臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第641號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 劉家豪
陳玫如宋貴義張韶岑上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院101 年度易字第271號中華民國101年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第10114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：
（一）按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49 號 判決參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於1 個賭博之決意，發為1個賭博之行為，即成立刑法第266 條第1 項之賭博罪及第268 條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年台非字第18號判決同此見解）。
又臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號之審查意見認為：「按電子遊戲場業之經營，非僅單純擺設電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。」（臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第200 號、96年度上易字第719 號、96年度上易字第1536號、臺灣高等法院95年度上易字第702 號、95年度上易字第1056號刑事判決，復同認定提供電子遊戲機對賭之人構成刑法第
268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪）。本案被告劉家豪為「奇美電子遊戲場」之經營者，雇用被告陳玫如、宋貴義及張韶岑等人，並在該遊藝場內公眾得出入之場所擺放電子遊戲機具合計45臺，供不特定之賭客賭博，而業者或可調整機檯內部零件，產生所預定之勝率，或於設計程式之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，並非純粹射倖性，否則擺放電子遊戲機者或提供場所擺放者，當無可能會在沒有把握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定花費資金購買、租用遊戲機臺或提供場所擺放，以藉此獲利; 益徵渠等確有營利之意圖。是故被告等4 人意圖營利，在公眾得自由出入之場所，擺放賭博性電子遊戲機，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與之對賭財物，係一行為觸犯刑法第266 條第1 項之賭博罪及第268 條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯。
（二）再者，刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，所處刑度相較同法第268 條圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，甚為輕微。可見立法者對於在公共場所或公眾得出入場所賭博的賭客，認為渠等可非難性較輕，至於意圖營利而提供賭博場所或招集賭博之人，因職業化、地下化的賭博行為，造成社會危害較大，所以可責性較高。本案扣案之電子遊戲機具多達45臺，規模不可謂不大，按其情節已非偶發性的賭博行為，而是利用電子遊藝場的特性，吸引不特定之賭客把玩電子遊戲機，此種利用賭博性電子遊戲機含有較高勝率程式來賺取暴利之行為，實與經營職業賭場之莊家無異。原審未能發覺此一現象，僅依較輕之普通賭博罪處罰擺放賭博性電子遊戲機之人，將無法杜絕此類犯罪，有變更法律見解之必要。
（三）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：
（一）本案原審判決認定被告劉家豪、陳玫如、宋貴義、張韶岑均係共同犯刑法第266 條第1 項之賭博罪，被告劉家豪量處罰金新臺幣（下同）3 萬元，如易服勞役，以1千元折算壹日，扣案如原判決附表編號1 至16、編號18至27、編號29至30、編號32至62、編號65所示之物均沒收；被告陳玫如量處罰金1 萬5 千元，如易服勞役，以1千元折算壹日，扣案如原判決附表編號1至16、編號18至27、編號29至30、編號32至62、編號65所示之物均沒收；被告宋貴義量處罰金1萬5千元，如易服勞役，以1千元折算壹日，扣案如原判決附表編號1至16、編號18至27、編號29至30、編號32至62、編號65所示之物均沒收；被告張韶岑量處罰金1萬5千元，如易服勞役，以1千元折算壹日，扣案如原判決附表編號1至16、編號18至27、編號29至30、編號32至62、編號65所示之物均沒收。原審判決對於認定被告等犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則，自無不合。
（二）本案原審判決書理由欄「肆、不另為無罪之諭知部分」已明確載述如次：
１按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利
聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，而於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268 條所規定之意圖營利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，若繫於射倖性質，則非刑法第
268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。至於供賭博之機具本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭博時並非一定有利可圖）。換言之，即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定（亦即在對賭當下，店家並非絕對獲勝），其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，尚難因長久機率累積之結果，該賭博性電子遊戲機必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268 條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第268 條之罪。且向來審判實務均認為，因輸贏之機率不確定，應僅構成刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪或刑法第267 條之常業賭博罪（司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨參照），此項見解，縱於新法修正後，仍未改變（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號參照）。
２又按刑法第1 條所規定之罪刑法定原則，為刑法最重要
之概念，亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因民國95年7 月1 日修正施行之刑法，刪除同法第267 條之常業賭博罪，而因往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞格之刑法第266 、267 條與刑法第268條之關係，於此類案件之適用上，產生混淆之現象。然此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，而無法符合罪刑相當，本應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖。而刑事審判本應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且依前揭說明，無論從文義解釋、體系解釋、立法解釋或目的解釋之角度觀之，均無從認定刑法第
268 條有可適用於本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268 條之規定。
３從而，本案被告劉家豪、陳玫如、宋貴義、張韶岑4 人
雖有利用電子遊戲機與他人為賭博財物之犯行，然渠等
4 人純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則渠等
4 人顯係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，渠等4 人本身即具賭者之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，均非屬對向犯），並非另以「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲取具體之利益或對價，自與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。復無其他積極之證據足以證明被告劉家豪、陳玫如、宋貴義、張韶岑4 人有從中收取任何場地費或抽頭費以圖利，自不能遽論以刑法第268 條之罪，且若此部分構成犯罪，與原審經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，業經敘明甚詳。
（三）是檢察官上訴意旨仍認上開被告4 人得調整電子遊戲機具內之程式設計，以獲較高之勝率，並藉此得利，並以該電子遊戲場之規模較大，所生危害及可責性均高，若未適用刑法第268 條論罪，僅認刑法第266 條第1 項之賭博罪，無法杜絕該種犯罪云云，為無理由。
四、原審認被告4 人等之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第452條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告陳玫如、宋貴義、張韶岑前均無任何犯罪科刑紀錄，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，然劉家豪、陳玫如、宋貴義、張韶岑4 人竟藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，不僅破壞社會秩序及善良風氣匪淺，亦助長國人投機僥倖心理，所為實不足取，及本件扣案之賭博性電子遊戲機數量非少、賭博之時間非長，被告劉家豪為該電子遊戲場之負責人、被告陳玫如、宋貴義、張韶岑為受僱之店員，且渠等4 人均能坦承犯行，態度尚佳，暨審酌被告劉家豪大專畢業之智識程度、經濟狀況小康，被告陳玫如高中肄業之智識程度、經濟狀況勉持、被告宋貴義高職肄業之智識程度、經濟狀況勉持、被告張韶岑高中畢業之智識程度、經濟狀況小康等一切情狀，分別量處被告劉家豪罰金3 萬元，被告陳玫如、宋貴義、張韶岑罰金各1 萬5 千元，並均諭知易服勞役之折算標準，經核原判決認事用法及量刑，並無不合。檢察官仍以被告等均另構成刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪，且應以該罪處斷為由提起上訴，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 許 文 碩法 官 高 思 大以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 宜 汝中 華 民 國 101 年 10 月 17 日