臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第671號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳金令選任辯護人 涂逸奇律師
張慶宗律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第293號中華民國101年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第1906號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳金令共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、陳金令前於民國98年 9月間，因擔任酒店公關小姐，與謝旭圳等人及call客秘書共同向被害男子騙取財物，涉犯詐欺取財案件，甫經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年 8月28日，以99年度偵字第8169號、第 10532號追加起訴，並經臺灣臺北地方法院於100年3月14日99年度易字第2513號判決判處應執行有期徒刑8月，緩刑2年，經檢察官上訴後，臺灣高等法院 100年度上訴字第1381號判決以陳金令向被害人共詐騙得款1113萬元，至少獲取111萬3千元之款項，且均未與被害人和解，原審僅以其認罪，即未附任何條件諭知緩刑2 年，顯有未洽，乃撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑 8月，緩刑 2年，並向公庫支付新臺幣（下同）16萬元確定。其於所參與之前揭詐騙集團遭破獲並經檢察官於99年 8月28日向臺灣臺北地方法院追加起訴後，猶不知悔悟，復加入詐騙集團，並與負責指揮小姐之處理臺灣事務之人、姓名、年籍不詳之成年女子及其他（包括大陸方面）詐欺集團成年成員間，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，由該不詳姓名之成年女子佯為戴金德認識之酒店小姐「林雅惠」，於99年12月間至100年1月初之期間，使用門號0000000000號行動電話撥找戴金德，向戴金德訛稱：其向酒店借款36萬元，且與酒店客人發生衝突，遭解職，需賠償40萬元，如無法清償，將被送至應召站云云，要求戴金德幫忙償付76萬元，戴金德信以為真，乃向花旗銀行貸款76萬元，並於 100年1月5日14時許，在臺中市烏日區高鐵站附近之活動廣場，將該貸得之76萬元現金交予佯為「林雅惠」之陳金令。翌日後，戴金德與佯稱「林雅惠」之不詳姓名成年女子聯絡，詢問後續結果，因佯稱「林雅惠」之該女子向戴金德佯稱：其尚有積欠同事另筆28萬5000元款項待償還，並要求戴金德幫忙償付28萬 5千元云云，惟戴金德察覺有異，始進行蒐證，錄下佯稱「林雅惠」之女子於 100年1月8日15時33分許對其提及28萬5000元、28萬元欠款之通話內容，並要求佯稱「林雅惠」之女子南下臺中商量此事，嗣戴金德於100年1 月9日13時許，在烏日高鐵站與佯稱「林雅惠」之陳金令碰面後，陳金令提及其再向公司借28萬 5千元還姐妹，還要再跟戴金德拿28萬 5千元，與之前佯稱「林雅惠」之女子之說法相符，陳金令並又再向戴金德佯稱：要再加 8萬元之離職手續費云云，戴金德始發現受騙，而未再交付款項予陳金令，並隨即將陳金令載往臺中市政府警察局烏日分局烏日派出所報警處理。
二、案經戴金德訴由臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第 166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第 248條第 1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，另詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人即告訴人戴金德於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，惟前揭證人未經聲請傳喚詰問，按上開證人於檢察官偵查中，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即告訴人戴金德於警詢中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，又戴金德之大肚郵局儲金簿影本、花旗銀行卡友吉享貸申請暨約定書影本、錄音光碟及錄音譯文等，其性質亦屬傳聞證據，惟查無符合同法第15
9 條之1至之4等四條之情形，且上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、上訴人即被告陳金令（下稱被告）及辯護人等人表示意見。檢察官、被告及其辯護人已知上開筆錄及證物乃傳聞證據，惟均同意作為證據，又本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人即告訴人戴金德於警詢中之證言及戴金德之大肚郵局儲金簿影本、花旗銀行卡友吉享貸申請暨約定書影本、錄音光碟及錄音譯文等，自均具有證據能力。
三、再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本件卷附戴金德手機翻拍照片（見 100年度偵字第1906號卷第29頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經列印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦白承認（見原審卷第36頁背面、第41頁及本院卷第55頁反面至56頁），核與證人即告訴人戴金德於警詢及偵查中證述遭詐騙之情節相符（見 100年度偵字第1906號卷第13至16頁，第75至81頁），並有戴金德之大肚郵局儲金簿影本、花旗銀行卡友吉享貸申請暨約定書影本、戴金德持用之手機畫面翻拍照片、錄音光碟及錄音譯文等在卷可稽（見 100年度偵字第1906號卷第34至35頁、第155至158頁、第29頁及原審卷第43至71頁），而上開錄音光碟經原審當庭播放，被告坦承 100年1月9日下午之錄音內容確為其與被告間之談話，此有原審之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第30至36頁），而依被告與告訴人間之談話內容觀之，顯與被告及姓名年籍不詳之女子對話內容互核相符，足認被告與該姓名年籍不詳之女子均係詐騙告訴人金錢之共犯，是以被告之自白核與事實相符，堪予採信。本件事證已臻明確，被告上揭詐欺取財犯行堪予認定。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡該詐騙集團之不詳姓名、年籍之成年女子佯為告訴人認識之
酒店小姐「林雅惠」，向告訴人訛稱：其向酒店借款36萬元，且與酒店客人發生衝突，遭解職，需賠償40萬元，如無法清償，將被送至應召站云云，要求告訴人幫忙償付76萬元，告訴人信以為真，乃向花旗銀行貸款76萬元，並於100年1月
5 日14時許，在臺中市烏日區高鐵站附近之活動廣場，將76萬元現金交予佯為「林雅惠」之被告。翌日告訴人與佯稱「林雅惠」之不詳姓名成年女子聯絡，詢問後續結果，因佯稱「林雅惠」之該女子向告訴人佯稱：其尚有積欠同事另筆28萬5000元款項待償還，並要求戴金德幫忙償付28萬 5千元云云，嗣告訴人於100年1月 9日13時許於烏日高鐵站與佯稱「林雅惠」之被告見面後，被告又再向告訴人佯稱因其再向公司借28萬5千元還姐妹云云，故還要再跟告訴人拿28萬5千元，並須再加 8萬元之離職手續費，惟因與被告先前說其沒有其他負債不符，告訴人始未再交付28萬 5千元予被告，被告因而未再詐騙得逞，被告及其所與詐欺集團成員先後向告訴人詐騙款項，其等犯行乃係在密切接近之時地實施，侵害同一個財產法益，依一般社會觀念，前開數行為，在刑法評價上，應將之視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為即一個詐欺取財既遂犯行予以評價，故為接續犯，應僅論以一詐欺取財既遂罪。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（參照最高法院28年上字第3110號判例、94年度台上字第5266號、96年度台上字第4519號判決意旨）。又刑法上所謂共同實施，並不以參與全部犯罪行為為必要，其分擔實施一部分行為者，仍屬共同正犯（最高法院46年台上字第1304號判例參照）。而被告所加入該詐欺集團，係由姓名、年籍不詳之成年女子負責撥打電話予告訴人，佯與告訴人培養感情，致告訴人陷於錯誤，主觀上誤認其與該女子已成為未婚夫妻之親密關係，再由該女子以欠酒店錢及須賠償他人金錢，否則將被送入應召站等為由，並搏取被害人之同情，再由負責指揮小姐之人指派被告出面與告訴人見面，並配合該女子於電話中之詐術，使告訴人陷於錯誤而交付財物予被告，該詐騙集團乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告於參與該詐騙集團期間，雖僅見過負責指揮小姐之處理臺灣事務之人，而與該打電話與告訴人之姓名、年籍不詳之成年女子僅通過話而未見過面，然被告及該姓名、年籍不詳之成年女子等各自與負責指揮小姐處理臺灣事務之人及其他（包括大陸方面）詐欺集團成年成員間，有詐欺取財之犯意聯絡，被告自與上開詐欺集團成員相互間，具有詐欺取財之犯意合致，揆諸上開說明，被告於加入本案詐欺集團期間，與上開詐欺集團姓名、年籍不詳之成年女子、負責指揮小姐之處理臺灣事務之人及其他（包括大陸方面）之詐欺集團成年成員間具犯意之聯絡，而屬共同正犯。是被告與不詳姓名年籍之成年女子、負責指揮小姐之處理臺灣事務之人及其他（包括大陸方面）之詐欺集團成年成員間，均有犯意聯絡，均應成立共同正犯。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟查：
被告於加入本案詐欺集團期間，與上開詐欺集團姓名、年籍不詳之撥打詐騙電話之成年女子、負責指揮小姐之處理臺灣事務之人及其他（包括大陸方面）詐欺集團成年成員間均具有犯意之聯絡及行為之分擔，而屬共同正犯，原審判決僅認定被告與另一不詳姓名之成年女子為共同正犯，尚有未洽。
㈡對於上訴理由之審酌：
⒈檢察官上訴意旨略以：被告雖坦承犯行，惟告訴人遭被告詐
騙時，已係年逾65歲之人，被告竟狠心欺騙，且告訴人遭詐騙之款項高達76萬元，被告之行為侵害告訴人之財產法益非輕，又被告迄今尚未與告訴人達成和解，未見被告有絲毫悔悟之心，另政府耗費龐大資源，再三宣導，希望減輕民眾遭詐騙集團詐騙而受害，然被告無視於政府相關單位之宣導，利益薰心之下，竟仍參與本件詐欺犯罪，其惡性非輕，原判決實有量刑過輕而難收矯正之情事，不符比例及公平原則，難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
⒉被告上訴意旨略以：被告並非本件詐欺主謀，分得之利益並
非76萬元，而僅占7萬6千元，於犯後坦承全部犯行以節省司法資源，足證被告確已具悔意，與其他相似案件之主犯成員之囂張行逕大相逕庭，被告一人獨自負擔家庭生活開支，且胞姊因患有精神分裂症，多年來係仰賴被告提供生活支助，經濟負擔沈重，又被告於原審審理時雖未能即時與告訴人達成和解，惟被告現已與告訴人達成和解，原審未審酌上情，判處被告有期徒刑 9月，顯然過重，請鈞院審酌上情，撤銷判決並從輕量刑等語。
⒊惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原判決審酌被告參與詐騙集團之程度及所從事之詐騙行為，復審酌告訴人受害金額達76萬元，及被告犯後於警詢、偵查及原審第一次行準備程序時均矢口否認犯行，直至原審於第二次行準備程序並勘驗錄音光碟後，被告始坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑 9月，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未有失之過重之情事，縱未及審酌被告事後有與告訴人達成和解之情事，亦難遽指為違法，是被告上訴請求從輕量刑，及檢察官上訴請求從重量刑，均難認有理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告本應循正途獲取穩定之經濟收入，竟因圖謀非法所得而參與詐騙集團，價值觀念已有嚴重偏差，被告前於98年 9月間，因擔任酒店公關小姐，與謝旭圳等人及call客秘書共同向被害男子騙取財物，涉犯詐欺取財案件，甫經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年 8月28日，以99年度偵字第8169號、第 10532號追加起訴，其於所參與之前揭詐騙集團遭破獲並經檢察官追加起訴後，猶不知悔悟，復加入詐騙集團，及其參與詐騙集團之程度，所從事之詐騙行為，告訴人受害金額達76萬元，暨被告犯後於警詢、偵查及原審第一次行準備程序時均矢口否認犯行，直至原審於第二次行準備程序並勘驗錄音光碟後，被告始坦承犯行之犯後態度，又被告於原審判決後已與告訴人成立和解，願賠付告訴人79萬 5千元，被告並已先匯款賠償告訴人30萬元及101年7月之分期款1萬5千元，其餘金額則自101年8月至104年3月止，按月匯款1萬5千元至告訴人指定帳戶（見本院卷第60至62頁、第72頁之債務清償協議書及被告所匯之30萬元、1萬5千元之郵政國內匯款執據）及告訴人具狀表示願原諒被告並請從輕量刑等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。
㈣扣案之行動電話1支（序號：000000000000000、含門號0000
000000號SIM卡1張）雖係被告所有，惟被告否認撥打該行動電話詐騙告訴人或以之與詐騙集團成員聯絡，陳稱：我沒有拿扣案的行動電話來與告訴人聯絡與行騙，該電話亦無與詐騙集團聯絡等語（見本院卷第40頁反面），且亦無其他積極證據足以證明該扣案之行動電話係被告詐騙告訴人所用之物或與詐騙集團成員聯絡之物，自無從依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 101 年 7 月 19 日附錄論罪科刑法條刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。