臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第714號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 劉彩娥上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第501號，中華民國101年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第3724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：劉彩娥明知未依電子遊戲場業管理條例規定領得營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟未依該條例領得營業級別證，自民國100年9月26日為警查獲半年多前，在南投縣○里鎮○○路○段○○○號其所經營之嘉瑟米檳榔攤兼營KTV包廂內，設置可供不特定人以1比1開分押賭把玩之電子遊戲機小瑪莉1台；嗣因KTV客人唱歌聲音太吵，經人檢舉，警員於100年9月26日14時15分許，至上開檳榔攤查察，當場在KTV包廂內查扣已插電供人使用之小瑪莉電子遊戲機1台及其內IC板1個，因認劉彩娥涉犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之無照經營電子遊戲場業罪嫌。
二、公訴意旨雖以警方於前揭時間，在被告劉彩娥（下稱被告）經營之上述KTV包廂內查獲前開電子遊戲機時，該電子遊戲機確有連接電源，業據證人即查獲員警陳志強證述在卷，且證人陳志強證稱：該電子遊戲機經載返警所，由員警操作後亦得正常操作把玩無訛，被告復未能供明，其所稱贈與其該遊戲機檯之人究係何人，因認被告有違法經營電子遊戲場業之犯行。惟訊之被告固坦承有於前述時間於其經營之KTV包廂內放置電子遊戲機檯，但堅決否認有何無照經營電子遊戲場業犯行，堅稱：其所放置前述電子遊戲機檯係友人所贈，機檯之投幣孔已被鎖住，不能投幣，該機檯於友人贈與時顯示尚有很多分數，其即供自己玩樂，等機檯顯示板之分數均玩完時，就不再使用該機檯，且該遊戲機檯從未供顧客把玩，亦從未對外營業，警方查獲時，該機檯雖有插電，但分數顯示幕顯示「0」分，所以根本不能把玩，其不會操作開分，且從未將機檯開分，亦未曾供顧客賭博之使用等語。
三、本院之判斷：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。經查：
㈠上開電子遊戲機檯於前揭時、地被警查獲時，雖有接上電源
，係開機狀態，但該機檯右上角之數字顯示幕上顯示為「0」分，而機檯之投幣孔上被以螺絲鎖住，無法投幣等情，業據被告劉彩娥於審理時供述甚詳（見原審卷第20～21頁），核與證人即查獲員警陳志強在原審證述之情節相符（見原審卷第32～33頁），而證人陳志強更證述：查扣之機檯投幣裝置有以螺絲鎖起來，無法投幣，所以不可能有退幣功能；又查獲時，機檯右上方數字顯示幕是開分數字，顯示為「0」分，所以當時是未經開分，左上方數字顯示幕係得分數字幕，亦顯示「0」分，所以當時應係無人把玩等語（見原審卷第34頁），關於此節亦據證人即另查獲員警余金坤分別審理時同為證述（見原審卷第50頁）；且有上開電子遊戲機檯甫遭查獲時即由警拍攝之照片3幀附卷可據（見偵卷第28、29頁），而該等照片係由員警於查獲時立即拍攝存證一情，復經證人余金坤於原審證述屬實（見原審卷第47～48頁）；益證本案機檯之上開照片確實係查獲之時立刻攝製者無誤；又據照片所示，確有見及該機檯右上方之數字顯示幕（顯示開分數字）及左上方之數字顯示幕（顯示得分數字）均顯示為「0」分，且投幣孔亦確實以螺絲鎖住等情（見偵卷第28頁上方照片）；是以依前揭機檯查獲時之狀態，雖有接上電源，但投幣孔既遭螺絲鎖住而無法投幣，可知根本無法以投幣之方式把玩機檯，而機檯右上方之開分顯示幕與左上方之得分顯示幕既均顯示為「0」分，則由此警方查獲當時之情狀觀之，該機檯確實應無被把玩之跡象甚明。況且，非但被告始終否認該機檯曾供顧客把玩或對外營業，即以員警查獲本案之時，雖在被告所營KTV包廂內仍有3、4位客人唱歌，但實際上並未發現有人把玩本案查扣之機檯一節，亦據證人陳志強與余金坤分別證述明確（見原審卷第34、47、49頁），而證人陳志強更證稱：伊曾詢問在場客人，有無人把玩該機檯，客人亦均回答沒有人把玩過等詞（見原審卷第34頁），亦可證警方查獲時並無掌握任何證據足以證明被告所置放之前揭電子遊戲機檯已有供人把玩之對外營業行為。
㈡扣案之上開機檯確實可正常操作把玩一節，已經員警於警所
內操作無訛，此有證人陳志強審理中證述甚明（見原審卷第
32、34、35頁），且為被告所不否認，復經原審當庭勘驗屬實，有原審勘驗筆錄可據（見原審卷第51～52頁），然由原審勘驗結果，可知本案查扣之機檯確實並未查獲該機檯之開分鑰匙，以致無法自機檯頂板處以鑰匙開啟之方式進行開分，僅得自機檯內部連線接通電源以進行開分，而且扣案之機檯須於完成開分程序之後，始得以把玩，亦屬確實（見原審卷第52頁），並有證人陳志強於原審之證述足參；且依被告所陳：其友人贈與該機檯時，機檯原本即有顯示分數，可供其把玩，但因其不會開分，因此俟機檯顯示之分數被其玩掉之後，其亦無法再把玩該機檯等語（見原審卷第20～21、52頁）；而查獲本案時，既無查得被告持有該機檯之開分鑰匙，又無證據顯示被告具有直接自機檯內部連接電線開分之技巧，能否僅以被告擺設該機檯並有接上電源，即逕認被告具有開分操作該機檯之技能，甚至曾開分供他人把玩營業之犯行，均有疑義。再就原審勘驗時，雖發現竟有1枚新台幣（下同）10元之硬幣自上開機檯之退幣口逸出（見原審卷第51頁），然扣案之機檯內於警方查獲時確實並未發現有任何硬幣存置其內，已據證人陳志強、余金坤證述屬實（見原審卷第34、50～51頁），甚至證人余金坤證述：伊於警所內操作機檯時，仍未發現機檯內竟有此枚10元硬幣（即原審勘驗時所發現之10元硬幣）；因此，原審勘驗時所發現之10元硬幣究從何而來，是否於員警查獲時即始終存置於機檯內，確實未明，自不得由此而為不利於被告之認定；反之，被告機檯內於查獲時既未發現有任何硬幣存置於機檯內，亦適足證明被告無利用該機檯為不法營業之犯行。
㈢至於被告未能供明贈與其上開電子遊戲機檯之人究係何人，
以供檢、警進一步調查，亦無法由之反推被告即確實已有以上開機檯違法經營電子遊戲場業之犯行。另對於上開機檯已接上電源一節，是否僅被告有將機檯接上電源，即足逕認被告已有違法由他人把玩前述機檯而供營業犯行，仍值懷疑；況證人即被告雇用之員工林秀珍於警、偵訊時證述：其工作服務期間上開機檯雖擺設該處，然均無人把玩，查獲當日係因伊插錯電而開機等語（見偵卷第18～19、45～46頁），亦得佐證被告確實未提供前揭電子遊戲機檯供他人把玩營業。㈣綜上各情相互以觀，上開電子遊戲機檯於警方查獲時，由開
分、得分之數字顯示幕均「0」分，投幣孔以螺絲鎖死，並無硬幣存置機檯內，現場又未發現有任何顧客把玩該機檯，無任何確實之證據證明被告曾以該電子遊戲機由他人把玩而供營業之用，尚無法僅以被告有擺設該遊戲機於KTV包廂內且有接上電源一情，即逕予推測、擬制認定被告已有違法將該電子遊戲機供人把玩營業之犯行，檢察官起訴及上訴意旨所認被告涉有前揭罪嫌所舉之證據資料，經本院調查審閱之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告形成確信不疑之有罪心證，自不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他相當確實之證據足以證明被告有違法經營電子遊戲場業之犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知。原審經過詳查，以被告被訴之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無不當。檢察官上訴意旨仍執前情認被告涉有非法經營電子遊戲場業之行為，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 姚 勳 昌法 官 張 國 忠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 101 年 6 月 27 日