臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第254號上 訴 人即 被 告 楊寶玉選任辯護人 游琦俊律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第2969號中華民國100年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23216號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊寶玉犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、楊寶玉與潘昭銘（已於民國100年10月14日死亡）係30餘年前之舊鄰居。於99年3、4月間某日，潘昭銘在臺中縣太平市（現已改制為臺中市太平區）頭汴坑之某私人廟宇拜拜時巧遇楊寶玉。詎料，楊寶玉竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向潘昭銘佯稱某廟宇須購地建廟云云，致潘昭銘陷於錯誤，於同年4月13日，自其所有之臺中商業銀行（下稱臺中商銀）大慶分行帳戶（帳號：000-00-0000000號），將新臺幣（下同）20萬元轉帳匯入楊寶玉所有之臺中商銀烏日分行帳戶（帳號000-00-0000000號，下稱系爭帳戶）中。嗣楊寶玉並無購地建廟作為，潘昭銘始知受騙。
二、案經潘昭銘訴由臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。意即在目前之刑事訴訟制度下，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問告訴人、被告、證人及鑑定人之職權。訊問證人、鑑定人，則須依法具結，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故上開規定原則上被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明（最高法院100年度台上字2949號判決可資參照）。本判決下列引用告訴人潘昭銘於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及其選任辯護人並未主張或舉證有何顯不可信之情況，依上開說明，有證據能力。且潘昭銘於偵查中，均係以告訴人身分在檢察官面前陳述，有別於刑事訴訟法第158條之3「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，是被告之辯護人爭執告訴人潘昭銘上開陳述未經具結而無證據能力云云（本院卷第26頁），自非可採，附此說明。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除上開認定有證據能力之證據外，本判決下列引用之供述證據，即令未符合刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，惟被告之選任辯護人已於本院行準備程序時同意作為證據（本院卷第26頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認此部分證據有證據能力。
三、此外，本判決下列引用之書證，核其性質非屬於供述證據，自無傳聞法則之適用，且均經本院於審判程序中依法調查，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告楊寶玉固坦承與告訴人潘昭銘係30餘年前之舊鄰居，雙方於99年3、4月間某日，在臺中市太平區頭汴坑之某私人廟宇拜拜時巧遇，告訴人於99年4月13日確有匯款20萬元至伊帳戶等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，於本院以：告訴人要告他兒子及女婿，怕家人知他有錢，所以借用伊的帳戶，匯款20萬元說要暫時寄放，但之後告訴人已偕同其友人「吳小姐」陸續向伊拿回款項，金額從數千至數萬元不等，總計已超過20萬元，有取款記錄可以證明，20萬元與蓋廟無關，是告訴人亂說的云云置辯。然查：
㈠告訴人潘昭銘於99年4月13日自其臺中商銀大慶分行帳戶（
帳號：000-00-0000000號）轉帳匯款20萬元到被告同銀行烏日分行帳戶（000-00-0000000）之事實，已據被告自承在卷外，經本院核對上開2帳戶資料（被告帳戶交易明細表【臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23216號卷，下稱23216號卷，第21頁】、告訴人潘昭銘臺中商銀大慶分行活期性存款存摺【同偵查卷第31、32頁】、被告臺中商銀烏日分行活期性存款存摺【原審卷第26頁】）無誤，此部分事實，已堪認定。
㈡而前開款項匯款之原因，被告於99年10月1日由檢察官初次
訊問，且有辯護人在場之情形下，即供稱：「…是潘昭銘匯20萬到我的帳戶，他說他要匯款蓋廟。後來因為他說他不想『捐』了，於是他自己後來分批來跟我把錢領回去…」（同偵查卷第6頁），次於99年11月25日，告訴人及被告同受檢察官訊問，當檢察官訊問告訴人潘昭銘：「你說匯20萬元給楊寶玉有何證據？」，告訴人答稱：「…當時楊寶玉說要買玄天上帝的地，說要60萬元，當時我說要出20萬元，結果楊寶玉都拿走，廟都沒有蓋」等語，檢察官旋即訊問被告對此有何辯解，被告回答：「我有拿20萬元，但是土地沒有買成，後來他又把我要回去」、「…20萬元不是我騙他，是他自己心甘情願匯進來的，他要捐給其他宮，他說要先匯到我的帳戶，才不會讓他兒子懷疑，他再向我拿…」（同偵查卷第13至14頁），100年1月13日檢察官第3次訊問被告「20萬元你拿到哪？」，被告答稱：「這一筆錢原本是要買地，然後地價太高，我告訴潘昭銘，後來潘昭銘就5000元、1萬元陸續拿回去了…」（同偵查卷第27頁），100年4月7日檢察官第4次訊問，針對檢察官詢問20萬元匯款緣由，告訴人仍指證：「…她（即被告）這20萬元是帝爺宮要買地用的，說這個宮的用地是別人的，別人在要地，我去看的時候她在那裡，（我）以為她跟宮主是合夥的…要看土地的時候，宮主也有來」等語，檢察官旋即訊問被告是否如此，被告答稱：「…我也有去看地，潘昭銘叫我去看地好不好」（同偵查卷第79頁）。原審準備程序及審判期日，被告及其選任辯護人仍不否認告訴人匯入20萬均為「捐贈建廟」之用（原審49頁背面、50頁、70頁背面、第71頁），且本院依被告之聲請調取告訴人潘昭銘對其子潘文方告訴案卷（臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13531號卷），固查明告訴人確曾於99年6月7日具狀對潘文方提起背信、侵占、偽造文書等罪之告訴，然此距告訴人匯款到被告帳戶之日（99年4月13日）時近2個月，告訴人何須預先將「欲對其子提告」所需款項匯入被告帳戶？已難想像。況且，提起刑事告訴，無庸徵收任何司法規費，乃眾所週知之事實，而依上開案卷所示，告訴人並未委請律師為告訴代理人，均由其親自出庭，如須花費金錢僅他人代擬刑事告訴狀之費用而已，焉有預先需匯入被告帳戶高達20萬元之必要？又依告訴人存摺（23216號偵查卷第
32 頁）顯示，其於99年4月13日轉帳匯款到被告帳戶時，同日亦有現金支出2萬元，帳戶餘額仍有22萬餘元，倘告訴人係不願其家人知悉存款，欲將財產隱匿他處，「借用被告帳戶暫放」，亦斷無僅匯入20萬元，卻留存22萬餘元之理！是被告於本院始改稱「告訴人要告他兒子及女婿，怕家人知他有錢，所以借用帳戶寄放20萬元」云云，顯與事實不符，不足採信。
㈢綜合前述，告訴人將20萬元匯入被告帳戶之原因，係為「捐
款建廟」之用，堪可認定。惟此匯款行為「孰令致之」？被告於偵查中辯稱係告訴人「他說他要匯款蓋廟」、「他自己心甘情願匯進來的」云云，除與告訴人偵查中之上開指訴不符外，又被告既非告訴人潘昭銘親友，亦非宮廟之住持或合夥人，或其替宮廟勸募捐款，被告自己亦無捐款給廟宇，業據被告於原審準備程序供明在卷（原審卷第49、50頁），倘非被告主動向告訴人潘昭銘訛稱建廟需要錢，係告訴人「心甘情願」捐款行善，理應將款項直接捐贈廟宇，或由宮廟住持允受款項，是告訴人匯款到與「該廟宇毫無關聯」之被告帳戶內，藉此「間接」捐款建廟，實殊難想像。再者，被告於偵查時自承有去看地，但地價太高，伊有告訴潘昭銘，最後地沒有買成等語（23216號卷第27、79頁），足見被告與建廟購地非毫無關涉，且其居於積極主動角色。是告訴人潘昭銘上開指訴，合乎情理，堪以憑信。被告所辯告訴人捐款蓋廟與其無關云云，要不可採。
㈣被告另辯稱告訴人潘昭銘匯款後「不想捐了」，即偕同其友
人「吳小姐」陸續向其拿回款項，金額從數千元至數萬元不等，總計已超過20萬元云云，固經被告提出「取款記錄」1紙（23216號卷第30頁）為證，且其為證實該取款記錄上「潘昭銘」印文，確屬告訴人真正印章所蓋，本院乃應被告選任辯護人之請求，函向臺中市南區戶政事務所調取告訴人潘昭銘98年至100年之印鑑證明聲請書（本院卷第35至39頁）存卷。惟就告訴人已陸續取回款項一節，業為告訴人潘昭銘堅詞否認。再者，告訴人於99年4月13日一次匯入20萬元到被告帳戶中，係為捐款購地蓋廟，既經本院認定如前，故在確定買賣成立與否之前，告訴人斷無「不想捐了」、且小額取回款項之理，因此，被告所提出之取款記錄上記載告訴人於匯款20萬元之翌日（即99年4月14日）即取回5000元，顯有可議之處；且依前述告訴人存摺顯示，告訴人於99年4月13日轉帳匯款到被告帳戶時，同日亦現金支出2萬元，帳戶餘額仍有22萬餘元，是告訴人若有急用，帳戶內款項仍可取用支應，其焉有向被告小額取款之必要？而上開「取款記錄」上固蓋有「潘昭銘」印文3枚（楷體），經本院以肉眼比對，應與告訴人於99年6月11日以前之印鑑證明申請書上印文（楷體）相符（本院卷第35至38頁），但與告訴人99年6月14日、6月29日之印鑑證明申請書上之印文（除文字係篆體外，尚有雙龍搶珠圖），則顯然不同。而依被告所辯該「取款記錄」上印文是99年6月26日上午所蓋（23216號卷第80頁）。然查：
⑴被告於原審提出告訴人與被告於「99年6月11日」簽訂之不
動產買賣契約書（原審卷第22至24頁）上「潘昭銘」印文，固與告訴人前開99年6月11日印鑑證明申請書上印文（楷體）相符。惟何以告訴人於3日後（14日）又至戶政事務所申請另枚篆體印章之印鑑證明，已有可疑。經對照臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13531號卷（即告訴人對其子潘文方告訴背信等罪卷）第88頁所附「聲請撤回告訴狀」上所蓋印文，係與99年6月14日印鑑證明申請書上之印文相同，足以認定該枚篆體印鑑，是告訴人專為撤回對潘文方告訴所申請。
⑵又依本案全卷觀之，告訴人於99年6月18日具狀撤回告訴（
依收狀章顯示係上午9時近10時）同日上午即由某輛白色三菱轎車接走，其子潘文方因而於同年月22日下午至臺中市政府警察局第三分局勤工派出所報案（警卷第11頁），告訴人直至同年月26日才由潘文方在臺中市太平區尋獲（警卷第7頁背面），陳稱在此期間伊係與被告在一起。是斟酌上情，若「取款記錄」確為告訴人於26日上午所蓋，當時身上應有新申請之「篆體」印鑑章，則其何以仍蓋用「舊」（楷體）印鑑章，顯有疑問。而依卷附烏日鄉農會以100年2月15日烏農信字第1000 000385號函檢送之「不動產調查報告」顯示，在告訴人與被告於99年6月11日簽訂上開不動產買賣契約書前，被告曾以該同筆不動產（告訴人為所有人）擬向烏日鄉農會設定不動產抵押借款60萬元（烏日鄉農會於99年6月8日放款入帳，被告旋要求取消並辦理抵押權塗銷登記），足認告訴人潘昭銘於偵查中指稱該印章（即烏日鄉農會抵押貸款、不動產買賣契約書及「取款記錄」之印章）及身分證，於辦貸款時已交予被告（23216號卷第28頁）等語，堪以採信。
⑶且本案經告訴人向臺中市政府警察局第三分局提出告訴後，
被告於99年9月30日經通知到案說明，經委任辯護人到場後，為警在被告所攜包包內扣得告訴人之身分證及戶口名簿各1件，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單等件（警卷第15至18頁）在卷可憑，綜合上情以觀，被告自申辦烏日農會貸款起，即持有告訴人身分證件、印章之情，則該取款記錄上「潘昭銘」印文3枚，係由被告所蓋不無可能，自難資為有利被告之證據。
㈤又被告於原審提出其台中商銀烏日分行存摺（原審卷第26頁
）及第一銀行帳戶存摺（原審卷第27頁）影本各1份，雖顯示被告於99年4月26日、同年5月3日、5月3日、5月19日、6月10日、6月11日、6月17日、6月20日、6月24日、6月26日各相當於上開取款紀錄所列上開日期、金額之提款紀錄，然此紀錄充其量僅能證明被告有提款之事實，尚不能證明被告有交付款項予告訴人之情，且該取款記錄上「潘昭銘」印文
3 枚，並無法排除係被告持用告訴人「舊」印鑑章所蓋，已如前述，則其上各項金額、日期亦不無配合存摺所載提款紀錄依序填載之可能，自不足為有利被告之認定。
㈥綜上所述，被告所辯盡非可採。本案事證明確，被告詐欺取財犯行，堪以認定。
二、依卷附中山醫學大學附設醫院診斷證明書（警卷第29頁）所載，告訴人潘昭銘罹有「失智症」之情，惟經本院依職權向該醫院調取告訴人之病歷資料，並依職權傳訊證人即該院身心科醫師朱柏全到庭結證，告訴人於99年6月14日至該院初診時，經以「簡易智能狀態測驗」結果，並佐以告訴人臨床、診間表現及同行家屬對於告訴人日常生活之描述，認定告訴人係處於「失智症」臨界範圍，而判定告訴人有輕度失智症等語（本院101年9月13日審判筆錄），然被告以建廟為幌，誘使告訴人匯款之時間，至少係在99年4月13日以前（即99年3、4月間某日），換言之，距告訴人被判定處於「失智症」臨界範圍，有輕度失智症之時，尚有2、3個月之譜，是無證據證明告訴人受詐欺當時係刑法第341條第1項規定「精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類情形之人」，且被告係以建廟為幌，誘使告訴人匯款入帳，應有施用詐術之積極作為，尚與刑法第341條規定之消極行為有間，故核被告楊寶玉所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、原審認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，事證明確予以論罪科刑，固屬有見。然查：⑴告訴人潘昭銘係於99年6月14日始經醫師判定有輕度失智症，尚無證據證明其遭被告詐騙時，已罹患失智症，已如前述。原判決犯罪事實記載「99年3、4月間某日…楊寶玉見潘昭銘頗有資產，且因受老人失智症之影響，易於欺騙…」，似認被告有乘告訴人潘昭銘精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使其為財產交付之情，但於判決中卻未說明告訴人罹患失智症，易於欺騙之認定理由，稍嫌不備。⑵原判決若認定被告見告訴人受老人失智症之影響，易於欺騙，則被告即有利用告訴人辨識能力顯有不足之狀態，而其進一步對告訴人施用詐術，則被告除犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪外，亦符合同法第341條第1項之準詐欺罪，2罪關係究竟如何？應如何論罪？判決理由應予說明，惟原判決就此部分隻字未提，亦屬違誤。⑶又量刑之輕重固屬原審得依職權自由裁量之事項，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，上級審法院原則上應尊重下級審法院此職權之行使。然此前提，乃在於下級審之量刑已受外部性界限及內部性界限之拘束。原審經審酌被告與告訴人係舊鄰居，利用告訴人潘昭銘年邁及宗教信仰之熱誠，藉詞詐騙，造成告訴人潘昭銘受有20萬元之損害，被告迄未與告訴人潘昭銘或其繼承人達成和解，並為損害賠償，猶飾詞狡卸，顯無悔意，因而量處被告有期徒刑8月之刑，似已斟酌被告利用告訴人有老人失智症且施以詐術情事為量刑之事項，然被告施詐之時，告訴人是否患有失智症、被告是否知悉？已屬不明，故原審以此為量刑事項，自有未洽；況且，被告對公訴人起訴之犯罪事實，縱空言否認犯行或具體舉證自辯，均屬訴訟上合法權利之行使，尚難以抗辯內容無法為被告有利之認定，遽認其為飾詞狡卸、顯無悔意，而為量刑之審酌事項，是原審斟酌前述2部分之事項而為量刑依據，亦有未合。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，其與告訴人係舊鄰居，竟藉詞某宮廟需購地建廟為幌，詐騙告訴人潘昭銘20萬元，迄今已歷2年有餘，仍未賠償或與被害人方面達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 小 琴法 官 王 邁 揚以上正本證明與原本無異不得上訴。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 101 年 9 月 27 日