臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第458號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉國南選任辯護人 洪蕙茹律師
黃翎芳律師上 訴 人即 被 告 林建誠
（現另案於法務部矯正署臺東監獄武陵分監執行中）被 告 何傳權上 一 人選任辯護人 江銘栗律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第55號中華民國101年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、葉國南前於民國（下同）98年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第910號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑，於100年5月5日易科罰金執行完畢（本件不構成累犯）。葉國南係址設桃園縣中壢市○○路○號4樓誠都國際徵信事業有限公司（下稱誠都徵信社）之負責人，其於電話簿上刊登廣告招攬生意。王錞錞於88年間分別遭全球統一集團以投資未上市股票及全安泰生命事業有限公司（下稱全安泰公司）以投資福田妙國生命紀念館塔位（下稱福田妙國塔位）之方式詐騙新臺幣（下同）共計409萬9,000元，因苦無求償途徑，於96年間瀏覽電話簿上刊登之誠都徵信社廣告，以電話與自稱「葉權霆」之葉國南接聽，王錞錞於96年11月21日在其當時位於臺中市○區○○街○○巷○○號住處與誠都徵信社即葉國南簽訂委託書，委託誠都徵信社代王錞錞向全球統一集團及全安泰公司求償。葉國南處理上揭委託事務期間聞悉王錞錞另有坐落臺中市○○○街之祖產遭異姓親戚繼承而有糾紛，認有機可趁，其並無意代王錞錞解決其祖產繼承糾紛，取回其祖產，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於97年4月16日前1個月向王錞錞佯稱可代為取回祖產，處理費用13萬元等語，並於97年4月16日偕同不知情而甫進入誠都徵信社擔任業務之何傳權南下至址設南投縣南投市○○○路○○號「南投縣南投市衛生所（起訴書就該機關均誤載為南投市衛生局，以下均予以更正，並簡稱南投市衛生所）」旁之麵攤商談祖產繼承糾紛處理事宜，佯稱何傳權係誠都徵信社配合之代書，可代為處理祖產繼承糾紛，致王錞錞陷於錯誤，先交付3萬元予何傳權，何傳權收受上開款項後，隨即將之交付葉國南，未幾，何傳權即離職；葉國南繼承上揭犯意，於97年11月13日，以收取祖產繼承糾紛處理費用尾款為由，在王錞錞位於南投市衛生所之辦公室收取10萬元，葉國南收取上揭款項後，均以快辦好為由搪塞，藉故拖延。
二、葉國南處理上開王錞錞委託代其向全球統一集團及全安泰公司求償事務期間，見王錞錞急欲索回遭詐騙之金額，認有機可乘，已無意代王錞錞處理該事務，即另意圖為自己不法之所有，基於單一詐欺取財之犯意，陸續向王錞錞佯稱需活動費、手續費等事務處理費用，始可順利求償等語，致王錞錞陷於錯誤，接續於附表編號1至3所示時、地，交付如附表編號1至3所示之財物予葉國南。葉國南繼與嗣進入誠都徵信社擔任業務員之林建誠（有犯罪習慣，詳如理由所述）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由林建誠出面向王錞錞佯稱其係全安泰公司陳處長「陳書勝」，向王錞錞佯稱欲將王錞錞所投資購買之福田妙國塔位高價轉賣至國外，惟需工作費、仲介費、支付大陸地區書記公關費等語，另以投資股票失利借款週轉等語，致王錞錞陷於錯誤，接續於附表編號4、6至10所示時、地，交付如附表編號4、6至10所示之財物予林建誠，林建誠收受後，2人隨即以如附表編號4、6至10所示之金額朋分所得；林建誠單獨意圖為自己不法之所有，承上揭詐欺取財接續犯意，以上述名義為由，致王錞錞陷於錯誤，於附表編號5所示時、地，交付如附表編號5所示之財物予林建誠，林建誠收受後並未與葉國南朋分。葉國南、林建誠2人個別或共同取得上開財物後，未為任何事務之處理，且於王錞錞追問處理情形時，均以尚在處理中推諉，嗣更誆稱已代為轉賣福田妙國塔位獲利2,88 0萬元，葉國南並將發票人為暉鴻國際有限公司、金額為2,880萬元、發票日為98年8月30日，付款銀行為臺灣銀行臺中分行、支票號碼為AP0000000號之支票1紙交代林建誠於98年7月10日交付予王錞錞，藉以取信王錞錞。支票屆期，王錞錞提示請求付款，因存款不足遭退票，王錞錞至此始知受騙。
三、案經被害人王錞錞訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項，仍非不得為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院101年度台上字第433號判決要旨參照）。查本件證人即共同被告葉國南於100年6月7日、7月14日原審訊問時關於被告林建誠、何傳權犯罪事實部分之陳述（見原審卷第119頁、第120頁、第138頁、第139頁）、證人即共同被告林建誠於100年3月10日原審訊問時關於被告葉國南犯罪事實部分之陳述（見原審卷第47頁、第48頁），及證人即共同被告何傳權於100年3月10日原審訊問時關於被告葉國南犯罪事實部分之陳述（見原審卷第48頁、第49頁），雖均未經具結，然其等均係以被告身分在法官面前之陳述，並無證人依法應具結之問題；且原審於審理時已分別依檢察官、被告何傳權及其辯護人聲請，並依職權以證人身分傳訊共同被告葉國南、林建誠到庭經交互詰問（見原審卷第230頁至第247頁、第346頁至第348頁），賦予被告等行使反對詰問之機會，而被告葉國南並未聲請傳訊證人何傳權，顯已放棄行使反對詰問權，揆諸前揭說明，被告等之訴訟基本權既均已獲得保障，其等此部分之證述，依刑事訴訟法第159條之1第1項傳聞法則之例外規定，均應得作為本案之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案其餘採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分證據經檢察官、被告3人及被告葉國南、何傳權之辯護人表示對於證據能力無意見（見本院卷第89頁背面），檢察官、被告3人及被告葉國南、何傳權之辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第123頁背面至第126頁），本院復審酌前揭證據之取得，並無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，亦無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。
二、有罪部分：㈠被告葉國南部分：
⒈被告葉國南單獨所為犯罪事實欄一所示之詐欺取財部分（處理祖產繼承糾紛）：
⑴訊之被告葉國南矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我受告
訴人委託處理祖產後，確實有查詢祖產之相關資料、包含祖產之地號、範圍、權狀資料及勘察房屋等後續動作，惟嗣因我的女兒經診斷罹患腦癌重症，我為照顧年僅10多歲之女兒始無暇完成後續之祖產處理事宜。我嗣後也將該筆13萬款項全數返還告訴人等語。惟查：被告葉國南此部分犯罪事實，業據被告葉國南於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第138頁、第139頁、第257頁、第359頁），經核與告訴人王錞錞於原審審理時（見原審卷第206頁至第217頁）、共同被告何傳權於檢察事務官詢問及原審訊問時證述情節大致相符（見99年度偵字第3728號卷【下稱偵卷】第38頁、第39頁、第67頁至第69頁、原審卷第48頁、第49頁），並有授權書1份、收據2紙在卷可稽（見99年度他字第370號【下稱他卷】第16頁、第17頁），足徵被告葉國南上開自白與事實相符。而被告葉國南係於告訴人提出本案告訴後之100年9月30日始給付13萬元予告訴人，此有臺灣南投地方法院100年度司附民移調字第2號調解成立筆錄在卷可憑（見原審卷第300頁），且經告訴人王錞錞於原審證述在卷（見原審卷第344頁），被告葉國南自不得執此為其有利之證據。
⑵至於被告葉國南雖辯稱僅於97年4月16日在南投市衛生所旁
向告訴人收取一筆13萬元，並未於同年11月13日另向告訴人收取10萬元尾款等語（見原審卷第221頁），檢察官亦如是認。經查：證人即共同被告何傳權亦於檢察事務官詢問時及原審審理時證稱：97年4月16日向告訴人收取13萬元等語（見偵卷第38頁、第68頁、原審卷第48頁、第49頁）；然告訴人於檢察事務官詢問時指訴稱：葉國南、何傳權總共向我收
13 萬元，由葉國南拿走，3萬元是何傳權拿走，簽收單上是記載何傳權收了13萬元等語（見偵卷第67頁）；其於原審審理時證述稱：臺中市○○○街的祖產已經被親戚佔用，已經分割繼承給親戚，因為我姓王，繼承祖產的親戚姓廖，因為我有遇到一名親戚提醒我說王家的祖產怎麼給姓廖的，97年4月16日之前1個月葉國南幫我處理福田妙國塔位時，我無意中提過祖產的事情，我只是問葉國南一句話，說我祖父的房子為何不是給姓王的，他說他可以幫我處理，說用13萬元就可以把房子處理過戶，我當時覺得我也有繼承權，我那時候不瞭解，就請他去處理，97年4月份葉國南就帶何傳權來南投麵店專門處理祖產的事，說要13萬元，葉國南、何傳權陪同我去銀行先提領了3萬元，我就在車上交給他們2人，他們也有簽收，收據是何傳權簽的，收13萬元的意思是預計要付13萬元的意思，後來97年11月13日葉國南到我辦公室代收尾款10萬元等語（見原審卷第211頁至第217頁），是可認關於如何支付13萬元費用一節，告訴人前後堅決指訴、證述係2次給付；參以告訴人委託被告葉國南、何傳權2人處理祖產繼承糾紛一事之全部處理費用為13萬元一節，業據告訴人指訴綦詳，業如前敘，復為被告葉國南所自承（見原審卷第120頁、第138頁），且衡情委託他人處理事務，倘該事務非可輕易處理，需耗費相當時間、心力始可完成者，委託人通常僅會先支付一部分處理費用作為訂金，嗣依事務處理進度陸續支付尾款，以確保自身權益，此乃委任處理事務報酬支付方式之常態，從而，告訴人、被告葉國南、何傳權於97年4月16日相約見面，僅係討論如何處理告訴人之祖產糾紛，被告葉國南、何傳權既尚未任何委任事務之處理，且告訴人所委託處理之祖產繼承糾紛亦非可輕易處理之簡易案件，衡情，告訴人實無一次即將全部費用支付完畢，不顧自身權益之理；稽之，被告葉國南係誠都徵信社負責人，從事該行業多年，其就其與委任人彼此間關於受託處理事務之權利義務當知之甚詳，在任何文書上簽名，應有較一般人更高之警覺性，而被告葉國南並未否認告訴人所提出之97年11月13日收據1紙係其所簽收，則設若被告葉國南已於97年4月16日在南投市衛生所旁麵攤收取告訴人委託處理祖產繼承糾紛之全部費用，其豈有在該收據上簽名表示其代被告何傳權收受10萬元之理？從而，本院審酌上情，認告訴人前開指訴、證述實較被告葉國南、何傳權證述可採，被告葉國南此部分所辯，不足採信，檢察官此部分所認亦有所誤會。是被告葉國南確有先後於97年4月16日、11月13日以處理祖產繼承糾紛為由，分別向告訴人收取3萬元、10萬元。
⑶綜上所述，被告葉國南於97年4月16日前1個月向告訴人佯稱
可代為取回祖產，處理費用13萬元等語，並於97年4月16日偕不知情之被告何傳權南下至南投市衛生所旁之麵攤商談祖產處理事宜，佯稱被告何傳權係誠都徵信社配合之代書，可代為處理祖產繼承糾紛，致告訴人陷於錯誤，交付3萬元與被告何傳權轉交被告葉國南，被告葉國繼於97年11月13日，以收取祖產繼承糾紛處理費用尾款為由，在南投市衛生所辦公室向告訴人收取10萬元之詐欺取財犯行，已堪認定（被告何傳權與被告葉國南就此部分犯行並無犯意聯絡及行為分擔，詳後敘述）。
⒉被告葉國南單獨所為犯罪事實欄二附表編號1至3、與被告林
建誠共同所為犯罪事實欄二附表編號6至10所示之詐欺取財部分：此部分犯罪事實，業據被告葉國南於原審準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第138頁、第257頁、第359頁），經核與告訴人王錞錞於檢察事務官詢問時指訴及原審審理時證述（見他卷第163頁、偵卷第66頁、第67頁、原審卷第206頁至第221頁）、被告林建誠於檢察事務官詢問及原審訊問時證述（見他卷第161頁至第164頁、原審卷第240頁至第247頁）情節大致相符，並有福田妙國生命紀念館專案塔位契約書、委託書各1份、支票號碼為AP0000000號支票正反面1紙、臺灣票據交換所台中市分所退票理由單1紙、被告葉國南交付告訴人之葉權霆（國南）誠都徵信社名片1張、收據8頁在卷可查（見他卷第8頁至第14頁、第147頁至第154頁），足徵被告葉國南上開之自白與事實相符，故其此部分詐欺取財犯行均堪認定。是被告葉國南之辯護人徒以被告葉國南於委託書上留有真實姓名，且手機號碼及身分證號碼均為真實，並有為告訴人調取相關追償事務資料等情而認被告葉國南並無詐欺犯意等語，自非可採。
⒊被告葉國南與被告林建誠共同所為犯罪事實欄二附表編號4
所示之詐欺取財部分：被告葉國南於原審否認此部分犯行，辯稱：44萬元部分我真的不知道等語（見原審卷第233頁、第257頁、第359頁）。經查，此部分犯罪事實，除經告訴人指訴、證述如上外，並經被告林建誠於原審審理時證述稱：44萬元部分是一開始接洽的時候，在誠都徵信社，因為是老闆，他知道有這些CASE，金額他知道。44萬元部分，葉國南拿30萬元，我拿14萬元等語（見原審卷第240頁、第243頁），是被告林建誠已就其向告訴人收取44萬元後，如何與被告葉國南朋分情形證述甚詳，被告葉國南於本院對此亦未見爭執，是被告葉國南於原審空言否認此部分犯行，顯非可採，故被告葉國南此部分詐欺取財犯行，亦堪認定。
㈡被告林建誠部分（其單獨所為犯罪事實欄二附表編號5、另
與被告葉國南共同所為犯罪事實欄二附表編號4、6至10所示之詐欺取財）：此部分犯罪事實，業據被告林建誠迭於檢察事務官詢問時、原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見他卷第161頁至第164頁、原審卷第47頁、第48頁；第257頁、第359頁、本院卷第89頁、第132頁），經核與告訴人王錞錞於檢察事務官詢問時指訴及原審審理時證述（見他卷第162頁至第164頁、偵卷第66頁、第67頁、原審卷第206頁至第221頁）、被告葉國南於原審訊問時證述（見原審卷第232頁至第235頁）情節大致相符，並有福田妙國生命紀念館專案塔位契約書、委託書各1份、支票號碼為AP0000000號支票正反面1紙、臺灣票據交換所台中市分所退票理由單影本1紙、被告葉國南交付告訴人之葉權霆（國南）誠都徵信社名片1張、收據8頁在卷可查（見他卷第8頁至第14頁、第147頁至第154頁），足徵被告林建誠上開之自白與事實相符，故其此部分詐欺取財犯行均堪認定。
㈢論罪部分：
⒈核被告葉國南就犯罪事實欄一、犯罪事實欄二附表編號1至4
、6至10之所為；被告林建誠就犯罪事實欄二附表編號4至10之所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
⒉被告葉國南、林建誠彼此間就犯罪事實欄二附表編號4、6至
10所示之詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒊按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例要旨參照）。查被告葉國南就犯罪事實欄一先後2次詐欺取財犯行，雖時間已間隔近7個月，然均係利用佯代告訴人王錞錞處理祖產繼承糾紛之同一機會，另被告葉國南就犯罪事實欄二附表編號1至4、6至10所示9次詐欺取財犯行及被告林建誠就犯罪事實欄二附表編號4至10所示7次詐欺取財犯行，雖時間亦非密接，然被告葉國南、林建誠均係利用佯代告訴人為向全球統一集團及全安泰公司求償之同一機會，分別就同一犯罪構成要件事實，本於單一犯意接續進行侵害同一法益，以實現同一犯罪構成要件之單一行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，俱應各論以包括一罪。
⒋被告葉國南就犯罪事實欄一、犯罪事實欄二之2次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒌按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行
前，令入勞動場所，強制工作。前項之處分期間為3年，刑法第90條第1項、第2項前段分別定有明文。又按保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。刑法第90條及竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項關於強制工作之規定，均係本於上開意旨制定，而由法院視個案中行為人之危險性格，依職權決定應否交付強制工作，以達保安處分之特別預防之目的（司法院大法官會議釋字第471號解釋理由要旨參照）。查被告林建誠前於94年中至95年8月30日止，與黃永裕等人，先後多次基於共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡，以為他人處理債務催討、尋人及外遇跟監等徵信業務為名，依分配之內部分工，共同實施詐騙行為，先後詐騙廖素連等88名被害人，獲取不法利益逾8,379萬元，被告林建誠個人擔任主嫌之詐騙金額達762萬2,000元等犯罪事實，經檢察官起訴、追加起訴，該詐欺案件業經本院（原判決誤載為臺灣高等法院）於98年8月19日以98年度上訴字第935號判決判處應執行有期徒刑2年5月（嗣經最高法院以99年度台上字第1749號判決上訴駁回而確定），以98年度上訴字第931號判決判處應執行有期徒刑6月確定，以98年度上易字第705號判決判處應執行有期徒刑4月確定，又被告林建誠於前開詐欺案件參與犯罪甚深，詐得之款項甚鉅，竟僅提出6萬元作為賠償被害人之和解金，與其參與詐騙所得之金額顯不成比例，有上揭案件判決各1份及被告林建誠前述臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見原審卷第7頁至第18頁、第378頁至第535頁）；且被告林建誠竟於前揭詐欺案件於95年8月30日遭查獲後，繫屬法院審理期間，再為本件詐欺取財犯行，毫無悔悟之意，而本件詐得之款項亦高達約6百餘萬元，其前後詐欺案件所詐得之款項高達千萬，然於本案調解時，竟僅能允諾自100年11月1日起至103年10月1日止，於每月1日給付1萬元，自103年11月1日起至106年9月1日止，於每月1日給付18萬元，自106年10月1日給付24萬元，其賠償期間長達近6年，有上述調解成立筆錄在卷可考（見原審卷第300頁），顯見被告林建誠前後案詐欺所得之鉅額款項已花用殆盡，堪認其無心尋找正當職業賺取金錢，嚴重欠缺尊重他人財產權益及正確工作觀念，只得一再重施故技，依賴慣用之相同手法詐取金錢收入，其確有恃上開財產犯罪手段維生之犯罪習慣。是原審審酌被告林建誠多次財產犯罪之嚴重性、危險性，認僅對被告林建誠本件犯行予以論罪科刑，仍無法期待其將來會從事正當行為，不致再次犯罪，為藉由保安處分之強制力，令其參與勞動，訓練其職業技能並養成勞動習慣，改正不良習性，使之將來能適應社會生活，依刑法第90條第1項、第2項前段規定，於所定之執行刑項下，諭知被告林建誠應於刑之執行前，入勞動場所強制工作3年之處分，以期被告林建誠能於將來刑滿重返社會時，不再重蹈覆轍，並獲新生以適應社會生活，誠屬允當。
⒍原審經審理結果，認為被告葉國南、林建誠上開犯行，事證
明確，因而適用刑法第28條、第339條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌⑴被告葉國南有如犯罪事實欄一所載之詐欺前科，被告林建誠有違反著作權法之前科，另於本件行為時尚有多次詐欺案件繫屬法院審理，嗣經確定，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，被告2人素行均不良；⑵被告葉國南於前開詐欺案緩刑期間，被告林建誠於前開詐欺案件繫屬法院審理期間，不思以正當途徑掙取金錢，竟因財迷心竅，被告葉國南利用告訴人欲解決祖產繼承糾紛及投資失利，欲追償損失之機會，被告林建誠利用告訴人投資失利，欲追償損失之機會，落井下石而為本件犯行，顯均不知悛悔，除了造成告訴人鉅額財物損失，使告訴人辛苦積蓄瞬間化為烏有，更加深告訴人心理之苦痛，致心理上留下難以抹滅之陰影，且造成社會生活中人與人間之互信基礎薄弱，敗壞社會治安，惡行均非輕；⑶被告葉國南、林建誠所詐得之款項及其2人與告訴人達成調解，被告2人均允諾賠償告訴人所受之損害，有臺灣南投地方法院100年度司附民移調字第2號調解成立筆錄1份在卷可憑（見原審卷第300頁），迄101年1月18日本案言詞辯論時，被告葉國南給付63萬元賠償金額，被告林建誠給付3萬元賠償金額，業據告訴人供述在卷（見原審卷第344頁）；⑷被告葉國南除否認犯罪事實欄二附表編號4（原判決誤載為5）所示之詐欺取財犯行外，坦承其餘犯行，被告林建誠坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（即被告葉國南分別量處有期徒刑6月、1年8月；被告林建誠量處有期徒刑1年10月），並就被告葉國南部分定其應執行之刑（即有期徒刑2年）。復依前述而認被告林建誠有犯罪之習慣，依刑法第90條第1項、第2項前段規定，於所定之執行刑項下，諭知被告林建誠應於刑之執行前，入勞動場所強制工作3年之處分。而被告葉國南交代被告林建誠轉交與告訴人之發票人為暉鴻國際有限公司、金額為2,880萬元、發票日為98年8月30日，付款銀行為臺灣銀行臺中分行、支票號碼為AP0000000號支票1紙，雖係被告葉國南所有供其與被告林建誠共犯上開詐欺取財犯行所用之物，然既已交付告訴人，已非屬被告葉國南所有，爰不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告葉國南上訴徒詞前詞指摘原判決不當及請求從輕量刑，被告林建誠上訴請求從輕刑量刑及請求免除強制工作之保安處分，均無理由，應予駁回。
三、無罪及不另為無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告葉國南處理上開告訴人王錞錞委託求償
事務期間，見告訴人急欲索回遭詐騙之金額，認有機可乘，已無意代告訴人向全球統一集團及全安泰公司求償，即與被告林建誠共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由被告葉國南及冒稱係「陳書勝」之被告林建誠，多次向告訴人佯稱需活動費、手續費等事務處理費用等語，致告訴人陷於錯誤，於附表編號1至3、5所示時、地，先後交付如附表編號1至3、5所示之財物予被告葉國南、林建誠，而被告葉國南、林建誠取得上開財物後，隨即朋分，且未為任何作為。又期間被告葉國南聞悉告訴人另有坐落臺中市○○○街之祖產繼承糾紛，再與被告何傳權共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由被告葉國南向告訴人詐稱只須花13萬元即可與代書即被告何傳權代為取回祖產云云，告訴人信以為真，於97年4月16日，在南投市衛生所旁交付現金13萬元予冒稱係代書之被告何傳權，詎被告葉國南、何傳權收受上開款項後，均以快辦好為由搪塞，之後即音訊全無。因認被告葉國南就犯罪事實欄二附表編號5、被告林建誠就犯罪事實欄二附表編號1至3所為、被告何傳權就犯罪事實欄一所為，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。再者，按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照）。
㈢公訴意旨認被告3人分別涉犯上揭詐欺取財罪嫌，無非以告
訴人之指訴、被告3人之供述、並有福田妙國生命紀念館專案塔位契約書、委託書、支票號碼為AP0000000號支票正反面、臺灣票據交換所台中市分所退票理由單、被告葉國南交付告訴人之葉權霆（國南）誠都徵信社名片、收據等為其主要論據。訊據被告3人均堅決否認有何此部分詐欺取財犯行，被告葉國南辯稱：300萬元部分我完全不知情等語（見原審卷第234頁、第257頁、第359頁）；被告林建誠辯稱：葉國南自己去收的錢沒有分給我，我不知道他去收錢，這是屬於他個人的意思，我沒有承認葉國南去收的錢我有參與，這點我沒有承認，我在偵查中及原審準備程序承認的部分是指我去收錢的部分等語（見原審卷第245頁、第246頁、第257頁、第359頁）；被告何傳權辯稱：之前我就認識葉國南，我是在97年間到誠都徵信社任職，詳細時間忘記了，葉國南聘僱我是以業績來算，扣除管銷費用、辦事費用之後利潤再與老闆葉國南五五分，業務部分由葉國南去刊登廣告，由我們來支付廣告費用，公司除了我與葉國南，還有吳建德、「小李」，我不知道「小李」真實姓名，誠都徵信社共5名，我們都是業務員，我在誠都徵信社所承辦的案子就只有接王錞錞祖產繼承糾紛案子，那時候我剛去誠都徵信社任職，葉國南跟我講王錞錞跟他堂哥有房屋糾紛，請我去幫忙處理，當時我跟葉國南、吳建德一起到南投找王錞錞，我們找到王錞錞之後就一起談論如何處理，是葉國南帶我去跟王錞錞接觸，因葉國南之前有認識王錞錞，本案是葉國南交給我去辦的，葉國南跟我說王錞錞因祖產的問題看是否利用人際關係去與王錞錞的堂哥談，然後就把本案交給我，見面那一次就有收13萬元，地點是在南投王錞錞上班地點的附近麵攤，我們見面後葉國南有告訴王錞錞說本案就交給我處理，我沒有自稱是代書或者葉國南沒有介紹我是代書，葉國南跟我說叫我先去看看房子，看如何處理之後再向王錞錞報告，13萬元是葉國南之前就跟王錞錞談好的，王錞錞那天先在麵攤交3萬元給葉國南，談完之後王錞錞再去銀行領10萬元拿到車上交給我，葉國南叫我寫1張收據給王錞錞，我就寫收據給王錞錞，我都是留我的真實姓名及電話給王錞錞，王錞錞交10萬元給我，我馬上就把這10萬元再交給葉國南，我接受葉國南委託王錞錞的案子給我處理之後，我有真的去處理，我知道王錞錞堂哥的姓名，也有去現場看房子，只找王錞錞1次，隔1個多月我就離職了，我也有跟王錞錞講我要離職，後續的由葉國南處理，本案我沒有拿到分紅、車馬費等，我處理王錞錞這個案子沒有拍照，也沒有證據可證明。後來王錞錞若找不到葉國南就會打電話給我，我的電話號碼不曾換過，我沒有欺騙王錞錞的意思，我也不知道葉國南後來怎麼做，後來我賺不到錢離開誠都徵信社，自己創業等語（見偵卷第38頁、第39頁、第67頁至第69頁、原審卷第48頁、第49頁）；被告何傳權之辯護人則為其辯護稱：被告何傳權當時僅受僱於被告葉國南，為誠都徵信社員工，未曾向王錞錞表明其為代書，亦未曾聽王錞錞或被告葉國南稱被告何傳權為代書，亦未聽到被告葉國南向王錞錞表示：只需花費13萬元即可與代書被告何傳權代為取回祖產等語，被告何傳權雖有受被告葉國南之命前往臺中市○○○街查看屋況，回報被告葉國南，及向王錞錞收取13萬元，但隨即如數轉交被告葉國南，被告何傳權更如實告訴王錞錞其真實姓名及以自己名義申請之電話號碼，以方便雙方聯絡，後因被告葉國南遲遲未付薪水，被告何傳權即離職，根本不知道事後被告葉國南如何處理，事後王錞錞與被告何傳權聯絡，被告何傳權表示其已離職，後續處理不知情。衡情，若被告何傳權當時知悉被告葉國南有涉及詐欺行為，豈會告訴王錞錞真實姓名及以自己名義申請之電話號碼，足證被告何傳權與被告葉國南並無詐欺的犯意聯絡與行為分擔等語（見原審卷第55頁、第258頁、第360頁、本院卷第97頁、第98頁、第141頁、第142頁）。經查：
⒈被告葉國南部分：
被告林建誠於原審審理時證稱：向王錞錞收取300萬元前沒有事先跟葉國南講，是我自己拿走，是我個人行為等語（見原審卷第240頁至第243頁、第245頁），經核與被告葉國南前揭所辯相符，是並無證據可認被告葉國南就被告林建誠所為犯罪事實欄二附表編號5所示之詐欺取財犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，即難以被告葉國南、林建誠曾共犯犯罪事實欄二附表編號4、6至10所示之詐欺取財犯行，逕認此部分詐欺取財犯行亦係被告葉國南、林建誠共同為之。
⒉被告林建誠部分：
告訴人於原審審理時證稱：一開始是葉國南向我表示可以替我向全球統一集團及福田妙國求償遭詐騙財物，之後林建誠才出現，號稱他是福田妙國在大陸的陳處長，附表編號1至3所示3次款項都是葉國南出面向我收錢的，林建誠都沒有出現，是葉國南跟我聯繫的，款項及用途都是葉國南說的等語（見原審卷第343頁、第344頁）；被告葉國南於原審審理時亦證稱：附表編號1至3收款時林建誠沒有陪同我前往收款，我在收款前沒有與林建誠討論要以何名義向告訴人收款、收多少款項，都是我自己決定的，事後沒有把收到款項分給林建誠，第一張合約是我簽的，前面的款項是我收的，這3筆錢林建誠事先不知道我跟告訴人收，事後我也沒有分給他等語（見原審卷第346頁、第347頁）。是告訴人、被告葉國南上揭證述經核與被告林建誠前揭所辯相符，是並無證據可認被告林建誠就被告葉國南所為犯罪事實欄二附表編號1至3所示之詐欺取財犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，即難以被告葉國南、林建誠曾共犯犯罪事實欄二附表編號4、6至10所示之詐欺取財犯行，逕認此部分詐欺取財犯行亦係被告葉國南、林建誠共同為之。
⒊被告何傳權部分：
⑴被告葉國南受託處理代告訴人向全球統一集團及全安泰公司
求償事務期間之97年4月16日前約1個月聞悉告訴人另有坐落臺中市○○○街之祖產繼承糾紛，即向告訴人表示可代為處理該祖產繼承糾紛，約定費用13萬元，告訴人遂委託其處理此事，被告葉國南嗣授權被告何傳權處理此事，2人並於97年4月16日訂立授權書，相偕南下至南投市衛生所旁之麵攤與告訴人商談此事，且告訴人已給付13萬元等事實，業據告訴人證述於前，並為被告葉國南、何傳權所坦認，且有上述之授權書1紙在卷可憑（見他卷第16頁），自堪信為真實。
⑵被告葉國南於97年4月16日偕被告何傳權南下至南投市衛生
所旁之麵攤與告訴人商談告訴人所委託處理之祖產繼承糾紛事務時，被告何傳權未主動表示自己係代書，係被告葉國南曾向告訴人表示被告何傳權係誠都徵信社配合之代書，而被告何傳權未予以否認等情，業據證人即告訴人王錞錞於原審審理時證稱：當天在麵攤葉國南介紹何傳權是高明的代書，何傳權就附和葉國南說他會去處理，葉國南說何傳權是高明代書時，何傳權沒有反對的意思表示，何傳權有拿身分證出來讓我確認他是何傳權，沒有拿名片，我沒有向何傳權要代書名片，我不知道代書要拿名片等語（見原審卷第207頁至第209頁）；經核與被告葉國南於原審訊問時供稱：何傳權是我的員工，他去我的公司只有2、3週而已，剛好有一次王錞錞說有祖產糾紛的問題，當時我已經無法處理公司業務，所以我帶何傳權去見王錞錞，我向王錞錞介紹何傳權是我們公司裡面配合的代書，何傳權收了13萬元之後交給我，我再交回去給公司，公司負責人就是我，所以是交給我處理等語（見原審卷第120頁）情節相符，是此部分事實應堪認定。
雖被告葉國南嗣後翻異前詞，於原審準備程序時改稱：我沒有叫何傳權謊稱是代書，我是跟王錞錞說何傳權有辦法幫她處理祖產繼承糾紛，我有跟王錞錞說花13萬元可以幫她了解如何爭取祖產，她將13萬元一次給我，當時是在麵攤談的，我跟王錞錞說何傳權是公司的業務經理，對於代書方面的事情較了解，何傳權好像沒有拿證件給王錞錞看等語（見原審卷第138頁）；被告葉國南復於原審審理時證稱：何傳權當時是我公司員工，我們公司員工就是他負責廣告費給我們，我們負責辦公室給他，我向何傳權說我現在手頭上有一個CASE，你去看可不可以把它承接下來，所以我就帶何傳權去跟王錞錞碰面，吳沅樺開車，當天我與何傳權、王錞錞3人談祖產的時候，吳沅樺走來走去的，我跟王錞錞講說何傳權可以幫她找很強的代書去幫妳處理祖產問題，我沒有說何傳權是代書，也沒有提到何傳權是我公司員工，13萬元是何傳權跟王錞錞講的，當時好像是何傳權決定的，我們每一個CASE都是當事人談的，13萬元通通拿給我，何傳權還沒上班之前，就有來誠都徵信社，可是真正進入公司從頭到尾應該沒有超過1個月等語（見原審卷第236頁至第238頁），是關於被告葉國南於97年4月16日偕被告何傳權南下與告訴人商談告訴人所委託處理之祖產繼承糾紛事務時，被告葉國南究係以何身分介紹被告何傳權與告訴人認識一節，被告葉國南前後供述不一，其嗣翻異前詞，改稱未向告訴人表示被告何傳權係代書等語，顯是迴護被告何傳權之詞，自難憑採。另證人吳沅樺於原審理時雖亦證稱：當天我只是陪同葉國南、何傳權去找王錞錞，我事前事後都沒有聽到葉國南或何傳權都沒講過自稱是代書等語（見原審卷第225頁、第226頁），然其亦證述稱：葉國南、何傳權與王錞錞在麵攤談事情，我在旁邊，我不清楚他們談話內容，只知道大概是要辦房子的事情等語（見原審卷第226頁）；而被告葉國南亦證稱：當天我與何傳權、王錞錞3人談祖產的時候，吳沅樺走來走去的等語（見原審卷第237頁），足見證人吳沅樺於被告葉國南、何傳權與告訴人商討如何處理祖產繼承糾紛時，證人吳沅樺並未加入討論，僅在旁邊走動，等候，且不清楚其等談話內容，顯見證人吳沅樺並未全神貫注聽聞被告葉國南、何傳權與告訴人談話內容，縱其未聽聞被告葉國南、何傳權自稱代書，亦難認被告葉國南未曾向告訴人表示被告何傳權係代書之事實，而執為有利於被告何傳權之認定。故被告何傳權辯稱被告葉國南未向告訴人介紹其係代書等語，應與事實不符，並非可採。至於如前所述，告訴人雖亦證稱：被告葉國南介紹被告何傳權是高明的代書，被告何傳權就「附和」葉國南說他會去處理等語，惟告訴人委託被告葉國南處理祖產繼承糾紛，被告葉國南繼將之授權被告何傳權處理，被告何傳權、葉國南2人相偕南下與告訴人進一步商談此事，被告何傳權向告訴人表示其會去處理委託事務，並無悖於常情，其既未於被告何傳權以代書身分介紹其與告訴人認識後，進一步自稱其係代書，任職於何代書事務所，或遞上代書名片，或夸言其代書經驗豐富等舉動，僅消極未否認，未為反對之意思表示，向告訴人表示其會去處理委託事務，尚難逕認其有何「附和」被告葉國南對其身分不實介紹之意思，告訴人此部分證述，應屬個人臆測之詞，尚難憑採。
⑶被告葉國南於97年4月16日偕被告何傳權南下與告訴人商談
告訴人所委託處理之祖產繼承糾紛事務時，告訴人先於當日給付部分費用3萬元，被告葉國南嗣於97年11月13日向告訴人收取尾款10萬元一節，已經本院認定如上；又告訴人當日係將3萬元交付被告何傳權，被告何傳權旋將之交付被告葉國南一情，復經被告葉國南於原審審理時證述明確（見原審卷第231頁、第235頁、第238頁），是被告葉國南亦坦承被告何傳權並未拿走告訴人所交付之13萬元費用之事實（見原審卷第13 9頁），經核與被告何傳權辯稱其未分得告訴人委託處理祖產繼承糾紛事務之任何費用一節相符，被告何傳權此部分所辯，即非子虛，應堪採信。
⑷再者，如前所述，被告葉國南於原審訊問時供稱：何傳權是
我的員工，他去我的公司只有2、3週而已等語，其於原審審理時證稱：何傳權還沒上班之前，就有來誠都徵信社，可是真正進入公司從頭到尾應該沒有超過1個月等語，雖其就被告何傳權任職誠都徵信社期間一節，前後供、證述似有出入，然衡情，一般人對於特定事件中關於經過及細節之記憶，每每因時日經過而日趨模糊或遺忘，證人事後回憶所為之證述難免有模糊或前後齟齬之處，而被告葉國南上揭供、證述時已距離案發3年餘，是其此部分供、證述稍有歧異，此瑕疵實與常情無違，仍可依其供、證述認被告何傳權短暫任職誠都徵信社即離職之事實，是被告何傳權所辯其接下告訴人所委託之祖產繼承糾紛案件後不久即離職一節與事實相符，亦堪採信。
⑸按告訴人委託被告葉國南處理祖產繼承糾紛，被告葉國南雖
將之授權被告何傳權處理，被告何傳權、葉國南2人相偕南下與告訴人進一步商談此事，又被告葉國南以代書身分介紹被告何傳權與初次見面之告訴人認識時，被告何傳權未加以否認，然被告何傳權當時任職於誠都徵信社，受僱於被告葉國南，經被告葉國南授權處理告訴人祖產繼承糾紛事務，遂與被告葉國南南下與告訴人進一步討論處理事宜，其並未主動向告訴人誆稱其係代書，僅於被告葉國南以不實身分介紹其與該案委任人認識時，未積極澄清，消極不作聲，未為反對之意思表示，其動機、原因非僅詐騙一端，亦有可能係為顧全老闆顏面，不便當場拆穿被告葉國南謊言，令其等陷入尷尬之境地；又告訴人於原審審理時證稱：當天葉國南介紹何傳權給我認識時，何傳權有拿出身分證出來讓我確認是何傳權，我找不到葉國南時，可以聯絡上何傳權，何傳權大部分時間都有開機，問題是開了也不接，他說他在睡覺，或說他不方便接電話，叫我盡量不要打來等語（見原審卷第208頁至第210頁），是被告何傳權當時確實拿出身分證讓告訴人確認其真實姓名，且告訴人事後尚能以電話與被告何傳權取得聯繫，並無如被告葉國南失去聯繫之情形；甚者，被告何傳權並未向被告葉國南要求朋分告訴人所給付之任何費用，是果若被告何傳權對於被告葉國南欲以處理祖產繼承糾紛為由詐騙告訴人行為有犯意聯絡及行為分擔，被告葉國南既已佯稱被告何傳權係誠都徵信社配合之代書，被告何傳權何以不進而隱瞞自己真實姓名，其何以未與被告葉國南朋分詐騙所得，於告訴人交付款項，詐欺行為得逞後，何以仍接聽告訴人之電話？此均與詐欺犯罪之常態不符；參以被告何傳權任職誠都徵信社期間短暫，受託處理上開事務後未久即離職，並未接續與被告葉國南向告訴人收取尾款10萬元，且其因任職期間短暫致無法完成告訴人所委託之事務，亦與事理無違，從而，尚難僅依被告葉國南向告訴人誆稱被告何傳權係誠都徵信社配合之代書之際，未積極澄清，僅消極未予以否認，為反對之意思表示，及被告葉國南與何傳權嗣均未完成委託事務之處理，即認被告何傳權就被告葉國南此部分詐欺取財犯行有犯意之聯絡及行為之分擔。
⒋檢察官上訴意旨係以：依刑法第28條規定，二人以上共同實
行犯罪之行為者，皆為正犯。蓋以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。最高法院25年上字第2253號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號等判例均可資參照。⑴被告何傳權、葉國南主觀上意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，客觀上又共同前往詐騙被害人王錞錞並收取130,000元，確係詐欺之共同正犯無疑，縱被告何傳權、葉國南與被害人間關於行騙之細節陳述略有差異，亦不得據此即謂被告何傳權可脫免刑責。被告葉國南及何傳權事先即已基於詐欺之犯意聯絡並共同前往詐騙被害人，其詐欺手法係以營造使被害人陷於錯誤之情境為詐術並取信被害人，被害人已就其詐欺手法詳加描述，並非其個人臆測之詞，而被告何傳權告知被害人其真實姓名亦係為取信被害人，再觀之本件被告3人之詐騙手法，並非僅對被害人為單次詐欺為滿足，而係長期多次詐欺被害人，故方於詐騙被害人後還接聽電話，原審徒以此與所謂「詐欺犯罪之常態不符」而判決被告何傳權無罪（由原判決此種見解觀之，難道詐騙集團還要遵循一定的標準作業程序才構成詐欺犯罪嗎?），原判決認事用法實有違誤。⑵被告葉國南及林建誠基於詐欺之犯意聯絡共組詐騙集團，其犯意聯絡之內容本係多次詐騙被害人，並互相配合而為行為分擔，其行為模式每次或有些微差異，惟均係基於犯意聯絡而為之，依前開及相關判例見解，被告葉國南及林建誠本應就全部之犯罪行為負共同正犯之責任，初不以其每次均須前往取款或事後分得利益為必要。原判決就被告葉國南及林建誠前開不另為無罪之諭知部分，與上開實務見解相扞格，實有違誤。惟查：
⑴共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責
任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例要旨參照）。共同正犯之成立，須以有犯意之聯絡與行為之分擔為構成要件，又其具有共同犯罪之意思聯絡之事實，自應依積極證據認定之（最高法院83年度台上字第6016號判決要旨參照）。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限；若他犯所實施之行為，為其所不及知或難予預見者，自未可概以共同正犯論（最高法院82年度台上字第5141號判決要旨參照）。按如前所述，被告葉國南於97年4月16日偕被告何傳權南下與告訴人商談告訴人所委託處理之祖產繼承糾紛事務時，告訴人先於當日給付部分費用3萬元予被告何傳權，被告何傳權旋將之交付被告葉國南，嗣被告葉國南於97年11月13日單獨向告訴人收取尾款10萬元，是被告何傳權顯未取得告訴人委託處理祖產繼承糾紛事務之任何費用甚明。而從被告葉國南於原審證稱：被告何傳權任職期間不到1個月，他還沒有領薪水就離職了。因為我個人的問題，導致王錞錞這個案子停擺。（檢察官問：何傳權有幫王錞錞處理什麼問題？）對方的基本資料都有幫王錞錞調出來，比如說小孩子的戶籍之類的，他們的房子的地號之類的都有調出來等語（見原審卷第231頁、第232頁、第238頁）觀之，被告何傳權任職誠都徵信社期間甚短，且有為調取資料之部分事務，並於受託處理上開事務後未久即離職，被告何傳權復以真實姓名、聯絡電話與告訴人接洽，實難遽認其事先即與被告葉國南有何詐欺告訴人之犯意聯絡，檢察官上開上訴意旨，僅屬推論之詞，並未積極舉證，自不可採。
⑵共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行
為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責（最高法院97年度台上字第244號判決要旨參照）。如前所述，被告葉國南所為犯罪事實欄二附表編號1至3所示之犯行，及被告林建誠所為犯罪事實欄二附表編號5所示之犯行，均係被告葉國南、林建誠個人單獨所為，其等亦未因此朋分此部分詐欺所得，復查無其他積極證據足資證明被告葉國南、林建誠就犯罪事實欄二附表編號1至3、5所示之犯行有何犯意之聯絡及行為之分擔，自不得遽論以共同正犯，檢察官上開上訴意旨，僅屬臆測之詞，並未積極舉證，亦不可採。
⒌綜上所述，依公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚
未達於一般之人均可得確信被告葉國南有犯罪事實欄二附表編號5、被告林建誠有犯罪事實欄二附表編號1至3、被告何傳權有犯罪事實欄一所示之詐欺取財罪犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足以證明此部分被告3人分別有公訴人所指之上揭詐欺取財犯行，檢察官上訴猶執前詞，並未提出新事證以供本院調查，本院參酌現存之證據，認為尚不足以證明被告3人確有公訴意旨所指之上開犯行，是被告3人此部分之犯行尚屬不能證明。原審以不能證明被告3人犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告何傳權無罪之判決，復認被告葉國南、林建誠此部分詐欺取財犯行，因檢察官認與前揭論罪科刑之詐欺取財犯罪事實部分有接續犯之實質上一罪關係，是就此部分爰均不另為無罪之諭知。經核原審上開認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告3人予以論罪科刑，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、原判決有下列應予更正或補充之處：㈠被告葉國南、林建誠所為如犯罪事實欄二附表編號8所示之
詐欺取財所得130萬元，原審以無法得知被告葉國南、林建誠朋分比例，故以被告2人均分計算其等此部分詐得之款項（見原判決第10頁所載）。惟被告葉國南、林建誠於原審及本院均無法一致供稱其等此部分金額如何朋分（見原審卷第243頁、第247頁、本院卷第127頁），且因時隔甚久，自無法強求其等必為正確之計算，遂以其等此部分朋分金額不詳為認定。
㈡被告林建誠供稱其於原審辯論後，迄本院辯論前，尚有每月
給付告訴人1萬元，此亦經告訴人陳明在卷（見本院卷第90頁），惟此乃被告林建誠依臺灣南投地方法院100年度司附民移調字第2號調解成立筆錄內容履行而已，原審量刑亦已有審酌此調解成立之事由，且被告林建誠本件詐得之款項高達約6百餘萬元，其事後僅依上開調解成立內容每月給付1萬元予告訴人，顯難以此獲得較原審量刑為輕之寬宥，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 101 年 5 月 23 日附表：
┌──┬─────┬──────┬─────────┬──────────┬──────────┐│編號│出面取得詐│告訴人交付財│告訴人交付財物地點│告訴人交付之財物（現│被告2 人朋分情形 ││ │欺財物者 │物時間 │ │金/新臺幣） │ │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│1 │葉國南 │97年11月4日 │南投市衛生所旁 │120萬元 │葉國南並未與林建誠朋││ │ │ │ │ │分。 │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│2 │葉國南 │98年4 月24日│同上 │60萬元 │葉國南並未與林建誠朋││ │ │ │ │ │分。 │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│3 │葉國南 │98年7月16日 │同上 │80萬元 │葉國南並未與林建誠朋││ │ │ │ │ │分。 │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│4 │林建誠 │97年11月21日│同上 │44萬元 │葉國南分得30萬元，林││ │ │ │ │ │建誠分得14萬元。 │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│5 │林建誠 │97年12月8日 │同上 │300萬元 │林建誠並未與葉國南朋││ │ │ │ │ │分。 │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│6 │林建誠 │98年2月16日 │同上 │135萬元 │葉國南分得60萬元，林││ │ │ │ │ │建誠分得75萬元。 │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│7 │林建誠 │98年3月13日 │同上 │56萬元 │葉國南分得20萬元，林││ │ │ │ │ │建誠分得36萬元。 │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│8 │林建誠 │98年5月13日 │同上 │130萬元 │林建誠與葉國南朋分，││ │ │ │ │ │朋分金額不詳。 │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│9 │林建誠 │98年7月10日 │同上 │60萬元 │葉國南分得20萬元，林││ │ │ │ │ │建誠分得40萬元。 │├──┼─────┼──────┼─────────┼──────────┼──────────┤│10 │林建誠 │98年9月14日 │同上 │152萬元 │葉國南分得50萬元，林││ │ │ │ │ │建誠分得102萬元。 │└──┴─────┴──────┴─────────┴──────────┴──────────┘