這18萬要先還我們」、「（問：你父親有無同意把這18萬借給被告？）不同意，那是因為要繳代書事務費費【含括代書費】及過戶的費用，不得已才拿出來的」、「（問：被告表示說這是跟你們借18萬元的還款明細，有何意見？）我不認同。因為40萬是心甘情願借給她的，18萬從98年就一直跟她要，我跟她說18萬無論如何要先還我，40萬到時候時間到再還我就好了」、「（問：你事後有無聽程中閂說被告交給他支票、本票的原因為何？）程中閂自己也陸續跑去跟被告要18萬，我不知道被告的本意為何，但是因為我一直跟她要18萬，而40萬的部分已經借定了，所以她應該是要還那18萬，但是沒有兌現，也沒有用」等語相符（見原審卷第81、82頁），證人程清輝就該18萬元原本用途為何固未親歷，惟其於偵查中陳稱：其於98年10月間就參與其中，其親身經歷等語（見偵卷第5頁）；借款部分等目前不打算告，因覺得借款是心甘情願，渠等是要告侵占土地增值稅18萬元等語（見偵卷第6頁），就有關事後其與告訴人即其父如何與被告催討處理之過程觀之，就告訴人前於98年8月間貸予被告40萬元部分，告訴人及證人程清輝父子就告訴人交付予被告40萬元係借款一節並無異詞，惟就渠等認知嗣後交付被告之18萬元並非借款，而要求被告歸還，提告當時亦無意追究40萬元部分一節，堪認告訴人之指證尚非無稽。且觀之卷附房地產登記費用明細表（見偵卷第23頁），其上載明業主為程中閂，並有被告簽名表示於98年9月28日被告確有收受18萬元整之事實。顯見被告收受告訴人18萬元一事，確係為代書辦理不動產過戶事宜而非借款無疑。
㈡被告於本院審理中辯稱：告訴人反悔說不要辦理是退他3萬
元當天，他說要辦理的話，以後再說，權狀及印章其先有交還，而且有給他簽收云云（見本院卷第53頁反面），又卷附帳冊載明「（98年10月22日）程清涼土地建物所有權狀及程中閂私章」等內容，其下並有程中閂簽名（見偵卷第487頁「收文簿」之記載），而被告於偵查中供稱：「（問：裡面有記98年10月22日，有程中閂的私章一個，所指何事？）因為程中閂不要辦，我將所有權狀及私章退回去給他」等語（見偵卷第380頁），繼於上開帳冊內記載「11月6日先退新臺幣參萬元正」，其下並有簽署「程」一節（見偵卷第第487頁），足徵被告於98年9月28日收受上開理過戶相關費用18萬元後，於98年10月22日告訴人已反悔不欲委由告訴人辦理，而被告於當日退還告訴人相關告訴人所提供之土地建物所有權狀及印章。足見告訴人確係於98年10月22日終止委託代辦事宜無疑，則自斯時起被告即負有返還上開款項之義務，茍被告意圖不法所有而拒不返還，自符合業務侵占罪之構成要件。被告竟遲不返還，迄98年11月6日始退還被告3萬元，猶以告訴人已同意轉為借款而未返還，堪認被告確有意圖不法所有，變易持有為所有之意思甚明。而被告另辯以：98年
10 月底，告訴人到其事務所來，說暫時不要辦，錢就先放在其那裡，等他想清楚決定要不要辦，再來跟其拿錢回去，11月初告訴人又來其事務所，說他缺3萬元，要拿3萬元回去云云（見原審卷第27頁）。然告訴人既已早於98年10月22日索還土地所有權狀及印章等物，顯見告訴人於當日已無意委由被告辦理而取回權狀、印章，告訴人當無僅取回權狀、印章，而將高達18萬元款項任由被告支配管領，待告訴人嗣後再行決定是否委由被告辦理過戶之理。
㈢被告又辯稱：告訴人同意將上開款項轉為借款云云，然參以
被告先於100年11月9日偵查中辯稱：「（問：你後來是否有幫他申請過戶？）98年10月底，說不要辦，我就開始退錢給他」、「（問：為何要給你整筆18萬元，你卻要分批還？）他說40萬元及18萬元一起還」、「（問：你意思是說18萬元也借給你？）是」云云（見偵卷第63頁）；又於100年12月
20 日偵查中辯稱：「（問：何時告訴人同意把18萬元轉為是借款？）98年9月18日左右，或是98年8月19日」、「（問：轉為借款是否有另外寫借據書面？）有，給程中閂的孩子」、「（問：這18萬元轉為借款利息怎麼算？）l百萬元就是1個月15000元」、「（問：18萬元你何時付利息？）98年10月就開始付了」、「（問：裡面有記98年10月22日，有『程中閂的私章1個』，所指何事？）因為程中閂不要辦，我將所有權狀及私章退回去給他」、「（問：11月6日有一個『先退新台幣3萬元』，所指何事？）他說3萬元要先還我」、「（問：98年11月16日，『40萬元延長一個月的利息』，所指何事？）40萬元延長一個月，所以利息多收一個月利息6千元」、「（問：99年4月15日，有一筆10萬元，是國泰世華城中分行，所指何事？）我本來要給他1張10萬元的票，但是後來退票了，我是要還他18萬元其中的10萬元」、「（問：11月25日有『程先生5萬元』，是指何事？）是要還他
18 萬元及40萬元」云云（見偵卷第380頁）；嗣於原審準備程序中又辯稱：11月初告訴人去其事務所，說他缺3萬元，要先拿3萬元回去，其就向告訴人借15萬元，告訴人有同意，這次告訴人沒有要求寫自覺書，所以就沒有寫云云（見原審卷第27頁）；繼於原審審理時辯稱：「（問：為何98年8月11日40萬元的借款，你只有償還5萬9000元的利息，而18萬元的部分你卻還了19萬2000元，這與常情不符，你有何意見？）程中閂就一直跟我討18萬的部分」云云（見原審卷第
89 頁反面）。再於本院審理中辯稱：「我是冤枉的，我是把金錢借給師傅，師傅要我跟他借錢的，這中間因為他們父子常常來亂，常常到我事務所來亂。這拾捌萬是我跟他借的，一開始是辦理過戶費用沒有錯，後來我說這邊師傅有困難，我就跟他借錢，借錢拾捌萬，但是給告訴人三萬元，因為他說他欠錢，所以又叫我先還他三萬元。我先跟告訴人借錢。師傅是住在我事務所後面，沒有看到他的人。我跟告訴人借錢，告訴人一開始先借我四十萬元，因為我跟他說我這邊有缺錢，請他借我四十萬元，所以告訴人就借我了，那是在九十八年八月份的事情。告訴人願意借我四十萬元是因為之前來看我是女性，所以願意借我。九十八年八月份告訴人到我的代書事務所，他跟我講話，他跟我說他要辦理過戶，然後說他也沒有錢賺，所以我跟他表示可以跟他借錢，所以寫本票給他，那是認識第一天的事情。我認識告訴人是因為他來事務所跟我談過戶的事情，那天就借了四十萬元。當天只借錢四十萬元，並沒有談到過戶，當天他說過戶之後再談。後來告訴人跟我說大兒子不孝順，那是大約拿肆拾萬後的十來天之後，告訴人要委託辦理過戶，說他大兒子不孝順，不把房地給他，所以委託我辦理，我跟他說你委託，然後告訴人下次拿文件過來，要我查土地增值稅，大約十幾萬，然後還有一個契稅，他要我估價，我說大約要十八萬元，而且我會以政府機關開立的單據開收據。那十八萬元，是第二次來的時候才交付的，就是九十八年九月二十八日的時候。這十八萬元交付給我就是要辦過戶的費用。之後告訴人過了幾天又來事務所，說不好辦，所以不要辦理。我就說那十八萬元借我，然後告訴人說他缺三萬元，所以先拿三萬元給他。告訴人反悔說不要辦理是在退他三萬元那天，他說要辦理的話，以後再說。權狀、印章我有交還，而且有給他簽收。但是他沒有印鑑來不好弄。那都是同一天處理的。我跟他說，你之前有放在我這裡四十萬元，而我現在缺錢，因為當時跟他說我要借拾捌萬元，但是他說他欠三萬元，所以退他三萬元，我跟他借錢十五萬元。利息是每個月五厘，告訴人說好，因為當時他沒有什麼收入，所以多少收點利息。後來我是先還利息，本金有開票給他，就是開十五萬元的票。之前還的是先還拾伍萬的，因為肆拾萬的還沒有到期。我這十五萬元沒有約束何時要還，所以我就先給他十五萬元的支票。我借這十五萬元就是用本票一張，因為他兒子有介入，所以我先給本票，再給支票。我給支票之後，他本票也不退給我。」云云（見本院卷第53頁反面、第54頁）。被告前於偵查中係辯稱：告訴人同意借其18萬元，有寫書面借據給告訴人之子云云，嗣於原審準備程序中始改口辯稱：告訴人同意借其15萬元，沒有寫書面借據，已陸續返還19萬2000元云云；於偵查中辯稱：係於98年9月18日，或98年8月19日將18萬元轉為借款，於原審則改口稱係於98年11月初轉為借款，再於本院審理中改稱：告訴人反悔說不要辦理是在退3萬元那天、權狀、印章有交還，有給告訴人簽收、都是同一天處理的，其向告訴人表示之前有放在其這裡40萬元，因為當時跟他說我要借18萬元，但是他說他欠3萬元因而退他3萬元，借錢15萬元云云，前後所述反覆不一，互有矛盾，顯有可疑。況茍告訴人果真同意借貸15萬元給被告屬實，偵查當時距離案發時間較近，人之記憶應較清晰，為何被告於偵查中卻無法正確記憶該15萬元之金額，反遲迄審理中始能記得，且茍被告確有陸續清償其所謂之15萬元借款，對此重要且有利於己之情事，被告於偵查中竟遺忘而未陳明，亦顯悖於常情。
㈣又按依經驗法則，無信任關係者間借款，通常均會書寫書面
借據以為憑據，避免日後產生債務糾紛，參以被告與告訴人間於98年8月11日有一筆40萬元借款，而該筆借款猶以卷附自覺書（見偵卷第19頁）載明「立自覺書人李秀麗前向程中閂借款金額新臺幣40萬元每月5厘，每個月利息6000元，借款期間1年，自98年8月11日至99年8月10日，附上本票乙紙‧‧」等情，顯見渠等均知悉需謹慎行事，而書立書面字據憑證以保障雙方權益。被告自承其於98年8月間跟告訴人表示其這邊缺錢，請告訴人借其40萬元，所以告訴人就借其，告訴人願意借40萬元是因為之前來看其是女性，所以願意借給其；98年8月份與告訴人認識的第一天，告訴人到其代書事務所向其表示要辦理過戶，跟其談過戶的事情，然後說他也沒有錢賺，其表示可以跟他借錢，所以寫本票給他，那天就借了40萬元；當天只借錢；第二次來的時候即98年9月28日才交付18萬元，是要辦過戶的費用；之後告訴人過了幾天至其事務所，說不好辦，不要辦理；其就說那18萬元借其，告訴人說他缺3萬元，所以先拿3萬元給他；告訴人反悔說不要辦理是在退他3萬元那天，他說要辦理的話，以後再說云云（見本院卷第53頁反面、第54頁），揆其所述，被告於98年8月間因告訴人向其詢問過戶事宜而認識當日即借款予被告40萬元，第二次前來係98年9月28日即交付18萬元辦理過戶費用，數日後即表明不欲辦理，被告則向告訴人借款等情，顯見告訴人與被告間互動非多，尚非熟識，而被告初次向被告借款係98年8月初識之時，即有書立借款之字據，迄98年9月間再有交付款項之事，二者時間相距甚近，難認彼等已有一定之信賴關係，茍被告所辯上開18萬或15萬已轉為借款為真，告訴人焉有可能未要求被告同樣書寫自覺書以為憑據？再觀以卷附記帳冊載有「98年11月6日：『先退』新臺幣3萬元整」之內容（見偵卷第487頁），茍係借款，衡情其用語應會使用「先還」，而非使用「先退」字樣，且如認被告與告訴人間約係借款15萬元，則3萬元先行退還告訴人，另15萬元與3萬元已無關連，則可載「退」3萬元即可，而其使用需用「先」退一詞，其文意顯見尚有其他款項待退予告訴人至明。綜上觀之，當係告訴人於98年10月22日終止委託代辦事宜後，並未退還18萬元，嗣經告訴人向被告催討返還上開18萬元款項，被告始於98年11月6日先退3萬元予告訴人。又證人即告訴人程中閂於原審審理中證稱：退3萬元是要給其40萬元借款之利息；18萬元跟這筆沒有關係云云（見原審卷第86頁）；復於本院審理中證稱：借給被告利息沒給其；40萬元被被告拿去，就拿1萬8千元利息給其云云（見本院卷第71頁反面），揆諸上開說明，固難認與事實相符，惟證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。告訴人就上開18萬元係供辦理過戶相關費用而非借款一節，指證始終一致，且就其於98年8月間初識被告即借予40萬元，而被告迄今亦未清償一節，亦直言無隱。且參諸告訴人程中閂為民國00年出生，有其年籍資料在卷可參，其已逾八旬，年事已高，就細節部分記憶容有所誤，尚與常情不悖，未足以其指證或有扞格之處，遽認其指證全無可採。
㈤又被告於本院審理中辯稱：其是把金錢借給師傅（按指案外
人徐碧雲），師傅要其跟告訴人借錢的云云（見本院卷第53頁反面）；98年11月6日告訴人來向其要3萬元，其就說剩下15萬元借其，告訴人也表示要借其，只是問其有沒有票，其說過幾天其拿到客票會拿客票給他，其拿客票15萬元，就拿客票15萬元給告訴人云云（見原審卷第85頁）。另證人即被告之弟媳李運鈞於本院審理中證稱：「因為是有一個師傅叫徐碧雲，她認識李秀麗，她也好幾次打電話給我要我借她票，因為礙於我大姑李秀麗她平常非常照顧我們的生活，我也有在做生意，她也有跟我捧場，礙於人情世故關係，所以我借她票。」、「(選任辯護人問：你是借給誰票？）借徐碧雲。」、「（選任辯護人問：徐碧雲跟你借這張票之後，這個票上面是誰寫的？）這個票的印章是我蓋的，我親自蓋的。」、「（選任辯護人問：字呢？）字是李秀麗寫的。」、「（選任辯護人問：你可否陳述那個經過，你的票。這個票是你處理還是你先生處理？）我處理。」、「（選任辯護人問：你可否講你處理的經過？）就是徐碧雲打電話給我，說她沒有票可以用，好幾次就是打電話跟我拜託，那因為我大姑跟她有一些交情，然後礙於人情世故的關係所以我借她。」、「（選任辯護人問：這張票是徐碧雲叫你開的是不是？）對。」、「（選任辯護人問：徐碧雲叫你開了之後交給誰？）李秀麗。」、「（選任辯護人問：你什麼時候、在什麼地方交給李秀麗？）在李秀麗事務所。」、「（選任辯護人問：大約什麼時候？）在98年11月那時候。」、「（選任辯護人問：11月的時候？）對。」、「（選任辯護人問：在李秀麗哪裡的事務所？）李秀麗代書事務所，在大街路68之2號。」、「（選任辯護人問：你拿過去時，現場有什麼人在那邊？）我那時候拿去時，程中閂在那邊。」、「（選任辯護人問：這個支票上面的字是李秀麗當時寫的還是？李秀麗寫支票上面這些字時你有沒有在現場？）有。」、「（選任辯護人問：李秀麗寫完這件事之後，她怎麼處理這張支票？）她就把這個支票拿給程中閂。」、「（選任辯護人問：當時程中閂有沒有說什麼？）他就說非常不好意思，這個錢是，本來是要借李秀麗，本來要借她的，所以因為礙於說他兒子急需要用錢，所以不得已把這個錢要回去，所以才開了這張票。」云云（見本院卷第75頁至77頁）。而證人程清輝於原審證稱：「（檢察官問：這18萬的部分，有無寫借據或其他憑證？）我記得被告曾有開一張15萬的支票，後來跳票，那張支票也被被告要回去。」、「（檢察官問：【提示原審卷P48】是否是這張支票、本票？）對，被告先開這張支票，退票後被告改開本票。但是本票後來也沒有兌現。」（見原審卷第81頁），並有案外人李文琛為發票人、付款人花旗（臺灣）銀行清水分行、票載發票日98年12月25日、金額15萬元之支票1紙（見原審卷第48頁、第94頁）可參，顯見事後被告確有交付上開支票予告訴人之事實。惟告訴人初次於98年8月間至被告事務所詢問過戶事宜，即遭被告以借款為由而交付40萬元，復於98年9月委託被告辦理過戶而交付18萬元，嗣告訴人反悔不欲辦理，被告僅退還告訴人3萬元等過程，已如前述，姑不論借款或代辦過戶事宜，均與案外人徐碧雲無關，被告於審理中竟稱係案外人徐碧雲要求其向告訴人借款云云，殊屬無稽，且依被告所辯，其係於證人向被告索討18萬元之際，被告始向告訴人提議改借款，何來案外人徐碧雲欲向告訴人借款之事。而證人李運鈞係被告之弟媳，誼屬至親，其交付以其夫李文琛為發票人、付款人花旗（臺灣）銀行清水分行、票載發票日98年12月25日、金額15萬元之支票1紙（見原審卷第94頁）供被告使用交付告訴人，竟稱係應案外人徐碧雲之要求，而非被告之請，亦與常情有違。且被告於本院審理中辯稱：證人李運鈞知道其有跟告訴人借15萬元；其跟告訴人借15或18萬元的當時，證人李運鈞並沒有在場，是後來告訴人來催討的時候，證人李運鈞有在場，那是98年11月左右的事情；李運鈞並沒有在其那邊工作，只是有時候其會跟她買茶葉，其跟李運鈞並沒有金錢往來云云（見本院卷第55頁正反面）。然依被告帳冊記載：98年6月1日項下記載「現金115000元」、98年10月12日項下記載「現金貳拾捌萬壹仟陸佰元正」、98年10月16日項下記載「現金25000」各欄其下簽收均係記載「李運鈞」等情（見偵卷第453頁反面、459頁、486頁反面），顯見被告所稱與證人李運鈞並無金錢來往一節，顯與事實不符，而彼等二人誼屬至親，更有金錢出入，金額非少，顯見渠等關係密切。而被告原於原審係稱持「客票」云云，惟依證人李運鈞所述，本件係借證人李運鈞持用其夫李文琛之支票交由被告填載使用，更非一般交易所取得他人簽發之支票，渠等2人所述，更非無疑。再以證人李運鈞證稱：告訴人說非常不好意思，這個錢本來是要借被告，因為礙於兒子急需要用錢，所以不得已把這個錢要回去，所以才開了這張票云云，惟姑不論簽發支票緣由為何，告訴人即已意在向告訴人取回15萬元，而支票為無因證券，無非多係為清償債務所為，衡情至多僅有持票人質疑發票人或背書轉讓者票據之來源而要求說明，以確認該支票能否兌現，當無取得支票者反向對方多方解釋為何要取得該支票之理。證人李運鈞提供支票供被告交付告訴人支付15萬元，告訴人豈有向彼等多有說明解釋、表示歉意之理，證人李運鈞上開證述，顯與常情有悖。且被告遲本院審理中始舉證人李運鈞欲實其說，上開證詞非惟與常情不符，其證述之動機更堪可疑，難為有利被告之認定依據。
㈥按刑法上之侵占罪為即成犯，於行為人變易其原來之持有意
思為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，其犯罪即告完成。縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號、43年臺上字第675號判例要旨參照）。查告訴人係於98年10月22日終止委託代辦事宜，再參諸被告供稱：「告訴人於98年10月底，說不要辦，其就開始退錢」、「告訴人說40萬元及18萬元一起還」、「10萬元的票，後來退票了，是要還他18萬元其中10萬元」、「程中閂就一直跟我討18萬的部分」等語，足認被告係侵占18萬元灼然甚明。縱被告嗣於98年11月6日有「先退」3萬元，亦僅係侵占完成後返還部分金額之問題，仍應認定被告有侵占18萬元之行為。又告訴人與被告間，雖就上開3萬元究係返還18萬元或係清償40萬元之債務有所爭執，參之98年11月6日時，前揭40萬元1年借款期限尚未屆至，而記帳簿上又記載「98年8月11日：3個月利息18000元」、「98年11月16日：40萬元延長1個月利息6000元正」等文字（見偵卷第66-5、66-6頁），且告訴人供承98年8月11日借款時有收受1萬8000元之利息等語（見原審卷第87頁），據此足認被告於98年8月11日借款40萬元時，已預先支付至98年11月10日止之3個月利息，後又於98年11月16日再支付40萬元借款之1個月利息甚明，則上開3萬元顯非清償40萬元債務，否則焉有可能使用「先退」之用語，而98年11月16日又再以40萬借款金額為計算利息之依據。另告訴人與被告間，雖就卷附借還款明細表（見原審卷第33頁），其中所列金額究係返還18萬元或清償40萬元之債務，亦存有爭議，然如上所述，侵占罪為即成犯，此一爭議，並不影響被告有侵占18萬元之認定，併此敘明。
㈦綜上，足見被告上開辯詞，均係臨訟卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三㈠按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，被告
經營代書事務所，擔任土地代書，平日以代辦繼承登記、土地分割、移轉登記等為業，自屬從事業務之人，其因受告訴人之委託，代辦上開不動產過戶事宜，而向告訴人收取上開18萬元，為基於業務上之關係而持有之他人之物，竟變易持有為所有，而將之據為己有，是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡原審予以被告論罪科刑固非無見，惟原判決所諭知之緩刑期
間3年，並依原審法院101年度司中調字第432號調解筆錄條件履行等情，惟被告並未依約履行按月賠償，且被告本院審理中猶稱調解係遭告訴人欺騙、告訴人並未與之和解云云（見本院卷第54頁反面），嗣被告於本院審理中始再另與告訴人和解，就被告先前向告訴人借款40萬元及本件經法院認定業務侵佔18萬元部分和解，而被告簽立和解書時已給付現金13萬元，並開立102年2月28日及102年3月28日面額各5萬元本票2紙等情，有101年12月22日和解書1份在卷可參（見本院卷第85頁），原審未及審究上情，容有未合。被告仍執陳詞，否認犯行，辯稱其本件係就18萬元代辦過戶相關費用轉為借款，並先行退還告訴人3萬元等情，請求判處無罪云云，固無可採，已如前述。又檢察官上訴認原審量刑過輕云云，惟按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院97年度臺上字第3096號、97年度臺上字第2615號判決要旨參照）。原審判決量刑時已依被告每次行為之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀而為量定，並未偏執一端，有失之過輕之情事，依上開說明，不得遽指為違法。是被告及檢察官上訴並無理由，惟本件原判決既有前揭未及審究之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾於93年間，因侵占案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第1888號判決判處有期徒刑8月，經上訴後，嗣經本院以95年度上易字第260號判決判處有期徒刑8月，緩刑2年確定（本件不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，竟仍不知悔改，不思以正當方式獲取財物，竟又再利用收取客戶代辦款項之機會，為本件業務侵占犯行，行為實不可取；兼衡告訴人所受之損害，被告臺中商專畢業之教育程度、被告犯罪之動機、目的及手段及被告與被害人於原審法院調解後，未能完全依照調解條件履行，復再於本院審理中再次和解等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（上開2年緩刑已期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其因一時短於思慮，致罹刑典，且被告業與告訴人於本院審理中達成和解，並已支付部分賠償金，並約定後續應賠償之金額及履行之方式，有和解書1份在卷可稽，本院綜合上情，認被告經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑3年，且為督促被告確實履行和解條件，認有依照刑法第74條第2項第3款規定，命被告履行該和解條件之必要，而併為此附負擔之宣告，被告爾後如有違反上述履行義務，且情節重大者，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 101 年 12 月 25 日附錄法條：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。