臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第607號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 温傳正選任辯護人 陳武璋律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院 100年度易字第2268號中華民國101年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第10332號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
温傳正犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應依附件即臺灣高等法院臺中分院101年度附民字第132號調解筆錄所示內容，履行約定。
事 實
一、温傳正係崗石廣告有限公司（下稱崗石公司）之負責人（原負責人為李秋雲，民國99年8月3日變更為温傳正），崗石公司於99年6月1日與世界鴻廣告事業股份有限公司（下稱世界鴻廣告公司）簽訂承攬房屋銷售委託書，約定由崗石公司以人力派遣方式承攬世界鴻廣告公司「櫻花草葉集」之房地銷售事宜，銷售期間 2月，期滿續行簽約，合計銷售期間至99年12月31日止。期間，温傳正於99年 7月18日借用其妹婿李鴻銘之名義，以總價新臺幣（下同）1032萬元購入上開「櫻花草葉集」建案坐落臺中市○區○○○段148之7地號土地，建號9846號，門牌號碼臺中市○區○○路○○號8樓之5之房地及車位（下稱系爭房地），建物完成日期為99年10月15日，建物於99年11月 9日辦理第一次登記為櫻花建設股份公司所有，於99年11月24日因賣賣移轉登記為名義人李鴻銘所有，並於99年11月25日以系爭房地向渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）抵押貸款 824萬元（設定最高限額抵押權擔保債權總金額 989萬元，抵押債務名義人為李鴻銘）。因趙玉瑾、劉文山於99年 9月19日前之99年間某日至上開「櫻花草葉集」建案銷售中心參觀，惟不滿意現場銷售之樓層，因温傳正另承接大里地區之建案，積欠包商款項，急須款支付，且無確切之還款來源，竟意圖為自己不法之所有，隱瞞上開8樓之5之房屋其為真正所有人，且其資金週轉困難，欲取得款項以週轉資金之情形，出示上有「櫻花草葉集執行副總」温傳正之名片予趙玉瑾、劉文山，並透過不知情之銷售小姐徐子晴向趙玉瑾、劉文山佯稱上開8樓之5房屋係屋主購買後欲轉售，致不知情之趙玉瑾、劉文山陷於錯誤，誤以為交易安全無虞，依約交付款項後，賣方會依約交付系爭房地之完整所有權（即其上無任何抵押權設定之所有權），而同意以總價1199萬5千元購買，並於99年9月19日、20日分別交付訂金 6萬元、24萬元，由不知情之現場銷售人員林品洋收受後轉交温傳正，再於99年9月29日、12月4日由温傳正代李鴻銘與趙玉瑾、劉文山簽訂買賣協議書、不動產買賣契約書，且趙玉瑾、劉文山又於9月29日、10月6日、12月 4日交付面額各90萬、120萬、149萬 5千元之支票予温傳正，由温傳正提示兌現；上開房地於99年12月 6日辦理過戶完畢後，趙玉瑾、劉文山再於12月22日交付面額500萬元之支票1紙予不知情之代書陳虹如轉交温傳正，趙玉瑾、劉文山並於10
0 年1月9日再給付尾款10萬元予温傳正，温傳正則於同日在不動產買賣契約書付款備註欄註明「貸款未核撥，待賣方回國辦理塗銷後，始核撥貸款」，意即表示待賣方回國後辦理塗銷抵押權，趙玉瑾、劉文山再撥款貸款 300萬元，趙玉瑾、劉文山前後共計交付價款899萬5千元，惟温傳正取得上開款項後，旋用於清償前積欠大里工地之款項，非僅未辦理抵押權塗銷，亦未將上開取得款項899萬5千元中應用以清償抵押貸款之 521萬9200元清償予本件抵押債權銀行之渣打銀行，合計温傳正共詐得之款項為521萬9200元（因於99年1月 9日止，温傳正尚積欠渣打銀行抵押貸款 821萬9200元，扣除趙玉瑾、劉文山尚未支付之上開世華銀行撥款貸款 300萬元部分，尚有 521萬9200元，從而，温傳正之前已向趙玉瑾、劉文山收取款項899萬5千元中，應將其中 521萬9200元用以清償渣打銀行之抵押貸款821萬9200元中之521萬9200元，起訴書認温傳正意圖為自己不法所有而取得之款項 510萬元係屬誤載）。嗣經趙玉瑾、劉文山多次催促辦理無著，温傳正迄今均未辦理上開債權銀行渣打銀行之房地最高限額抵押權之塗銷登記，趙玉瑾、劉文山始知受騙。
二、案經趙玉瑾、劉文山訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第 159條第 1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之 4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院均表示同意或不爭執本件被告以外之人於審判外之陳述具證據據能力（上訴卷第
75、76頁），且於言詞辯論終結前均未就下列引為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述爭執證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是此部分均具證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告温傳正固坦承借用李鴻銘名義購買訂購臺中市○區○○路○○號8樓之5之房屋、土地及車位即系爭房地，並以系爭房地向渣打銀行抵押貸款824萬元，嗣再以1199萬5千元出售予告訴人趙玉瑾、劉文山之事實，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊無詐欺意圖，已將系爭房地依約辦理過戶及交屋，僅應塗銷抵押權800多萬部分，告訴人已支付500多萬，但尾款 300萬尚未交付。本件不動產欠款的人是李鴻銘，不是告訴人云云。惟查：
一、告訴人趙玉瑾、劉文山購買系爭房地之過程，係渠等至「櫻花草葉集」之銷售中心參觀後，因當場無滿意樓層，嗣經銷售小姐徐子晴以電話通知系爭房地要賣，告訴人等認地點、價格可接受而同意買受，被告温傳正曾出示名片，伊等只知被告是銷售公司的執行副總，從頭到尾被告均未表示其係系爭房地之實際所有人等情，業據告訴人趙玉瑾於偵查及原審審理中證述綦詳，被告對此亦不爭執，並有告訴人所提之訂購房屋預約單、買賣協議書、不動產買賣契約書等各 1份、被告名片影本 1紙在卷可稽。又系爭房地為被告借用李鴻銘之名義登記，實際出資人為被告，亦據被告陳明在卷，核與證人李鴻銘於原審審理時到庭證稱之情節相符，堪認屬實。
二、又告訴人趙玉瑾、劉文山於99年 9月19日、20日分別交付訂金 6萬元、24萬元，由不知情之現場銷售人員林品洋收受後轉交温傳正，並於99年9月29日、12月4日由被告代李鴻銘與之簽訂買賣協議書、不動產買賣契約書。嗣再依上開協議書之約定，於9月29日、10月6日、12月 4日交付付款人國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）中臺中分行面額各90萬、120萬、149萬5千元之支票予温傳正，系爭房地於99年12月6日辦理過戶予趙玉瑾、劉文山完畢後，趙玉瑾、劉文山復於12月22日交付面額 500萬元之支票予不知情之代書陳虹如轉交温傳正，趙玉瑾、劉文山並於 100年1月9日再給付尾款10萬元，温傳正並於上揭買賣契約書付款備註欄載明待賣方回國後辦理塗銷抵押權登記後，再撥款貸款 300萬元，告訴人趙玉瑾、劉文山前後共計交付價款899萬5千元等情，亦據被告於本院自承在卷（上訴卷第76、112、113頁），並有上開卷附訂購房屋預約單、買賣協議書、不動產買賣契約書等上之簽收註記、付款備註欄之記載（偵卷第14頁）及告訴人等交付之面額90萬、120萬、149萬5千元、500萬元之支票影本在卷可稽；而前開面額120、149萬5千元、500萬元之支票均由被告温傳正兌領，並存入被告國泰世華銀行帳號000-00-000000-0號帳戶，該120萬元票款於99年10月 7日存入後，旋於同日匯出110萬元，面額149萬5千元之票款於99年12月6日存入被告上開帳戶後，亦於同日轉開本支99萬元，匯出27萬5千元，另提領現金20萬元，另面額500萬元之票款，於99年12月22日存入被告上開銀行帳戶後，亦旋於同日匯出 499萬元，有國泰世華銀行西屯分行100年6月10日國世西屯字第1000000107號、健行分行100月6月14日國世健行字第2370010000087號函、中臺中分行100年6月14日國世中臺中字第1000000114號函文附於偵卷及被告國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶存摺影本在卷可稽（見原審卷第 79-80頁）。而被告於原審審理時自承：該 500萬元票款，因其他工地有用錢，還有另外的代銷案要支付開銷，所以拿去墊付，例如支付員工薪水、租金等等，是在大里德芳新世紀的代銷案，那個銷案因為之前有欠款，就挪用過去。入帳 120萬元後，當日匯出 110萬是給付大里工地的開銷，票款149萬5千元也是支付大里工地的開銷等語（見原審卷第126頁反面、第144頁），顯見被告經濟上已有急需款項清債之窘迫情形。再被告於本院自承：本應先塗銷抵押權800多萬元，其中500多萬元告訴人已經給伊等語在卷（上訴卷第 112頁），復佐以系爭房地屆至100年1月9日止，其上尚積欠債權銀行渣打銀行821萬9200元抵押借款，亦有渣打國際商業銀行股份有限公司 100年12月30日渣打商銀 SCBCL字第1001018635號函附之放款客戶往來明細可佐（上訴卷第 165頁），自為被告知之甚詳，則被告倘無意圖為自己不法所有之詐欺犯意，其明知自己經濟狀況不佳，並無其他確切之還款來源得清償積欠渣打銀行之抵押貸款，且自己出售系爭房地負有償還抵押貸款以辦理塗銷抵押權而移轉系爭房地完整所有權之義務，因告訴人尚有
300 萬元款項尚未支付，被告至少亦應將已向告訴人收取之
899 萬5千元之521萬9200元，用於清償積欠渣打銀行之抵押貸款821萬9200元中之521萬9200元，然被告捨此不由，竟將告訴人所交付之款項全數挪為他用，再於 100年1月9日之本件買賣契約書付款備註欄自書載明「須待賣方回國後辦理塗銷後，始核撥貸款」（指賣方先辦理塗銷抵押權後，買方始將餘額即貸款 300萬元撥付予賣方），既未將告訴人等給付之價款共計 899萬5千元之521萬9200元用於清償前揭抵押借款債務，亦未如其於 100年1月9日在契約付款備註欄所載之先行辦理塗銷抵押權，反而將向告訴人交付之價款用於清償前積欠之工地款項，顯見其於訂約之初，明知自己經濟狀況不佳，且自己係系爭房地之實際所有人，仍刻意隱瞞其事，而以本件買賣契約出售其上有高額抵押貸款之系爭房地，向告訴人等收取系爭房地完整所有權（即其上無抵押權）之買賣對價之款項，以供自己週轉，實則無意清償積欠渣打銀行之抵押貸款以塗銷抵押權，其具意圖為自己不法所有之詐欺犯意甚明。雖被告温傳玉辯稱：伊原先打算收取大里工地之佣金償付抵押貸款云云，然其亦自承當時並沒有結算佣金可以確定入帳，賣的好才有佣金入帳等語（見原審卷第 144頁），再觀諸其前或允諾告訴人最遲於100年4月29日前清償，嗣於原審準備程序中復表明可於 100年11月15日前清償，嗣再稱可以於12月底前清償，惟迄原審言詞辯論期日時仍未清償，並陳稱：大里尾款尚未給付，所以沒辦法履行等語（見原審卷第 187頁），則被告温傳正先以系爭房地貸得高額款項，再出售系爭地取得價款，而其斯時既有資金困窘之情狀，且在無確切進帳情形下，仍將收取之價款用於清償己身債務，則其主觀上刻意利用出售本件房地收取價款另挪他用，不依約辦理償還抵押貸款，其具意圖為自己不法所有之詐欺犯意昭昭甚明，本件被告於民事上固負債務不履行之責，然不能因被告應負民事上債務不履行之責，遽即認其未具意圖為自己不法所有之詐欺犯意，其理甚明。
三、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外乎二種情形：⑴其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓對方對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。⑵另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂立契約、而取得對方所交付財物之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取財物，將之據為己有，無意依約履行其應盡之義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得財物後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。則查，系爭房地價款高達上千萬元，相關資訊之公開及告知，對於買主甚為重要，被告本負有據實告知之義務，惟其竟利用告訴人等前往「櫻花草葉集」銷售中心參觀之機會，隱匿其為系爭房地之真正所有權人，且已積欠他人款項，週轉不靈之情狀，佯以專業售屋、居間之第三人角色自居，在此交易重要訊息刻意遭隱匿之情形下，致告訴人等誤以為其係透過公平第三者之搓商而購得該房地，顯對締約之基礎事實發生錯誤之認知，並影響告訴人等對交易安全、流程控管之評估，致告訴人等陷於錯誤而同意購屋並依約交付款項，此觀告訴人趙玉瑾於原審審理交互詰問時明白證稱：「（如果你知道房子是他的，是否會跟他買？）不會，我會覺得你從中賺了幾筆；我要求温傳正在第 5期款 500萬元支票上蓋章，因我詢問支票交給何人？代書說支票給温傳正，我認為温傳正是銷售中心最大的，我信任他」等語甚明（見原審卷第124頁、125頁反面）。而被告於取得價款後，旋即用以清償自己積欠之其他債務，嗣果無力清償抵押貸款，亦無從依約辦理塗銷抵押權設定登記，在在足認被告本件確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，並有對告訴人等施用詐術，致告訴人等陷於錯誤而交付財物，彰彰甚明。
四、此外，本案復有以李鴻銘之名買受系爭房地之櫻花草葉集房屋、土地預定買賣合約書影本 1份、系爭房地登記公務用謄本、異動索引及所有權利移轉、抵押權設定登記資料、櫻花草葉集承攬房屋銷售委託書（原審卷第 51-59頁）、崗石公司設立及變更登記表等在卷可資佐證，在在可證被告上揭詐欺取財犯行。
五、至被告所辯：伊無詐欺意圖，告訴人尚有 300萬元未給付云云，惟被告本件具意圖為自己不法所有之詐欺犯意，已如前述，本件系爭房地其上之抵押權未能塗銷，並非告訴人未給付300萬元，實則告訴人前已向銀行申貸系爭房地貸款300萬元，以供依約支付予被告之貸款銀行渣打銀行，係因被告將告訴人等前所支付之款項899萬5千元中之 521萬9200元另挪他用，未用以支付積欠渣打銀行之抵押貸款，而無法配合告訴人等於交付300萬時，一併清償所有抵押債務821萬9200元以辦理本件抵押權之塗銷，亦據告訴人趙玉瑾陳明在卷（上訴卷第76頁），且為被告所自承（上訴卷第72、77頁），被告猶辯稱：伊無詐欺犯意云云，及辯護人辯稱：本件係民事債務不履行云云，顯均係卸責之詞，均無足採。被告雖再辯稱：本件不動產貸款的欠款人是李鴻銘，不是告訴人云云，惟查，雖本件系爭房地抵押債務人係李鴻銘，而非告訴人，然系爭房地既設有上開抵押權，倘抵押債務未依約履行，抵押權人自可聲請強制執行拍賣系爭房地而優先受償，自不能以系爭房地之抵押貸款之名義人非告訴人，即認告訴人購買系爭房地之財產上未受有任何損害，而為任何有利被告之認定，其理亦明。
六、事證明確，被告上揭詐欺犯行，堪予認定。
參、論罪科刑：
一、核被告温傳正所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、按刑事訴訟法第 300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第 379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度臺非字第375號判決、92年度臺非字第120號判決意旨參照）；又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪（最高法院95年度臺上字第5401號判決意旨參照）。本案起訴事實原認被告温傳正係世界鴻廣告公司執行副總經理，從事建物之銷售事宜，為從事業務之人。於99年 9月19日，仲介買方趙玉瑾及劉文山向賣方李鴻銘購買系爭「櫻花草葉集」房屋，詎温傳正陸續自99年 9月19日起，代買方李鴻銘向趙玉瑾及劉文山收取定金、簽約款、用印款、完稅款等款項，共計約 900多萬元後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將其中 510萬元予以侵占入己。嗣經趙玉瑾及劉文山發現上揭建物之原有貸款註記遲未塗銷，乃追問温傳正，始悉上情。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，有起訴書可佐。然被告於原審審理時坦承：伊為系爭房地之實際所有權人，世界鴻廣告公司不知伊賣這戶房屋等語（見原審卷第 186頁反面），核與證人李鴻銘到庭證稱：伊並非本案建物之實際所有權人；伊係答應伊姊夫（即被告温傳正）借名購買等語，及證人林傳傑證稱：世界鴻廣告公司是代銷櫻花建設「櫻花草葉集」的建案，再委託崗石公司代銷，依照世界鴻廣告公司與櫻花建設的契約，不能接受其他屋主的委託銷售，崗石公司銷集建案期間也不得自行委受屋主委託出賣該建案房屋等情（見原審卷第141頁反面、142頁）相符，則本案被告出售之系爭房地，並非世界鴻廣告公司委託代銷之物件，其所為即與業務侵占罪之須以從事業務之人，對於業務持有之物侵吞入己之構成要件不符。惟本案起訴告訴人等於起訴書所載時地，經由被告温傳正購買系爭房屋，並交付買賣價金予被告，而系爭建物上設定之抵押權設定迄今未塗銷之基本社會事實實屬同一，且被告温傳正於原審準備程序時即陳稱伊為系爭房地真正所有權人，被告之辯護人亦基於被告所陳述之事實為被告辯護，故原審公訴檢察官於100年12月9日出具補充理由書認被告所為倘與業務侵占不符，依基本社會事實相同，亦請法院依刑事訴訟法第 300條變更起訴法條為詐欺取財罪嫌，亦有檢察官補充理由書可佐（原審卷第 133頁），經原審及本院於審理時均告以被告所涉刑法第339條第1項詐欺取財罪之法條，並經被告、辯護人及公訴人就此節相互辯論，即無礙於被告防禦權之行使，更可避免就同一社會事實，更行進行刑事程序之弊，符合訴訟經濟之要求，爰依法變更起訴法條。至辯護人於本院辯稱：原審認定事實與起訴事實不符，原審有訴外裁判之違法云云（上訴卷第25至31、70頁），惟本件判決上揭認定被告犯行之犯罪事實與起訴事實係基本社會同一，已如前述，辯護人此部分所認顯係有誤，併此敘明。
三、被告利用不知情之李鴻銘、徐子晴、林品洋等人以遂其犯行，為間接正犯。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告詐欺取財犯行所獲財物為告訴人給付房款中應用於塗銷抵押權之 521萬9200元，對告訴人造成之損害甚大，復被告為本件犯行後，告訴人等僅要求被告依約將該款項返還予抵押債權之渣打銀行，俾便進一步辦理本件抵押權之塗銷，亦據告訴人趙玉瑾於本院陳明在卷，然被告俟檢察官起訴、原審法院判決，於犯行逾1年期間均未賠付告訴人任何款項（被告遲於101年6月18日本院言詞辯論終結時，始當庭先行返還100萬支票予告訴人），原審僅量處被告有期徒刑 8月，量刑難認符比例及公平原則，尚有未合。檢察官上訴意旨略以：被告不思以正當途徑營利謀生，竟恣意以房屋仲介之身分，刻意隱匿其實為本件建物之所有權人，並佯稱須俟賣方回國始能塗銷抵押權，詐取告訴人趙玉瑾、劉文山給付欲使賣方用以塗銷抵押權之財物，手段惡劣，且所詐取之金額甚高，犯罪所致告訴人趙玉瑾、劉文山之具體損害甚大，且被告雖於偵查中及原審審理時，屢屢表明有意與告訴人趙玉瑾、劉文山和解，卻均托詞延宕，顯見被告自始即無清償之意，被告遲未能如數賠償告訴人等之鉅額損失，犯後態度不佳，應予嚴懲。原審未審酌及此，僅量處上開刑度，實屬過輕，有違罪刑相當性原則，請將原判決撤銷，對被告從重量刑云云（上訴卷第
7、8頁），為有理由。至被告上訴意旨略以：起訴事實係認定被告業務侵占告訴人 510萬元，原判決認定被告係於買賣房屋時，隱瞞重要訊息而有詐欺取財，二者非同一事實，原審判決實有訴外裁判；再告訴人購買系爭房地，被告已將上開房地所有權如實移轉登記並已交付，何有不法所有之意圖，且告訴人亦未有任何損害，被告未有任何不法利得云云（上訴卷第30、31頁），惟查，本件起訴事實與原審判決事實為同一基本社會事實，原審依法變更起訴法條，與法無違，已如前述，並無訴外裁判可言；再被告雖已就本件房地依約辦理所有權移轉登記及交屋予告訴人等，然被告依約應係移轉系爭房地其上抵押權已遭塗銷之完整所有權，然被告已取得告訴人給付之房地價款1199萬5千元中之899萬 5千元，僅餘 300萬元待被告塗銷抵押權而尚未支付，被告竟僅移轉房地所有權仍未清償本件其所積欠之抵押貸款，而未能配合辦理塗銷抵押權，被告具意圖為自己不法所有之詐欺犯意，而詐得款項521萬9200元（即於100年1月9日告訴人等合計已交付899萬5千元予被告，當時抵押貸款為 821萬9200元，扣除告訴人尚未支付之款項 300萬元）甚明，均如前述，被告猶辯稱：被告何有不法所有意圖，告訴人未受有任何損害云云，均非可採，被告上訴為無理由。原判決既有前開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告温傳正身為崗石公司之負責人，負責代銷「櫻花草葉集」之建案房屋，對房屋交易買賣流程，原較他人負有較高之注意義務，竟因己身欠款，欲取得款項週轉，而無意依買賣契約履行交付其上未有抵押權設定之系爭房地所有權，隱瞞自己係系爭房地實際所有人之實情，售屋予告訴人等，而系爭房地之價款非低，告訴人等於付出899萬5千元之價款後，僅餘 300萬元款項尚未支付，所取得之房地上卻仍有達 821萬9200元抵押債務之高額抵押權設定，致使告訴人等之財產權益處於甚不安全之情況，甚處於系爭房地可能因被告嗣後未支付抵押債務之分期本息而遭強制執行之可能，所受損害甚鉅，再被告屢次允諾告訴人等解決，惟未能清償其應履約返還之抵押貸款，再其終於宣判前，於本院與告訴人達成如附件所示之調解，復被告於偵查中均未陳明其為系爭房地真正所有人，直至原審準備程序時始供明之犯後態度，暨檢察官於本院當庭求處應科處有期徒刑 1年以上等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，且被告已與告訴人達成如附件之和解，其經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告如主文第 2項所示之緩刑，用勵自新。惟為促被告賠償告訴人即被害人之損失，保障告訴人之權益，本院斟酌全案情節，命被告應依附件所示調解筆錄內容，履行調解約定，被告如有違反且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第 4款之規定，得撤銷緩刑宣告，執行宣告刑。
六、公訴檢察官另認本案被告温傳正係受世界鴻廣告公司委任代為銷售櫻花建設公司草葉集建案之人，竟意圖為自己不法之利益，將其實際所有之系爭房地銷售予告訴人等，由被告自行取得售屋價金，顯然使世界鴻廣告公司受有可期待之利益之損失，認被告亦涉犯刑法第 342條之背信罪嫌云云。惟按刑法第 342條之背信罪，以受他人委任，為其處理事務為前提，在主觀方面須有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，客觀方面須以致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。所謂「致生損害於本人之財產或其他利益」，亦以財產上利益為限。雖所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祗須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院臺上字第2205號判決意旨參照），惟仍須有此事實上損害為必要。易言之，如行為人之行為客觀上根本不生損害於本人之財產或其他利益之虞，即難遽以該罪相繩。查證人即世界鴻廣告公司負責人林傳傑固於原審審理時陳稱：「（以本件而言，被告稱他在與你們簽約期間，借用人頭借名登記購買 1戶，在銷售中心有客人來問的時候，把自己買的那戶賣給前來詢問的客人，這樣的作法，對你們世界鴻公司有無造成損害？）讓我損失 1組客戶，這組客戶說不定會買我代理櫻花的房子，而且他賣給私人客戶我抽不到傭金，而且銷售中心的裝潢費用是我們公司支出的。」等語；然被告堅稱伊係先詢問客戶剩下的公司戶有沒有喜歡，若不喜歡，才會介紹手上持有的客戶投資戶等語，核與告訴人趙玉瑾證稱：伊進去看房子，沒有適合的樓層就回去了。幾天後，小姐打電說有 8樓要賣，問我們要不要過去看（見原審卷第 123頁反面）等情相符。而按房屋不同於一般規格化商品，每間房屋之坪數、樓層、座向、售價等均不相同，具有獨特性，購買者之考量點即不相同，苟非購買者確有非購買該建案不可之意願，否則即使坐落同一處之建物，亦難認不同房屋間具有銷售之排擠效應。而參諸告訴人趙玉瑾於原審審理時業已陳明：我去現場銷售中心時，小姐說還有2樓、4樓，但是我覺得我不想要2樓，4樓我也不想要，回去之後，隔 1週小姐打電話來，問我有1個8樓要賣，問我有沒有興趣看。（ 8樓若沒有買成，你是否一定要買這個建案的房屋嗎？）沒有，我自己有住所，只是剛好經過進去看等語（見原審卷第 186頁），顯然告訴人僅中意系爭房地，對世界鴻廣告公司委託銷售之物件並無購買意願，即難認世界鴻廣失公司損失 1組客戶或喪失期待利益；另雖世界鴻廣告公司就該建案之銷售支出廣告、裝潢等費用，惟此係本於其承銷該建案必然支出之費用，本案被告於銷售系爭房地之過程中，或有因此間接受惠，惟尚難認世界鴻廣告公司受有何財產或其他利益上之損害。是被告違反其與世界鴻廣告公司所簽訂承攬房屋銷售委託書之約定，擅自於委託銷售期間出售建案已銷戶，應係民事契約責任之問題，尚難認其此部分應另負背信罪責，是公訴人認被告係以一行為另觸犯背信罪嫌，並請依像競合犯之例從一重處斷，容有未洽，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 王國棟法 官 黃家慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 101 年 8 月 7 日