臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０一年度上易字第七一二號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蔡阿萬上列上訴人因被告犯竊佔案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度易字第三五一四號中華民國一０一年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第六九一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：蔡阿萬向經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）申請使用臺中縣豐原市（現改制為臺中市○○區○○○段Ｒ六七、Ｒ六九等地號河川公地種植作物，與連泳涼、連坤旺向第三河川局申請使用大湳段Ｒ六六、Ｒ七一、Ｒ七二、Ｒ六六之一等地號河川公地（下稱系爭田地）是鄰地。詎蔡阿萬不自行自田地旁邊位處低處（高低落差見卷附三處斷面圖）之第三河川局原有排水溝引水灌溉，竟意圖為自己不法之利益，未經連泳涼、連坤旺同意，於民國（以下同）九十九年十一月間，在連泳涼、連坤旺申請使用系爭田地上，自其等施作「泥作」水溝（下稱小排水溝）旁，以舖設水泥邊溝及堆置土堆方式，竊佔連泳涼、連坤旺系爭田地，將溝水引至其上開申請使用大湳段Ｒ六七地號土地灌溉，致連泳涼、連坤旺無法使用系爭田地泥作水溝旁之週邊河川公地種植作物及順利排水。蔡阿萬所竊佔二處水泥邊溝分別長十六．０二公尺、四九．七八公尺（水泥邊溝十五．四五公尺者，則為連泳涼、連坤旺自行鋪設），所堆置Ａ、Ｂ、Ｃ３處土堆面積分別七二．六九平方公尺、十二．０六平方公尺、十．二六平方公尺（詳如卷附測量成果圖所示），因認蔡阿萬涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度臺上字第二九八０號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案既為蔡阿萬無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號、七十六年臺上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可循。
四、檢察官在起訴書認定蔡阿萬犯有上開竊佔犯罪，是以蔡阿萬在警詢及偵查中供述，連泳涼、連坤旺二人在警詢及偵查中指訴，並有經濟部水利署第三河川局河川公（私）地使用許可書影本一紙、河川地公地種植使用許可書影本三紙、經濟部水利署水授三字第０九九八三０一三八００號函一紙、連泳涼提出存證信函一紙、臺中縣豐原市（現改制為臺中市豐原區）調解委員會調解通知單與筆錄各一紙、檢察官在一００年九月二日勘驗筆錄一份、經濟部水利署第三河川局一００年九月二十八日水三管字第一０００二０一七三八０號所附測量成果圖、測量原圖、第一、二、三號斷面圖共三份、照片共二十二張等文書證據附卷，為其論據。
五、訊據蔡阿萬固對於伊有僱工在連泳涼、連坤旺二人等申請使用系爭土地上上揭小排水溝溝邊鋪設水泥及將底部灌成水泥底部事實，均不爭執；惟堅決否認有何竊佔犯罪，辯稱：我是將原有小排水溝泥土溝邊僱工施做成水泥溝邊，該小排水溝很早就存在，並不是我新開溝渠，我耕作的田地位在連泳涼、連坤旺二人兄弟申請使用系爭田地下方，向來是依靠系爭小排水溝引水灌溉，但該小排水溝長年失修，有漏洞而會漏水，導致沒有水流到我耕作的田地以供灌溉，我實是因小排水溝會漏水，導致我無水可灌溉，不得已才花了新臺幣（以下同）十餘萬元僱工灌水泥將該小排水外側溝邊及溝底改為混泥土，如此我才有水灌溉而可繼續耕種，我目的僅是為了引水灌溉田地，並非要竊佔系爭田地；況且，我是取得連泳涼、連坤旺二人母親連蔡阿桂同意才施作；又我的前手唐進釧曾為了此小排水溝而給付二萬元給連泳涼、連坤旺二人的父親連成法。再者，我只是僱工舖設水泥，並未將小排水溝挖深，小排水溝旁土堆也不是我所堆置，我並未竊佔上揭土地等語。
六、經查：㈠連泳涼、連坤旺二人在提起本件告訴時雖具狀陳稱：連泳涼
、連坤旺二人在上揭農用河川地中，花費許多時日及金錢另闢泥作溝渠。惟蔡阿萬為灌溉自己田地，不思疏濬原有溝渠或自行在自己田地中另闢溝渠，竟未經連泳涼、連坤旺二人同意，以任意舖設水泥方式擅自破壞連泳涼、連坤旺二人泥作農用水溝，將水引至蔡阿萬自己田地使用，連泳涼、連坤旺二人已在九十九年十一月十六日寄發存證信函，要求蔡阿萬出面解決，且曾進行調解，然蔡阿萬仍無誠意解決，為此，提起刑法第三百五十四條毀損告訴云云，有告訴狀一份在卷可稽（九十九年度他字第七四００號偵查卷第一頁至第二頁）。又連泳涼、連坤旺二人嗣在警詢中陳稱：蔡阿萬是在九十九年八月將泥作溝渠改建為水泥溝渠後，我等在九十九年一月十六日有寄存證信函要求蔡阿萬出面解決等語（同上偵查卷第二九頁、第三二頁），並與連泳涼、連坤旺二人在九十九年十一月十六日寄給蔡阿萬的存證信函內稱：蔡阿萬未經連泳涼、連坤旺二人同意擅自將泥作農用水溝毀損改建成水泥式水溝等語，有該存證信函在卷可稽（同上偵查卷第十二頁至第十三頁）；又蔡阿萬曾在九十九年九月二十日之前以連俊吉、連坤旺為相對人而聲請「田地水路糾紛」調解，亦有調解通知單、調解筆錄各一份在卷可按（同上偵查卷第十四頁至第十五頁），是連泳涼、連坤旺二人與蔡阿萬間就系爭土地水路使用有所爭執乙節，堪先認定為屬真實。
㈡又系爭田地及蔡阿萬所使用田地外圍雖有一條大排水溝渠，
然該大排水溝渠地勢遠低於系爭田地及蔡阿萬所使用田地乙情，已據連泳涼、連坤旺二人母親即證人連蔡阿桂、及證人陳昆宏、唐進釧等人在原審法院審理中分別結證在卷（原審卷第一一五頁、第一一八頁、第一一九頁背面），互核相符外，並與原審法院至現場勘驗結果相符，有原審法院至現場勘驗時所拍攝照片在卷可憑（原審卷第九四頁至第九七頁，按第九四頁上方照片即站在系爭田地往大排水溝渠對岸拍攝，同頁下方照片開始至第九七頁照片則係依序往靠近系爭田地處拍攝，第九七頁照片即拍攝系爭溝渠位置）。而該大排水溝渠因地勢遠較系爭田地及蔡阿萬使用田地位置為低，故系爭田地無法直接從大排水溝渠引水，而蔡阿萬耕作田地雖較系爭田地為低，但仍高於大排水溝渠乙節，亦據連蔡阿桂在原審法院審理中證述屬實無誤（原審卷第一一五頁正、背面），並與陳昆宏在原審法院審理中結證稱：「（問：這個大排水溝是否比大湳段Ｒ六六土地還低？）是的，除了水頭以外，大湳段Ｒ六六土地沒有辦法直接從大排水溝引水，因為大排水溝很低。」、「（問：大湳段Ｒ六六土地是否跟蔡阿萬的大湳段Ｒ六七土地相連？）是。」、「（問：蔡阿萬土地與連泳涼、連坤旺二人大湳段Ｒ六六土地相連，誰的比較高？）我們的土地比較高，但是蔡阿萬的土地還是比大排水溝高，所以蔡阿萬的土地無法直接從大排水溝引水。」等語（原審卷第一一八頁），與唐進釧在原審法院審理中結證稱：「（問：蔡阿萬大湳段Ｒ六七土地是否可以從大排水溝去引水？）除非幫浦抽水，因為大排水溝比較低，大湳段Ｒ六七的土地比較高。」等語（原審卷第一一九頁背面）相符。
㈢次查，連蔡阿桂在原審法院審理中雖然證稱：「（提示本院
卷第九四頁至第九六頁照片）（問：本案連泳涼、連坤旺二人使○○○區○○段○○段Ｒ六六土地外圍有一大排水溝渠，是何時由何人設置？）我先生做的，作二十、三十幾年了。」、「（問：既然都有大排水溝為何要做小排水溝？）大排水溝是北邊那邊的人在用的。」、「（問：你先生為何要作大排水溝給北邊那邊的人使用？）大排水溝不是我先生做的，那是大家在消水的。」、「（問：蔡阿萬在另一側作水泥溝邊有無告訴你？）沒有。」、「（問：你有沒有同意蔡阿萬施作？）沒有，怎麼可能。」、「（問：蔡阿萬作水泥溝邊你本來有無在使用？）有，我在種蔬菜。」、「（問：
那邊你多久會去一次？）我每天都會去澆水。」、「（問：蔡阿萬作鋪上水泥溝邊時你是否知道？）我不知道，沒有看到。」、「（問：你不是每天去，為何沒有看到？）我先生過世之後，我就沒有常去，我先生過世之後我約四、五天去一次。」、「（問：你何時知道蔡阿萬有施作水泥？）我也不知道，是有人好心打電話告訴我兒子連坤旺，我不知道那個人是誰。」云云後，蔡阿萬旋乃當庭與連蔡阿桂互相爭執，其間蔡阿萬提到「我如果沒有問你，我會拖西連（臺語）」等語後，連蔡阿桂即接稱：「拖西連，我有答應你嗎（臺語）」云云；經原審法院隨即加以訊問後，連蔡阿桂旋改證稱：「（問：你沒有答應蔡阿萬，蔡阿萬他到底有沒有問你？）他騎摩托車經過跟我說他要作溝邊。」、「（問：那你剛才為什麼要說謊，說蔡阿萬沒有問你？）我怎麼說謊。」、「（問：剛才法官問你，蔡阿萬有沒有問你，你為何說沒有？）他有問我，但我沒有答應他。」等語。則連蔡阿桂先是全盤否認蔡阿萬曾告知要施作溝邊云云，嗣經與蔡阿萬對質後，又改口證稱：「蔡阿萬有問我，但我沒有答應蔡阿萬。」云云，核其所證情節先後反覆不一，存有瑕疵，已難以遽信。
㈣再查，連泳涼在原審法院訊問中雖陳稱：「我自九十九年農
曆二月開始至九十九年農曆七月左右有在耕種，九十九年農曆十月開始租給親戚，但我不知姓名。」云云（原審卷第九十頁）；連坤旺在原審法院審理中雖陳稱：「（問：連泳涼有在耕種嗎？）他回來的時候就會去，約二、三個月回來一次，會去巡視農作物，我們是種水稻。」云云（原審卷第六五頁）。然查，連泳涼是九十九年二月八日入境後，在九十九年三月三日出境；又在九十九年三月十七日入境後，在九十九年三月二十四日出境；又在九十九年五月十九日入境後，在九十九年五月二十六日出境；又在九十九年七月一日入境後，在九十九年七月八日出境；又在九十九年九月十五日入境後，在九十九年九月二十九日出境；又在九十九年十一月三日入境後，在九十九年十一月十日出境，直至一００年一月二十四日始又入境（詳參卷附連泳涼出入境查詢表），有連泳涼入出境紀錄表一份在卷可參，依連泳涼上開入出境情形，連泳涼所陳稱：我自九十九年農曆二月開始至九十九年農曆七月左右有在耕種云云，應與客觀事實未合，難以採信。
㈤又系爭田地原是連泳涼、連坤旺之父親連成法向經濟部水利
署第三河川局承租使用，嗣因連成法身體狀況不佳，乃在九十七年間將大湳段Ｒ六六號土地改讓陳昆宏耕作，嗣連成法過世後，連泳涼、連坤旺二人之母親連蔡阿桂乃在九十九年間正式將大湳段Ｒ六六號土地出租給陳昆宏耕作，約定一年租金為五萬元等節，業據陳昆宏在原審法院審理中結證在卷（原審卷第一一七頁背面至第一一八頁），核與連蔡阿桂在原審法院審理中證稱：「我有將大湳段Ｒ六六號土地出租給陳昆宏，因為連成法過世後，我無法耕作，租金一年四萬餘元。」等語（原審卷第一一六頁背面）相符，並與連泳涼在原審法審理中以證人身分結證稱：「自九十九年之後，大湳段Ｒ六六號土地就轉讓給陳昆宏使用，有收租金，但如何收我不清楚。」等語（原審卷第一二０頁正、背面）相吻合。此外，連蔡阿桂在原審法院審理中並證稱：「（問：蔡阿萬作水泥邊溝你是否已經承租給陳昆宏？）應該是陳昆宏在做了。」、「（問：土地連泳涼有無在耕作？）他一、二個月會回來一次，他本人在作模子，後來他就跑到大陸去做，去大陸做的時候沒有幾年，他現在在臺灣、大陸間跑來跑去。」、「（問：你剛才說大湳段Ｒ六六土地是承租給陳昆宏，為何你兒子們不自己作？）連坤旺坐輪椅他自己不能作，連泳涼他為什麼不做這要問他。」等語（原審卷第一一六頁背面、第一一七頁）；而連泳涼在原審法院審理中亦陳稱：「（問：本案大湳段Ｒ六六土地你有無在施作？）因為我忙，且在大陸，我母親身體也沒有辦法，從九十九年之後就轉讓給陳昆宏使用，有收租金，但租金怎麼收的我不清楚。」等語（原審卷第一二０頁正、背面），連坤宏在原審法院審理中陳稱：「我坐輪椅，當兵時候受傷，我沒有在耕種，是我媽媽在耕種。」、「他（即連泳涼）人在大陸做生意，好幾年他就在大陸做生意，約有五年以上了。」等（原審卷第六五頁）情節相符。是系爭田地顯非連泳涼、連坤旺二人實際耕種使用，應可認定。
㈥準此，系爭田地原是連成法夫婦在耕種使用，蔡阿萬在連成
法過世後，為維護小排水溝事宜未詢問連泳涼、連坤旺二人，而逕詢問連蔡阿桂，與本案客觀情理無悖；且連蔡阿桂是因連成法過世後，小排水溝會漏水，始叫人將上開小排水溝內側（即靠近系爭田地中央該側）之泥作溝邊施作成水泥溝邊，亦據連蔡阿桂在原審法院審理中結證屬實。又參以連蔡阿桂在原審法院審理中證稱：「（問：為何只有作一邊，那邊沒有做？）另一邊也有作，是被蔡阿萬敲掉，他敲掉之後，他自己又叫人家來做。」等語，足見將原即為供引水之用之水路即上開小排水溝另一側（即外側）及溝底施作灌水泥，對連蔡阿桂而言，主觀上仍是有益之事，否則連蔡阿桂當無表示另一邊也有做之理。從而，蔡阿萬一再辯稱：我有經連蔡阿桂同意才施作等語，應非純屬虛構；至於連蔡阿桂嗣後因故反悔，而在原審法院審理中為上揭不利於蔡阿萬即蔡阿萬未告知而施作之證述，尚有瑕疵存在，難遽為不利於蔡阿萬認定。
㈦連蔡阿桂在原審法院審理中雖證稱：「（問：在大排水溝和
小排水溝之間的土地你有無在使用？)有，我都有種菜，但是土被蔡阿萬堆起來後就沒有再種了。」云云；陳昆宏在原審法院審理中雖證稱：「（問：大湳段Ｒ六六土地外側水泥部分，本來有無種植作物？）以前有，她先生還沒有過世前，連蔡阿桂有種一些蔬菜類，一直種到作水泥被土堆蓋上才沒有種。」云云。然陳昆宏在原審法院審理中證稱：「（問：靠外面那一側小排水溝水泥施作的時候你是否知道？）那段時間在休耕，等著要種馬鈴薯，所以那段時間我沒有過去看。」、「（問：你先知道靠外面那一側小排水溝有水泥施作，還是你老闆娘先知道的？）我老闆娘有問我那邊是不是我做的，我說沒有，我說我怎麼會幫你作。」、「（問：老闆娘何時問你的？）是施作之後，老闆娘打電話問我是誰施作的我知不知道，我說我不知道。」、「（問：蔡阿萬要施作有先跟你老板娘說他要做，他為什麼還要問你是誰做的？）他們之間的恩恩怨怨我不知道。」云云，然連蔡阿桂在原審法院審理中已證稱蔡阿萬有告知渠要施作水泥等語，陳昆宏上開證詞即與連蔡阿桂在原審法院審理中證述內容不符，陳昆宏上開證述已有附和連蔡阿桂證述之虞，難以遽採；況蔡阿萬在原審法院審理中陳稱：「（問：對陳昆宏證言有何意見？）我沒有放土，而且之前也沒有種菜。」等語後，陳昆宏在原審法院審理中當庭直承：「（提示本院卷第九七頁照片）（問：靠外側的水泥部分原來到底有無種菜？）我無法確定，但靠內側有。」等語，是連蔡阿桂、陳昆宏二人此部分證述，均難採對蔡阿萬不利之認定。
㈧況按刑法第三百二十條第二項「竊佔他人之不動產」之竊佔
二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言（最高法院八十年度臺非字第二三九號、八十二年度臺非字第三八號判決、最高法院二十四年度總會決議意旨參照）。又在他人土地上堆置物品，並非當然即係對於該土地施以實力支配之占有管理行為，而竊佔罪係以己力支配他人之不動產而完成（最高法院八十八年度臺非字第三四五號判決意旨參照）。且按「刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，即須將他人不動產，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪（最高法院三十年上字第八一六號判例及八十年度臺非字第二三九號判決參照）。是行為人雖有上開占有之客觀事實，惟其是否構成本罪，仍應審究行為人主觀上是否有竊佔之故意。易言之，刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，行為人須具有意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，及以己力支配他人不動產並排除他人使用而獲取不法利益之客觀舉動。亦即行為人之行為是否構成竊佔罪，主觀上必須證明行為人有為自己或他人不法利益之意圖，客觀上則必須證明行為人有以己力支配他人之不動產、並排除他人使用之事實，且須證明占用該不動產對行為人而言有何不法利益可圖，苟欠缺其一，即無構成竊佔罪之餘地。如行為人無此種意圖及犯意，係出於過失誤會或誤認者，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪。查，連坤旺在原審法院審理中雖證稱：「（問：本案的溝渠是蔡阿萬挖新的溝渠，還是蔡阿萬在原來的溝渠旁邊鋪設水泥？）是在原來的水溝挖深及挖寬，然後再鋪上水泥。」、「（問：寬度增加多少？）寬度差不多，但是他有在旁邊鋪上水泥。」、「（問：在他挖深及鋪上水泥之前原來的溝渠的水，是否能夠流到蔡阿萬田地？）可以。」、「（提示九十九年度他字第七四００號卷第二九頁警詢筆錄）（問：你在警詢中提到蔡阿萬任意以鋪設水泥方式擅自壞我所建造之泥做農用水溝，將水引到蔡阿萬自己的土地使用，依你所述原有的水就可以流到蔡阿萬土地，蔡阿萬何須再用此方法引水？）（提示並告以要旨）我不清楚他的動機。」云云。
然查：
⒈連蔡阿桂在原審法院審理中結證稱：「（提示本院卷〔即原
審卷〕第九六至九七頁照片，本案連泳涼、連坤旺使用大湳段Ｒ六六土地內，靠近大排水溝渠之小排水溝渠，係何時由何人設置？）也是我先生用的，也有二十、三十年了，外面大排水溝渠先作，小排水溝渠比較後作，但二者時間相差不多，．．．。」、「大排水溝不是我先生做的，那是大家在『消水』的。」、「（問：你○○○區○○段Ｒ六六土地是否可以直接從大排水溝引水？）不行，因為大排水溝位置比較低。」、「（問：蔡阿萬與你土地相鄰的田是否一樣高？）他的田比較低一點，但還是比大排水溝高。」、「（提示本院卷〔即原審卷〕第九六至九七頁照片，你們田內的小排水溝靠近內側之水泥施作誰做的？）是我們自己做的，是『我先生過世』後『小排水溝會漏水』我們自己叫人家來施作的。」、「（問：你們有做的做多寬？）內側的寬度差不多。」、「（問：蔡阿萬在另外一邊作水泥邊溝之後，他除了作水泥邊溝外有無佔用你們的土地使用？）他除了作水泥邊溝及將土堆在大、小排水溝之間以外，並沒有其他佔用土地情事。」、「（問：蔡阿萬他除了作水泥邊溝及將土堆在大、小排水溝之後你們的土地都是誰在用？）都是我在用。」、「（問：唐進釧你是否認識？）不認識，但是．．．唐進釧給我先生二萬元要貼補，但我先生沒有跟他拿，而且唐進釧是委託別人交給我們的，我們又拿去他家裡給他，．．．
。」等語，核與陳昆宏在原審法院審理中結證稱：「（問：從什麼時候開始變成你在施作？）好幾年了，正式承租是九十九年，他父親過世前我就已經作二年了。」、「（提示本院卷〔即原審卷〕第九七頁照片，這條小排水溝是什麼時候做的？）『老闆娘說會漏水就自己作，先作裡面這邊』，外面那邊我就不清楚，．．．。」、「（問：這個大排水溝是否比大湳段Ｒ六六土地還低？）是的，除了水頭以外，大湳段Ｒ六六土地沒有辦法直接從大排水溝引水，因為大排水溝很低。」、「（問：大湳段Ｒ六六土地是否跟蔡阿萬的大湳段Ｒ六七土地相連？）是。」、「（問：蔡阿萬土地與連泳涼、連坤旺大湳段Ｒ六六土地相連，誰的比較高？）我們的土地比較高，但是蔡阿萬的土地還是比大排水溝高，所以蔡阿萬的土地無法直接從大排水溝引水。」、「（問：大湳段Ｒ六七土地是否要靠本院卷〔即原審卷〕第九七頁照片中的小排水溝來引水？）（提示照片）是的，『他以前就用這小排水溝在引水』，但詳細情形我不瞭解。」、「（問：你說小排水溝靠土地那一側是老闆娘做的水泥，是因為會漏水，請問靠外面那一側是否也會漏水？）『會』，但那一邊是誰做的，我就不知道了。」、「（問：靠外面那一側小排水溝水泥施作的時候你是否知道？）那段時間在休耕，等著要種『馬鈴薯』，所以那段時間我沒有過去看。」、「（問：蔡阿萬除了在外側作水泥邊溝之外，他有無佔用這土地？）沒有，邊溝他怎麼可能在使用。」等語；唐進釧在原審法院審理中結證稱：「（問：本案大湳段Ｒ六七土地是你轉讓給蔡阿萬使用的？）是的。」、「（問：何時轉讓給蔡阿萬使用？）很久了，快十年了。」、「（問：連泳涼、連坤旺大湳段Ｒ六六土地外面有一個大排水溝，大排水溝是誰做的？）據我所知，以前就有了。」、「（提示本院卷〔即原審卷〕第九七頁照片，這個小排水溝是誰做的？）這我不瞭解，因為水流由高處往低處留，『這條小排水溝是以前就有的水路，從我在做的時後就有了』，但是並沒有鋪設水泥，是何時鋪設水泥的我不清楚，我轉讓給蔡阿萬使用時還沒有鋪設水泥，這條小排水溝水路『是從水源沿著連泳涼、連坤旺的大湳段Ｒ六六土地往低處流經蔡阿萬的大湳段Ｒ六七的土地』。」、「（問：你是否曾經拿二萬元給連成法？）是的，就是因為照片上這個小排水溝，只是當時沒有鋪設水泥，因為我的土地引水需要這個小排水溝，而這個小排水溝先流經連成法大湳段Ｒ六六土地，而連成法有修理這條小排水溝，所以我給他二萬元貼補，一開始他有收，經過好幾年後，因為這條小排水溝水路的糾紛，他才拿這二萬元要還給我，但我沒有收，後來也沒有收，我想說我已經付出去了，而且連成法他確實有修了，我就沒有收回來。」、「我把二萬元交給連成法時，我尚未把土地轉讓給蔡阿萬，連成法要把二萬元還給我的時候，我早就已經把土地轉讓給蔡阿萬，且經過好幾年了，我要補充：那二萬元我是透過廖年三轉交給連成法的。」等語；連泳涼在原審法院審理中亦陳稱：「（提示本院卷〔即原審卷〕第九七頁照片，這條小排水溝是何時做的？）好久了，好幾十年了，我小時候就有了，以前沒有鋪設水泥，．．．後來．．．有鋪設水泥，靠近我們田地（這邊）有鋪設水泥，．．．目的是要擋水。」、「（問：靠外側的水泥是蔡阿萬做的？）對。」、「（問：他為什麼要特地鋪設水泥？）因為這個小排水溝『很容易漏水』，『我爸爸都有在維護，後來因為我爸爸不在了，沒有人維護了，所以他才去鋪設水泥』。」之情節相符。至於連蔡阿桂雖另證稱：「連成法是為了防止田的崩毀，才另作一個引水的，唐進釧才會給連成法二萬元要貼補。」云云，除核與唐進釧與連泳涼上開陳述情節不符，且衡情唐進釧若非因系爭田地位置較高，大湳段Ｒ六七土地有使用流經系爭田地水路即上開小排水溝以引水灌溉，連成法若是為了防止田地崩毀而另作一個引水道，唐進釧豈有特別貼補連成法二萬元之理，是應以唐進釧上開證情節為可採信。
⒉揆諸上開證人所證述內容，上揭大排水溝顯並不便於系爭田
地及位於系爭田地下方蔡阿萬所使用田地引水灌溉，且早在
二十、三十年前系爭小排水溝即已存在，並至遲在蔡阿萬之前手唐進釧開始使用大湳段Ｒ六七土地時，該小排水溝即是系爭田地及大湳段Ｒ六七土地引水之「水路」，連成法生前維護該小排水溝，唐進釧乃因此曾貼補連成法二萬元，並因該小排水溝很容易漏水，連蔡阿桂始先就該小排水溝靠近系爭田地中央該側先施作水泥溝邊，並因連成法過世後沒有人繼續維護該小排水溝，蔡阿萬主觀上為能「繼續」透過該小排水溝引水灌溉田地，始自行花費十餘萬元僱工灌水泥修護小排水溝以解決漏水導致田地無法引水灌溉問題等節，即堪認定。又蔡阿萬在行為時已是年滿八十四歲之人，並不識字，僅聽懂臺語，亦據蔡阿萬在警詢及原審法院審理中陳明在卷，依蔡阿萬智識程度，既是因存在至少十餘年水路即上開小排水溝會漏水導致無法繼續引水灌溉田地，為能「繼續」透過該小排水溝引水灌溉田地，花費十餘萬元自行僱工灌水泥維護小排水溝，以修護小排水溝漏水問題，達到引水灌溉田地目的，難認主觀上有何竊佔不法意圖，況蔡阿萬主觀上如有「竊佔」不法意圖，又豈有主動去告知連蔡阿桂關於伊要灌水泥維護該小排水溝之理，是蔡阿萬堅稱：我並無竊佔犯意等語，應堪採信，蔡阿萬此部分行為，縱有礙於系爭田地使用人完整利用系爭田地情事，乃屬民事訴訟排除侵害問題，尚難論以刑法竊佔之罪。
⒊連泳涼、連坤旺二人在告訴狀及上述存證信函中，從未提及
蔡阿萬有何堆置土堆情事；嗣在一００年二月二十四日警詢中陳稱：蔡阿萬在施工中挖取的土方任意覆蓋在渠等所耕種農作物上，導致農作物死亡，造成渠等損失云云。惟此已為蔡阿萬所堅決否認，再參以蔡阿萬若確有將施工中挖取的土方任意覆蓋在連泳涼、連坤旺二人所耕種農作物上導致農作物死亡，造成連泳涼、連坤旺二人損失情事，連泳涼、連坤旺二人何以在告訴狀及存證信函中均未提及此事，反是在上開存證信函中載稱：「本人等尚留有一個比水龍頭大三倍之水龍頭供臺端使用，若臺端將上開水龍頭堵住，所茲生之損失則由臺端全權負責。」等語（九十九年度他字第七四００號偵查卷第十二頁至第十三頁）；此外，復查無其他積極證據足認蔡阿萬確有何堆置土堆情事，尚難僅憑連泳涼、連坤旺二人片面指訴，遽為蔡阿萬不利認定。況依連泳涼、連坤旺所述蔡阿萬堆置土堆，蔡阿萬縱使有在施工中挖取土方，再為堆置土方行為，亦是屬民事訴訟排除侵害問題，與刑法竊佔罪構成要件仍屬有間。
㈨蔡阿萬對連坤旺所提起灌溉用水事件糾紛，後經臺灣臺中地
方法院民事庭在一０一年三月三十日以一０一年度簡上字第三號判決敗訴在案，有該民事判決書一份在卷可參。且查：
⒈該民事判決載明：「．．．⒊另民法第七百八十三條規定：
「土地所有人，因其家用或利用土地所必要，非以過鉅之費用及勞力不能得水者，得支付償金對鄰地所有人請求給與有餘之水。」，民法第七百八十六條復規定：「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。依前項之規定，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置。前項變更設置之費用，由土地所有人負擔。但法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第七百七十九條第四項規定，於第一項但書之情形準用之。」，再民法第七百八十三條之立法理由係指：「查民律草案第一千零十七條理由謂土地所有人，得利用其鄰地有餘之水，蓋於自己地內欲得家用所需之水，有時所需費用及勞力過鉅，若不使其利用鄰地之水，於經濟之所損實大。故特設此條，以維持公私之利益。」而言。是就上訴人（即蔡阿萬，下同）提起本件訴訟，上訴人既欲自系爭灌溉溝渠引水灌溉所承租耕作使用土地，依民法第七百八十三條及第七百八十六條等規定為主張，請求鄰地所有人即被上訴人（即連泳涼、連坤旺）給與有餘之水時，被上訴人得請求上訴人「支付償金」，並應選擇對被上訴人損害最少之處所及方法為之，但上訴人在提起本件上訴時，僅主張其得依民法第七百八十三條及第七百八十六條規定主張權利，卻從未表明願支付償金予上訴人之意思。況依原審判決記載，上訴人耕作使用之Ｒ六九號河川公地旁即有公用水利溝渠經過，即使該土地與公用水利溝渠間有高低落差，上訴人亦得使用簡易抽水設備取水，並非無水可供灌溉等語。上訴人固以「藉由抽水設備之設置及使用，將耗費甚鉅費用及勞力，相較於耕種所得之微薄利潤，如此要求對上訴人顯然過苛」，認為直接自系爭灌溉溝渠取水最為便利云云。然上訴人自行設置簡易抽水設備取水所需費用及勞力是否過鉅而不可行，或是上訴人確有自被上訴人耕作使用土地埋設水管引水之「必要性」，均應由上訴人就該項有利於己之事實舉證以實其說。本院審酌被上訴人在原審審理時多次尋求與上訴人和解，均遭上訴人拒絕等情事觀之，上訴人顯然祇要求被上訴人應「無償」提供系爭灌溉溝渠給上訴人引水使用，而不願提出相對回饋作法。準此，上訴人主張依民法第七百八十三條、第七百八十六條第一項及第八百條之一規定，請求被上訴人接通溝渠云云，即嫌無憑。．．．。」、「八、又民事訴訟法第二百七十六條規定：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：法院應依職權調查之事項。該事項不甚延滯訴訟者。因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。」，本件上訴人在一０一年三月十六日言詞辯論期日既經合法通知而未到場，於言詞辯論終結後之一０一年三月十九日具狀聲請再開辯論及聲請訊問唐進釧及囑託臺中市豐原地政事務所或第三河川局就系爭灌溉溝渠遭土石掩埋部分測量、繪圖，以確認範圍，避免日後執行爭議云云。然上訴人提起本件第二審上訴後及在一０一年二月九日行準備程序期日時，上訴人除聲請本院勘驗現場外，並未聲請訊問唐進釧及囑託地政機關或第三河川局測量繪圖，此有卷附上訴理由狀及準備程序筆錄可按，則上訴人在一０一年三月十九日具狀聲請事項顯然屬於「未於準備程序主張之事項」，而上開聲請調查證據部分，並非法院應依職權調查事項，且本件訴訟倘依上訴人聲請再開辯論及再開準備程序，勢必因訊問證人及現場測量而延滯訴訟之終結，上訴人復未提出證據資料釋明有何不可歸責於上訴人之事由致不能於準備程序提出調查證據之聲請；而且依卷內證據資料所示，系爭灌溉溝渠乃被上訴人私人開挖建造完成，並非公用水利溝渠，上訴人主張之原因事實亦無其主張民法相鄰關係規定之適用。況被上訴人及其父親連成法縱令同意證人唐進釧利用系爭灌溉溝渠引水灌溉，亦不表示被上訴人必須同意上訴人利用系爭灌溉溝渠引水灌溉。故本院即使不依上訴人聲請再開辯論及再開準備程序調查證據，在客觀上對上訴人亦無顯失公平之情形。是上訴人既未於本件準備程序終結前聲請調查上開證據，依前揭法條規定，應發生失權之效果，本院自得不予調查，從而上訴人聲請再開辯論程序及調查證據，核無必要，應予駁回。」等語。
⒉蔡阿萬在行為時是年滿八十四歲之人，並不識字，僅聽的懂
臺語，依此智識程度，因存在至少已十餘年水路即上開小排水溝有漏水問題，主觀上為能「繼續」透過該小排水溝引水灌溉田地，始花費十餘萬元自行僱工灌水泥維護小排水溝，以修護小排水溝漏水問題，難認有何竊佔犯意等節，業如上開說明，且蔡阿萬主觀上認為向來直接自系爭小排水溝引水灌溉，若自行設置簡易抽水設備取水反需另耗費購置設備及電費支出，而未採取自行設置簡易抽水設備取水行為，是否符合民法第七百八十三條規定，此為民事法庭應認定問題，尚難因上開民事判決認定結果而反推蔡阿萬主觀上具有竊佔不法犯意。至於蔡阿萬一方面想繼續透過小排水溝引水，一方面又未表明支付償金給連泳涼、連坤旺，此仍屬民事糾葛，亦難因此而認定蔡阿萬主觀上具有檢察官起訴書所記載具有「竊佔」之不法意圖，附此說明。
㈩是綜上所述，依檢察官在起訴書所舉列證據與指出證明方法
，尚未達於使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信蔡阿萬有如起訴書所記載竊佔犯罪，蔡阿萬是否有竊佔他人不動產以獲取不法利益主觀犯意，既容有合理懷疑存在，在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，難遽為蔡阿萬犯竊佔罪有罪認定。本件既不能證明蔡阿萬犯上開之罪，自應依法為蔡阿萬無罪判決諭知。
七、原審判決，以蔡阿萬被訴犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪之犯罪不能證明，為蔡阿萬無罪判決諭知，認事用法，並無違誤，檢察官仍以蔡阿萬犯有竊佔之罪為由提起上訴，並無可採；另檢察官在上訴理由書中引用連泳涼、連坤旺二人刑事聲請上訴狀中所稱蔡阿萬涉犯毀損罪漏未審理部分，此查，連泳涼、連坤宏二人在刑事告訴狀中雖指稱蔡阿萬以舖設水泥邊溝而推置土堆而毀損連泳涼、連坤宏渠二人財物云云，然檢察官並未就蔡阿萬有無犯毀損罪予以偵查終結提起公訴，依刑事訴訟法第二百六十八條之規定蔡阿萬是否涉及毀損罪並非法院應審理範圍，且本案蔡阿萬有無涉犯毀損罪與蔡阿萬被訴犯竊佔罪，該二罪之犯罪態樣、構成要件、主觀犯意並不相同，無變更起訴法條適用，檢察官在上訴理由書中引用連泳涼、連坤旺二人刑事聲請上訴狀所提及蔡阿萬涉犯毀損罪部分本院無須予以審理判決；是檢察官之上訴，為無理由，上訴應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 簡 源 希法 官 梁 堯 銘上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 芬 芬中 華 民 國 101 年 7 月 31 日