臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第738號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 王夢婷上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第377號中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第21000號；移送併辦案號：100年度偵字第26591號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王夢婷犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王夢婷明知鍾文宏（業經告訴人撤回告訴，並經臺灣臺中地方法院另案判決公訴不受理在案）係林桂英之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之各別犯意，先於民國（下同）99年12月間某日，在臺中市○○區○○路4段某處，與鍾文宏相姦1次。嗣於同月間某日，又在同一處所，與鍾文宏相姦1次。另於100年6、7月間某日，復在雲林縣西螺鎮東興里66之4號，與鍾文宏相姦1次。王夢婷因而懷孕，並於000年0月00日產下1子。嗣林桂英於100年8月15日，在鍾文宏之行動電話中看見王夢婷傳予鍾文宏之簡訊內容曖昧，始循線查獲上情。
二、案經林桂英訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由同署檢察官移送併辦。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開犯罪事實，業經被告王夢婷於偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見21000號偵查卷第24頁、原審卷第21頁反面、第24頁反面至第25頁及本院卷第24頁反面），核與證人即告訴人林桂英證述之情節相符。另證人鍾文宏於本院審理時亦到庭結證稱：「我於99年12月間，有在臺中市○○區○○路4段某處，與被告通姦1次」等語（見本院卷第22頁反面）。此外並有被告之健保門診就醫紀錄明細表1份、鍾文宏出具之切結書1紙、被告與鍾文宏生活照片6張、胎兒超音波照片2張等附卷可稽（以上均附於21000號偵查卷），足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信。至被告確於上開時地與證人鍾文宏相姦3次，已據被告於原審自白在卷，證人鍾文宏於本院審理時陳稱其僅與被告通姦1次，應係避重就輕之詞，不足採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。又告訴人雖陳稱被告應係與證人鍾文宏發生多次相姦行為，惟超過3次部分，並無證據足資佐證，是本院無法予以認定，附此說明。
三、論罪科刑方面：㈠按95年7月1日修正施行之刑法，已廢止連續犯之規定，則行
為人反覆實行之犯罪行為，基於一罪一罰之刑罰公平性，應併合處罰。修法理由對於合乎「包括的一罪」或「接續犯」之情形，認為可評價為單一之犯罪，以此限縮數罪併罰之範圍。惟查，從通姦罪、相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一有性交行為，犯罪即為成立，不以反覆實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之。另按接續犯係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪；而一般異性與已婚男女交往，旨在追求興趣相投，彼此情感交流，以得心靈上之契合，並非以追求肉體快感為目的，在刑法評價上，難認男女間之通姦、相姦行為係基於單一之決意而為數個舉動之接續進行。是被告被訴涉犯相姦犯行，在刑法尚未廢止連續犯規定之前，固得以因有概括犯意而以連續犯論擬；惟在刑法已廢止連續犯之95年7月1日起，因在主觀上並非基於一個犯罪決意，且在客觀上，不同日期之通姦、相姦犯行，其密切關係難謂無法強行分開，自不能以接續犯論處，而應為犯意各別，分別論處，合先說明。
㈡核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。其先後3次相
姦犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。又移送併辦部分（100年度偵字第26591號）與起訴部分係屬同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
㈢原審調查後，認被告犯行明確而予以論罪科刑，固非無見，
惟查被告先後3次相姦犯行，係屬數罪併罰，並不成立集合犯或接續犯，業如前述，原判決認係成立包括一罪之集合犯，自有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決論以集合犯不當，且又量刑（總刑期）過輕，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行尚佳，並前無犯罪前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑），其明知鍾文宏為有配偶之人，仍耽於性愛歡愉，放縱自我之感情，破壞告訴人之家庭，對於告訴人之傷害非輕，暨參酌被告尚屬年輕，涉世未深，且未婚生子之生活狀況等一切情狀，分別量處被告如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文法 官 劉 榮 服以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 101 年 6 月 28 日附錄論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。