臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第707號上 訴 人即 被 告 劉曜澤（原名：劉木卿）選任辯護人 林家豪律師
陳世煌律師上 訴 人即 被 告 蕭慶珍
蕭如壎蕭慶三共 同選任辯護人 張奕群律師上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院 100年度訴字第34號中華民國 101年4月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署99年度偵字第5375、7488號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉曜澤（原名劉木卿）、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三部分均撤銷。
劉曜澤（原名劉木卿）、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉曜澤（原名劉木卿）於民國98年 7月間，受同案被告蕭慶堂（已於民國104年12月5日因病死亡，由本院另為不受理之判決確定）、被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三委任，向彰化縣田中鎮公所辦理「祭祀公業蕭子玉」派下員現員名冊與派下員全員系統表及不動產清冊暨後續相關程序資料，雙方約定被告劉曜澤若將坐落於彰化縣○○鎮○○○段158、159地號土地（下稱系爭土地）原登記為「祭祀公業蕭子玉」所有，改登記為同案被告蕭慶堂、被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三所有，並將地上物處理後，取得前開土地百分之二十作為報酬。被告劉曜澤為能儘速取得報酬，竟與同案被告蕭慶堂、被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，於98年8月3日，推由同案被告蕭慶堂具名申請人，再由被告劉曜澤向彰化縣田中鎮公所持以交付申報「祭祀公業蕭子玉沿革」，記載「 3、淵源來歷：由蕭賜福積蓄購買本公業所有坐落彰化縣○○鎮○○○段158、159地號等二筆之土地。以祭田收益，作為每年清明節祭祀祖先之資。並期望子孫『蕭子』被珍惜如玉，故以『祭祀公業蕭子玉』命名。 4、設立者姓名：先祖蕭賜福所設立。 5、祭祀地點即供奉所在地：日據時期祭祀地點為彰化廳武東堡社頭庄百八拾壹番地及彰化廳武東堡社頭庄百八十三番地。光復後彰化縣○○鄉○○村○○○○巷0號及彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號，70年間因祭祀地點公廳拆除改建後，由各派下員各自將祖先神位分靈祭祀，申請人祭祀地點為彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號。蕭如壎祭祀地點為彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號。 6、土地所在地：彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號。」之偽造私文書以為行使，使不知情之承辦人員以渠等所申報關於祭祀公業之設立「享祀人」、「設立人」要件皆具備，而將上開不實事項，登載於職務上所掌之文書上，而依彰化縣田中鎮公所公告徵求異議，足以生損害於「祭祀公業蕭子玉」之全體派下員，以及彰化縣田中鎮公所對祭祀公業管理之正確性，待公告期滿無人異議，再由同案被告蕭慶堂向田中鎮公所申請核發「祭祀公業蕭子玉」派下員證明書，並於99年 1月25日持相關文件據以向地政機關申請上開二筆土地登記為同案被告蕭慶堂、被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三所共有。因認被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三涉有刑法第216條、第210條行使偽造私文書、刑法第 214條使公務員登載不實罪嫌等語（原審公訴蒞庭檢察官另以補充理由書載稱被告劉木卿等人涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌、刑法第 214條之使公務員登載不實罪嫌、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決參照）。是以本案經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。
四、公訴人認上訴人即被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三（下稱被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三）涉有前揭行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行，無非係以被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三、同案被告蕭慶堂在偵查中所為供述，均為片面主觀推測之詞，並無相關證據足以證明蕭賜福確實為「祭祀公業蕭子玉」之設立人，且依書山蕭氏族譜記載，確實有積玉（字子玉）存在，若設立人為蕭賜福，蕭賜福何不以近二、三代之祖先為享祀人，而將距離十幾代或二十幾代之祖先蕭子玉列為享祀人？另祭祀公業係以祭祀祖先為目的設立之獨立財產，如依被告劉曜澤等人所書寫之沿革係期望子孫「蕭子」被珍惜如玉，則與祭祀公業有享祀人要件即有未合，足徵前揭沿革資料係被告劉曜澤等人在申請時，為符合享祀人之要件，依「祭祀公業蕭子玉」之名，片面文義解釋而來，其等所辯顯不足採；並有土地登記謄本、祭祀公業蕭子玉派下員現員名冊、派下員全員系統表、不動產清冊、蘭陵蕭氏族譜、書山蕭氏族譜等在卷可稽，為其主要論據。
五、訊據被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三均堅決否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行，並於本院提出答辯要旨略述如下：
㈠告訴人蕭耀森等人就「祭祀公業蕭子玉」究竟何時成立無從
證明，其所謂「成立年代甚久」、「告訴人的祖先在系爭土地居住至少一百五、六十年以上」等情，均無所據，又如何能推論「絕非如同被告沿革記載是由蕭賜福設立的可能」？又雖土地登記資料記載蕭賜福為公業管理人，未記載其為設立人，然一般祭祀公業只有在設立契約有設立人之記載，於台帳、謄本通常僅記載管理人，且管理人可能同時為設立人；至於祭祀公業之名稱，也可能非為人名之堂號、亦有可能是人名，被告蕭慶珍等人不知其祖先有「蕭子玉」，縱有錯誤，亦非出於故意，況依卷附「祭祀公業蕭子玉」之宗旨、淵源、沿革等記載，亦與一般公業之享祀人為歷代祖先並無不同，且經原審勘驗同案被告蕭慶堂、被告蕭如壎神主牌位皆為歷代祖（不包括蕭子玉）等情形亦無不符，自無從據此而為不利被告蕭慶珍等人之認定。
㈡又本件公業祭祀對象蕭子玉固然年代久遠，惟祭祀公業通常
在祭祀歷代祖先，經原審勘驗同案被告蕭慶堂家中之祖先牌位，其等祭祀徙台祖11世輝美以下之歷代祖先，告訴意旨所稱「蕭賜福不可能在設立時，去紀念一個年代甚遠的祖先」云云，難謂有理。且祭祀公業在未經清理以前，派下員不知有哪些財產？財產何在？所在多有，告訴人蕭耀森等人以被告蕭慶珍等人不知土地所在及未繳稅等情，據以否認其為派下，並無理由。且告訴人蕭耀森等人早去查資料，無法證明其等為派下而作罷，竟謂被告蕭慶珍等人係不實登載，與事實不符。
㈢又依告訴意旨所主張「蕭子玉祭祀公業」至少應該是在蕭子
玉的兒子蕭崇星，或孫子蕭奮公的時候就已經設立云云，惟按蕭奮公是第 1世、蕭賜福為第16世、蕭慶堂是第18世，被告蕭慶珍等人與告訴人蕭耀森等人共同祖先，是第 5世文毅，文毅有仕鼎、仕經、仕興、仕朝四子，被告蕭慶珍等人是長房仕鼎之後代，告訴人蕭耀森等人是四房仕朝之後代，長房仕鼎子孫至11世輝美徙台，四房仕朝子孫至10世廷任徙台，而被告蕭慶珍等人祭祀徙台祖第11世輝美公以下歷代祖先，告訴人蕭耀森等人祭祀徙台祖第10世廷任公以下歷代祖先，此業經原審100年2月21日勘驗屬實，足認徙台後，被告蕭慶珍等人與告訴人蕭耀森等人已無共同袓先；而告訴人蕭耀森等人主張「祭祀公業蕭子玉」係蕭崇星或蕭奮公所設立，然查「祭祀公業蕭子玉」既是徙台後祖先○○○鎮○○○段
158、159號土地所設立，此已於實情不符，又告訴人蕭耀森等人與被告蕭慶珍等人徙台後已無共同祖先已如前述，足認告訴人蕭耀森等人絕非「祭祀公業蕭子玉」之派下，告訴意旨上揭所指，顯非合理。
㈣告訴人蕭耀森等人請求確認「祭祀公業蕭子玉」之派下權存
在事件，業經最高法院以 105年度台上字第2214號民事判決駁回上訴確定，足認告訴人蕭耀森等人無「祭祀公業蕭子玉」之派下權。告訴人蕭耀森等人嗣雖又以「鬮分字」等書證提起再審，然其此亦經本院駁回再審確定，亦有本院 106年度再字第 1號民事判決可參，均足認告訴人蕭耀森等人確無「祭祀公業蕭子玉」之派下權。由上開確定民事判決，可以確定「祭祀公業蕭子玉」之派下員僅有蕭賜福之子孫蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎，是以被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人所申報資料並無不實，任何該祭祀公業之派下員及田中鎮公所對該祭祀公業之管理均未受損害，其等並無公訴人所指摘之犯行。
六、經查：㈠刑法第 214條之使公務員登載不實罪，係向有製作權人，為
虛偽不實之報告或陳述，使該有製作權人據以製作內容不實之文書；是以行為人除在主觀上須明知其使公務員登載之事項為不實者外，在客觀上仍須公務員於職務上所掌公文書有為虛偽不實登載之行為，且該行為足以生損害於公眾或他人，始克成立，而所謂登載不實係指登載內容與客觀事實不符而言。檢察官對於起訴之犯罪事實，既應負提出證據及說明之實質舉證責任，則就公務員於職務上所掌公文書內所為之登載，究係何部分內容涉及虛偽不實？其客觀事實究竟為何？如何證明行為人主觀上業已明知其欲使公務員登載之內容反於客觀事實？仍應詳予敘明並提出積極證據以佐其說，方足為有罪判決之依據。
㈡依卷附同案被告蕭慶堂擔任申報人而提出於彰化縣田中鎮公
所之「祭祀公業派下全員證明書申請書」及其附件所載，「祭祀公業蕭子玉」派下現員名冊共計 4人，分別為蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎，而該祭祀公業之設立人為蕭賜福，蕭慶三等 4人則為蕭賜福之孫，登記為「祭祀公業蕭子玉」所有之不動產名冊，共列有 2筆土地，分別為彰化縣○○鎮○○○段158、159地號土地，嗣經彰化縣田中鎮公所依據祭祀公業條例第11條之規定，於98年9月3日田鎮民字第0000000000號公告徵求異議，惟公告期滿無人提出異議，彰化縣田中鎮公所乃於98年10月13日發給「祭祀公業派下全員證明書」（田鎮民字第0980015674號），此有祭祀公業派下全員證明書申請書、委任書、推舉書、祭祀公業蕭子玉沿革、土地登記第二類謄本、彰化縣田中鎮公所公告、祭祀公業蕭子玉派下全員系統表、祭祀公業蕭子玉派下現員名冊、不動產清冊、祭祀公業派下全員證明書在卷足憑（詳參偵字第7488號卷第61至63、65至66、71至72頁）。而被告劉曜澤於本案警詢及偵訊時，均坦言係由其本人負責繕打同案被告蕭慶堂所提出之上開申請文件，惟亦表明：「資料是蕭慶堂他們跟我講的，全部都是我去找出來的」等語（詳參偵字第7488號卷第 110頁正面），對照被告蕭如壎、證人即同案被告蕭慶堂於偵訊時均陳稱：向田中鎮公所提出的文件是代書找出來的，我們有授權給代書，代書可能根據蕭氏族譜自己去拿出來等語（詳參偵字第7488號卷第107頁正面、第108頁正面），互核相符。且被告蕭慶珍、蕭慶三、蕭如壎、證人即同案被告蕭慶堂於偵訊時表示：系爭土地都是父親說是祖父的土地，屬於祖父的財產，設立後要讓我們代代子孫祭拜等語（詳參偵字第7488號卷第107至109頁）。則被告劉曜澤既係受託辦理申請祭祀公業派下全員證明書之代書，其依據委託人即蕭慶珍、蕭慶三、蕭如壎、蕭慶堂等人之口述內容，得悉「祭祀公業蕭子玉」登記所有之系爭土地，是由其等祖父蕭賜福所購置，故而於「祭祀公業蕭子玉沿革」內記載：「淵源來歷：由蕭賜福積蓄購買本公業所有座落：彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號等二筆之土地」、「設立者姓名：先祖蕭賜福所設立」等文字（詳參偵字第7488號卷第62頁反面），無非係根據被告蕭慶珍等人輾轉聽聞自其等父親之言傳，始將其梗概形諸於文，難認被告劉曜澤及蕭慶珍、蕭慶三、蕭如壎、蕭慶堂等人有何虛捏不實而刻意虛構之可言。
㈢而公訴意旨既依「書山蕭氏族譜」所載，認定蕭氏祖先中確
實有名為「積玉」之人（字「子玉」），並以該名「蕭子玉」為享祀人作為立論基礎，指摘被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人所辯祖父蕭賜福為「祭祀公業蕭子玉」之設立人乙節不實，此與告訴人蕭耀森等人所主張「祭祀公業蕭子玉」即為「蕭積玉祭祀公業」之說法若合符節。惟依卷內現存證據所示，被告蕭慶珍等人辯稱由其祖父蕭賜福擔任設立人之「祭祀公業蕭子玉」，與告訴人蕭耀森所主張之「蕭積玉祭祀公業」難認具有同一性，此經本院104年度上更二字第3號民事判決認定在案，並於判決理由中敘明：「蕭積玉祭祀公業」於彰化縣社頭鄉擁有廣大田地，收租達 2萬5000石稻穀，「祭祀公業蕭子玉」則僅有坐落於彰化縣田中鎮之系爭 2筆土地；且前者之管理人為案外人蕭敏捷，後者之歷代管理人則為蕭賜福（即被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三之祖父）、蕭耀西（即被告蕭如壎之父）、同案被告蕭慶堂（即被告蕭慶珍、蕭慶三之兄），除此之外並無其他人擔任其管理人之紀錄；前者於日據時代，即遭日本政府改組成立「蕭積玉株式會社」，後者則仍以「祭祀公業蕭子玉」之名義延續迄今，並登記為系爭土地之所有權人，而系爭土地從未變更登記為「蕭積玉祭祀公業」改組後之「蕭積玉株式會社」所有；足見「蕭積玉祭祀公業」與「祭祀公業蕭子玉」之名稱、財產、管理人顯有不同，尚難認兩者係同一祭祀公業，其設立人及派下亦難謂相同（詳參本院卷㈡第115至127頁）。上開確認派下權存在之民事事件，嗣經最高法院於 105年12月14日以 105年度台上字第2214號民事裁定駁回上訴確定（詳參本院卷㈡第142至143頁）。而告訴人蕭耀森等人其後雖就該確定判決提起再審之訴，經本院民事庭進行審理後，已於 107年5月2日以本院106年度再字第1號判決再審之訴駁回，並未動搖原確定判決所認定之法律關係。準此以言，「祭祀公業蕭子玉」既有別於告訴人蕭耀森所主張之「蕭積玉祭祀公業」，檢察官亦未能舉證說明「祭祀公業蕭子玉」之設立人究係何人，徒託空言指摘被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三之祖父蕭賜福僅為該祭祀公業之管理人而非設立人，進而認定被告蕭慶珍等人申請祭祀公業派下全員證明書之相關文件內容不實，自屬無憑，難認可採。
㈣再依卷附「蘭陵蕭氏祖譜」所示，蕭時中生子「積玉」，而
「積玉」生子「崇星」，「崇星」生子「奮公」，「奮公」生子「永富」，「永富」生子「伯海」，「伯海」生子「團欽」，「團欽」生子「文毅」，其後嗣子孫則分為二大脈「仕鼎」、「仕朝」，其中「仕鼎」一脈之第16世「福賜」，生有三子「耀東」、「耀西」、「耀湫」；而「耀東」生子「慶三」，「耀西」生子「如壎」，「耀湫」生子「永森、振堂、慶堂、慶三、慶珍」；此與被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人向彰化縣田中鎮公所申報「祭祀公業蕭子玉」派下員證明時，所提出派下全員系統表就蕭賜福以下之記載大致相符。而原審於100年2月21日先後至同案被告蕭慶堂位於彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號之住處、被告蕭如壎位於彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號之住處，分別勘驗其等所祭拜之祖先牌位，其中被告蕭如壎所供奉祖先牌位之第11世至第17世、同案被告蕭慶堂所供奉祖先牌位之第11世至第18世記載，核與前述祖譜所載內容亦無不合（詳參原審卷㈠第14
9 頁正、反面）。綜上所陳，被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人應為上開「蘭陵蕭氏族譜」所記載先祖蕭積玉之後代，堪可認定。惟「蕭積玉」與被告蕭慶珍等人相隔18世之遙，以 1世代大約20至30年計算，被告蕭慶珍等人與先祖「蕭積玉」差距約有360至540年之久，恐難期待其等對於相距數百年、渡海來台前之大陸地區先祖名諱仍能羅縷記存。遑論「蕭積玉」僅係字「子玉」，而非本名即為「蕭子玉」，其子嗣未必皆以「蕭子玉」之名相稱，自難完全排除其後代子孫逕以「積玉」之名稱呼先祖，並傳誦後世以資緬懷，則於綿延數代後，被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人已不知先祖中有名為「子玉」之人，亦係事理之常，未必有何違背經驗法則或論理法則之可言。是以被告蕭慶珍、蕭如壎於警詢及偵查中均供稱：我們蕭氏祖先中並無姓名為「蕭子玉」之人等語（詳參偵字第7488號卷第 8頁、第12頁反面，偵字第5375號卷第 137頁正面），恐係本於其等主觀認知而如實陳述，未必有何刻意掩飾、臨訟杜撰之情。
㈤按在臺灣所謂祭祀公業者，雖大部分為祭祀自己之祖先為目
的而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部份財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用。又祭祀公業雖係以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但亦無必須取用祭祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱（最高法院86年度台上字第2618號民事判決參照）。而被告蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三之歷代先祖中，雖有名為「蕭積玉」之人其字「子玉」，恰與本案「祭祀公業蕭子玉」之名銜相符，惟「祭祀公業蕭子玉」在完成登記前，既與「蕭積玉祭祀公業」分屬不同之非法人團體，二者明顯可辨，已如前述，則本案系爭祭祀公業雖以「蕭子玉」為名，亦非必然可與先祖「蕭積玉」等同視之。是以被告蕭慶珍等人之祖父蕭賜福在設立該祭祀公業時，既未必取用祭祀人或某一蕭氏先祖之姓名作為該祭祀公業名稱，且渡海來台前之先祖「蕭子玉」名諱更非必然為蕭賜福所熟稔，則卷附「祭祀公業蕭子玉沿革」所載「期望子孫蕭子被珍惜如玉，故以祭祀公業蕭子玉命名」等節是否純屬被告劉曜澤一人虛構捏造？或係輾轉聽聞被告蕭慶珍等人口述歷史淵源整理而成？恐非全無再值商榷之餘地。自不能僅因上開沿革未將先祖「蕭積玉」姓名或其字「子玉」等文字列載其中，即可遽認被告劉曜澤所製作之「祭祀公業蕭子玉沿革」必係出於虛捏而內容不實。公訴意旨徒憑上開沿革之記載，認為與祭祀公業有享祀人之要件未合等語，應係未能注意實務上祭祀公業並無必須取用祭祀人之姓名為其名稱之原則，且各該祭祀公業之設立人得隨意選定其祭祀公業之名稱，以致有所誤解，尚非允洽，並不足取。
㈥再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第 260號判例要旨參照）。
本案依據卷內所附證據資料，尚無從遽認被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人向彰化縣田中鎮公所提出之申請派下全員證明書相關文件有何不實可言，已與刑法第 216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪構成要件有間。且公訴人既無從證明被告劉曜澤等人所提出前揭文件有何反於真實之虛妄情事，即難認為係施用詐術而足使他人陷於錯誤，揆諸前揭說明，自無從成立修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另按刑法規定之偽造文書，分為有形偽造與無形偽造兩種。有形偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第210條、第211條所定者皆屬之。無形偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，刑法第213條、第215條登載不實文書罪屬之。兩者之區別，前者為無權製作、更改而非法製作、更改，後者為有權登載而故意登載不實，迥然有別（最高法院 103年度台上字第2532號刑事判決參照）。被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人向彰化縣田中鎮公所提出之申請派下全員證明書相關文件，均係基於其等自己之名義所作成，而非冒用他人之名義無權製作，究與偽造私文書之犯罪構成要件不符。公訴意旨未見及此，竟認被告劉曜澤等人所為亦構成刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，所持法律見解殊有可議，亦非妥適。
七、綜上所述，被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三前揭所辯尚非全然無憑，自無從率予摒棄不採。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本案檢察官前揭舉證所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人確有涉犯使公務員登載不實等罪之心證，揆諸前揭說明，自應為有利於被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人之認定。此外，復無其他積極證據足認被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人確有公訴意旨所指之犯行，不能證明其犯罪。原審未見及此，遽認被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人涉有使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書、詐欺取財等犯行，並予論罪科刑，即有未合。準此以言，被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人部分撤銷，並為被告劉曜澤、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭智文提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 107 年 7 月 10 日