臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第207號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃偉誠上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第3872號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第2755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃偉誠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、黃偉誠前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下簡稱臺中地院）裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺中地院裁定送戒治處所施以強制戒治，於92年5月6日執行完畢予以釋放。惟其又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，再因施用第一、二級毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑1年確定，入監執行後於97年12月13日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年7月13日中午12時許，在臺中市○○區○○路1段993號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年7月15日10時20分許，黃偉誠至臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受採尿，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決意旨參照）。本案下述所使用之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年7月20日第0000000號尿液檢驗報告、受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表各1份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力，合先敘明。
二、犯罪事實之認定部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理中坦承不
諱，且被告於上揭時間在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年7月20日第0000000號尿液檢驗報告、受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表各1份附卷可稽，足徵被告前揭施用第二級毒品之自白與事實相符，堪予採信。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。依上開說明，及92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符毒品危害防制條例修正之本旨（參照最高法院95年5月9日95年度第7次刑庭會議決定）。查被告於前於91年間因施用毒品案件，經臺中地院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺中地院裁定送戒治處所施以強制戒治，於92年5月6日執行完畢予以釋放。惟其又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，再因施用第
一、二級毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑1年確定，入監執行後於97年12月13日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告於92年5月6日觀察、勒戒執行完畢後至本案施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於觀察、勒戒執行完畢後5年內仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，依上開最高法院決定之見解，被告雖於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，於100年7月13日中午12時許再因施用第二級毒品甲基安非他命為警查獲，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
㈢本案事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前曾於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院判
處應執行有期徒刑1年確定，入監執行後於97年12月13日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項得減輕其刑之規定。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度臺上字第2752號判決意旨參照）。本案被告於偵查中雖供出其施用之毒品係向劉人豪所購買，並供述劉人豪之聯絡電話、交易時間、方式等資料（見偵查卷15頁反面），臺灣臺中地方法院檢察署檢察官並因而分案件偵辦中等情，有該署100年12月14日中檢輝宜100毒偵2755字第146893號函可稽。然該案經該署持續追查後，被告雖供出毒品來源係劉人豪，惟該署並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形乙節，此有該署101年5月11日中檢輝民100毒偵2031第055377號函可據。揆諸上揭說明，本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣原判決以被告犯罪事證明確而予以論罪科刑，固非無據，然
查本件被告所為並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用乙節，已如前述，原判決以被告已供出毒品購買來源供偵查機關追查偵辦為由，遽依毒品危害防制條例第
17 條第1項減輕被告之刑，於法自有違誤。公訴人提起上訴主張原審適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕被告之刑，認事用法有誤為由提起上訴，經核為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告因多次施用毒品，歷經觀察、勒戒、強制戒治、
受有期徒刑執行完畢後，仍不知警惕，且無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本件施用第二級毒品罪，顯見其意志不堅，未有戒除惡習之決心，惡性非輕，惟念及被告犯後能坦承犯行，態度良好，其施用毒品尚無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及檢察官於原審審理時即具體求處有期徒刑7月（見原審卷24頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案業經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦法 官 李 悌 愷上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 101 年 6 月 13 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。