臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第871號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭玉周上 訴 人即 被 告 林容代選任辯護人 陳昭全律師上列上訴人等因被告等毀損債權案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第214號中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第567號、第1335號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林容代共同犯損害債權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蕭玉周共同犯損害債權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林容代為鼎軍有限公司之負責人，開立臺中商業銀行000000000000號帳戶供作資金調度及貨款往來使用，於民國（下同）96年9月14日收受鄭泳騰匯入新臺幣（下同）200萬元、300萬元，於96年10月25日再收受鄭泳騰匯入580萬元、420萬元，96年10月26日復收受鄭泳騰匯入500萬元，96年11月14日又收受鄭泳騰匯入500萬元，總計2500萬元，嗣由林容代之妻蕭玉周於96年12月7日、97年1月1日各書立借款金額分別為500萬元、2000萬元之借款證明予鄭泳騰收執，雙方特別記載還款時間分別為97年8月31日、97年12月31日，因屆期無法清償上開借款，經雙方商議延展還款日期為98年12月31日，惟期限屆至，林容代仍無力清償，鄭永騰乃向臺灣彰化地方法院聲請假扣押裁定及假扣押執行。林容代及其妻蕭玉周在臺灣彰化地方法院民事執行處執行人員於100年5月20日上午9時40分許至彰化縣彰化市○○路○○○號建物執行查封，並交付臺灣彰化地方法院執行命令之際，蕭玉周乃與林容代以電話聯絡，林容代、蕭玉周2人為免以林容代名義在康和綜合證券股份有限公司員林分公司（下稱康和證券公司）開戶而實際由蕭玉周操作股票買賣之帳戶遭受強制執行，蕭玉周、林容代2人於上開電話聯絡後均已知悉臺灣彰化地方法院民事執行處執行人員為上開查封執行，竟於將受強制執行之際，共同基於意圖損害鄭泳騰債權之犯意聯絡，推由蕭玉周於當日（即20日）以電話下單之方式通知任職在康和證券公司不知情之證券營業員陳雅娟，由陳雅娟自100年5月20日上午10時24分40秒至同日上午10時26分15秒，將以林容代名義購入之所有股票自同日上午10時24分41秒起至同日上午10時26分29秒以18筆悉數賣出（僅有2筆未滿1000股之股票在同日下午2時30分成交），總計得款約348萬元，均用以支付向臺中商業銀行所借貸之款項及支付林容代經營之鼎軍有限公司應付貨款、貸款及水電費用等開銷，足以生損害於鄭泳騰之債權。
二、案經鄭泳騰訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查本件證人蕭玉周、陳雅娟、鄭泳騰於檢察官偵查中經具結之證述，且經檢察官聲請傳喚其等到院進行交互詰問，經本院賦予被告就其證述表達意見之機會，再經比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其陳述時點乃發覺該等被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上開證人於偵訊中所為證述，自屬業經合法調查之證據，且無不可信性之情形，又公訴人、被告、辯護人均亦不爭執該等證據之證據能力，是上揭證人於偵訊中之證述，應認有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。查證人鄭泳騰、陳雅娟、粘錫勳、周美菁、蕭玉周、林容代於清償借款之民事訴訟審理時所為之陳述，因其等陳述係在法官面前所為，其陳述之任意性已確定獲得保障，又公訴人、被告、辯護人均不爭執該等證據之證據能力，是上揭證人於民事庭法官面前所為之陳述，均有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官起訴所引用之言詞陳述及書面陳述，及被告、辯護人提出之證據資料，均經原審及本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告、辯護人表示意見，其等均不爭執該等證據之證據能力，並同意使用作為認定事實之依據；復審酌檢察官、被告、辯護人所提出此部分言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
四、本案其餘非供述證據，檢察官、被告、辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）林容代、蕭玉周2人固坦承告訴人鄭泳騰有多筆匯款入鼎軍有限公司臺中商業銀行000000000000號帳戶內共計2500萬元，並由被告蕭玉周簽署林容代姓名及蓋用林容代之印章之借款證明予告訴人鄭泳騰，同時於假扣押執行之當日就林容代在康和證券公司內之股票共18筆均賣出等情，惟均矢口否認有何毀損債權之犯行，被告林容代辯稱：伊並未向鄭泳騰借款，亦未從事股票買賣，康和證券公司之股份係伊太太蕭玉周所處理的，伊不清楚云云；其辯護人為被告辯護稱：林容代跟鄭泳騰沒有債務關係，並非本案的債務人，且出售股票的行為是蕭玉周打電話給營業員的，並非林容代，林容代本身也沒有處分股票的行為，並不該當毀損債權罪刑等語；被告蕭玉周亦辯稱：伊並未向鄭泳騰借錢，該2500萬元是鄭泳騰投資股票的，伊借伊先生林容代的帳戶給鄭泳騰進入康和證券公司操作股票，伊並無毀損債權云云。
二、經查：㈠按刑法第356條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償
可能性為其規範目的。所謂「債務人」者，係指在執行名義上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限（臺灣高等法院95年度上易字第2103號判決意旨參照）。
㈡查告訴人鄭泳騰於96年9月14日匯款200萬元、300萬元，於
96年10月25日匯款580萬元、420萬元，於96年10月26日匯款500萬元，於96年11月14日匯款500萬元，均入鼎軍有限公司臺中商業銀行000000000000號帳戶，有臺中商業銀行無摺存款存入通知聯及臺灣中小企業銀行匯款申請書共6紙可參（見偵卷第5-7頁），而鼎軍有限公司之負責人確為被告林容代，亦有經濟部商業司公司資料查詢1紙在卷足參（見本院100年重訴字第99號民事卷第10頁）。又被告蕭玉周簽署林容代姓名及蓋用林容代之印章，而於96年12月7日、97年1月1日書立借款證明予告訴人鄭泳騰，借款證明記載林容代向鄭泳騰無息借用款項，金額各為500萬元、2000萬元，還款時間分別為97年8月31日、97年12月31日，後均改為98年12月31日，此為被告2人所不否認，亦有卷附之借款證明書2紙供參（見偵卷第3-4頁）。就此形式上觀察，被告林容代無疑已居於債務人之地位，至於其間之債務是否成立，應經法律爭訟程序解決，而不影響被告林容代之形式上債務人地位，至為明顯。
㈢又告訴人鄭泳騰以上揭2500萬元債務中一部分之1000萬元範
圍內向臺灣彰化地方法院聲請假扣押裁定，經臺灣彰化地方法院以100年度裁全字第304號核准，並經告訴人鄭泳騰聲請強制執行，而該假扣押裁定、執行命令、查封登記函係於100年5月20日上午10時40分送達予林容代位於彰化縣秀水鄉陝西村下厝巷136號住處，並由林容代本人親自簽收，且臺灣彰化地方法院民事執行處在上揭裁定、執行命令送達前之100年5月20日上午9時40分開始實施查封之執行程序，查封林容代3374建號房屋（含增建部分），同時對第三人鼎軍有限公司之執行命令係於100年5月20日下午3時15分送達，此有臺灣彰化地方法院民事裁定、執行命令、送達證書及查封筆錄在卷足按（見偵卷第8-9頁、第50-52頁）。再被告蕭玉周於臺灣彰化地方法院民事執行處於100年5月20日上午9時40分至彰化市○○路○○○號執行查封不動產時在場，並撥打電話給被告林容代詢問林容代何以有人來查封乙事，此為被告2人所不爭執。是被告林容代、蕭玉周2人均知悉告訴人鄭泳騰已取得假扣押之執行名義，且被告林容代所有之財產，於當時即顯有受強制執行之可能，自無疑義。
㈣而刑法毀損債權罪，以債務人於將受強制執行之際，主觀上
基於損害債權人債權之故意，客觀上有毀損、處分或隱匿其財產之行為，始構成之。查被告蕭玉周於原審審理時以證人身分結證稱：原審第147、153頁之證券交易紀錄這些股票是伊本人跟康和證券公司下單等語（見原審卷第175頁），並參以證人陳雅娟於原審審理時具結證稱：100年5月20日是接到蕭玉周打電話來，說要將股票全部出掉等語（見原審卷第189頁），再佐以康和證券公司之交易查詢明細表顯現100年5月20日關於林容代之股票有18筆出售紀錄，其下單時間自100年5月20日上午10時24分40秒至同日上午10時26分15秒止，成交時間則為上午10時24分41秒起至同日上午10時26分29秒1之間，僅有2筆未滿1000股之股票方在下午2時30分成交（見原審卷第147頁、第153頁），又康和證券公司於100年5月23日函覆臺灣彰化地方法院民事執行處稱林容代之證券帳戶內無集保庫存，有該公司函供參（見偵卷第46頁），況被告鄭玉周於本院審理時就其何以出清股票一節，供承：「因為我認為告訴人鄭泳騰不實在，他做了違背良心的事情，這些錢不是人家跟他借的，他竟然輸了就去告你說你跟我借錢，中間很多人都可以證明這是他來投資的，我賣股票是因為我是公司會計，那時有貨款要付，由林先生跟台中商銀借款買這棟房子，這房子的房屋貸款要付，告訴人鄭泳騰怎麼可以去假扣押呢？完全說不過去，事實不是人家跟他借錢，是他玩股票。是我叫陳雅娟把股票賣掉的，沒有任何人叫我去賣掉。我根本沒有跟他借錢，公司有這麼多錢要付，所以我必須從股票那邊買賣來付這筆錢。」等語（見本院卷第64頁）。由此可知被告蕭玉周確實在知悉其夫被告林容代所有之財產將受債權人強制執行之際，並已知悉本件係告訴人鄭泳騰為假扣押聲請查封執行，即以電話告知證券公司營業員陳雅娟處分此部分財產，其主觀上確有毀損債權之故意甚為明確。又被告蕭玉周與林容代於100年5月20日臺灣彰化地方法院民事執行處至彰化市○○路○○○號執行查封不動產時曾有電話聯絡，此為被告蕭玉周、林容代所是認，且就處分之股票全數用以支付向臺中商業銀行所借貸之款項及支付林容代經營之鼎軍有限公司應付貨款、貸款及水電費用等開銷，是被告林容代與蕭玉周就此部分之財產處分確有犯意聯絡，其2人主觀上確有基於損害債權人債權之故意，且客觀上有處分其財產之行為，其2人所為當符合毀損債權罪之構成要件，灼然甚明。
㈤又犯罪是否成立，應以行為時之行為是否符合構成要件為準
。本件臺灣彰化地方法院民事執行處既於100年5月20日上午9時40分即已至彰化縣彰化市○○路○○○號建物執行查封，並於查封之際，被告蕭玉周在場，被告蕭玉周與被告林容代亦以電話連絡得悉上開遭假扣押之上情，竟仍由被告蕭玉周出清執行查封之債務人被告林容代之股票，其所為已符合毀損債權之構成要件至明。至於本件2500萬元債務中之1000萬元部分之請求，雖經臺灣彰化地方法院民事庭於100年11月11日判決駁回告訴人鄭泳騰之清償借款請求、本院民事庭以101年度重上字第2號審理又駁回告訴人鄭泳騰之清償借款請求，惟此債權是否存在，與被告蕭玉周、林容代2人於100年5月20日之行為當時是否成立毀損債權罪無關。另證人陳雅娟證稱告訴人鄭泳騰有3次至康和證券公司表示要看股票交易紀錄，並取得由蕭玉周所開之取款憑條以領款（見原審卷第184-185頁），及告訴人鄭泳騰取得由鼎軍有限公司所開立及由被告蕭玉周所交付，共計370萬元之款項（見偵卷第35-43頁之9紙支票影本、原審卷第61頁之明細）等情，此並不影響告訴人鄭泳騰所取得形式上之執行名義，自難以採為被告2人有利之認定。被告林容代辯稱：伊並未向鄭泳騰借款，亦未從事股票買賣，康和證券公司之股份係伊太太蕭玉周所處理的，伊不清楚云云；其辯護人為被告辯護稱：林容代跟鄭泳騰沒有債務關係，並非本案的債務人，且出售股票的行為是蕭玉周打電話給營業員的，並非林容代，林容代本身也沒有處分股票的行為，並不該當毀損債權罪刑等語；被告蕭玉周亦辯稱：伊並未向鄭泳騰借錢，該2500萬元是鄭泳騰投資股票的，伊借伊先生林容代的帳戶給鄭泳騰進入康和證券公司操作股票，伊並無毀損債權云云，均無足採。
㈥綜上，被告2人所辯均不足採，本件事證已臻明確，被告2人之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告林容代、蕭玉周2人所為，均係犯刑法第356條之損害債權罪。
㈡被告蕭玉周並非本件債務人，而與具有債務人身分之被告林
容代有犯意聯絡及行為分擔，共犯上揭損害債權罪，應依刑法第31條第1項之規定論以共犯。
㈢又被告蕭玉周、林容代2 人利用不知情之康和證券公司營業
員陳雅娟，將林容代證券帳戶之股票全部出清，為間接正犯。
㈣原判決認被告蕭玉周、林容代2人，均罪證明確，予以論罪
科刑，固非無見，惟查原審判決論被告2人以共同正犯，惟於論結欄漏未引用刑法第28條，尚有未洽，又本件被告2人所出清之股票高達348萬元，原判決亦認被告2人「行為甚屬不該，犯罪後不知悔悟，犯後態度不佳」，但竟僅處以有期徒刑之最低刑有期徒刑2月，顯不符比例原則，尚有違誤，原審法院檢察署檢察官上訴暨告訴人鄭泳騰請求上訴意旨略謂：本件犯罪所得為348萬元，原審僅量處被告2人有期徒刑二月，顯屬過輕等語，指摘原判決不當即有理由，另原審法院檢察署檢察官上訴暨告訴人鄭泳騰請求上訴意旨另謂：被告蕭玉周出清股票之行為較之林容代為重，原判決竟為相同之量刑，顯有未洽等語，指摘原判決不當，本院認假扣押之債務人為林容代，被告蕭玉周出清之股票亦均清償林容代之相關其他債務，兩者犯罪情節相符，原審為相同刑度之量刑，並無何違誤之處，另被告2人上訴均主張被告林容代並非債務人，且被告2人並無何犯意聯絡，被告2人均無毀損債權等語，指摘原判決不當，惟如前所述，被告林容代係假扣押之債務人，有查封筆錄可資佐證，而被告2人於假扣押查封之際，竟於電話連絡後，即由被告蕭玉周完全出清股票並資為支付向臺中商業銀行所借貸之款項及支付林容代經營之鼎軍有限公司應付貨款、貸款及水電費用等開銷，其有毀損債權之事實至臻明確，被告2人上訴否認未毀損債權，顯無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰酌被告林容代為鼎軍有限公司之負責人，被告蕭玉周為工專及工商學校商業設計畢業，其2人之智識程度均非低，僅因與告訴人鄭泳騰有債務糾紛，竟不思以正當法律程序解決，而在收受假扣押裁定及執行命令，知悉林容代之財產將受強制執行之際，故意處分林容代之所有股票，以規避執行，其行為甚屬不該，犯罪後不知悔悟，犯後態度不佳，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第356條、第31條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1、第2項前段，判決如主文。
本件經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 劉 榮 服法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 101 年 8 月 30 日附錄論罪科刑法條全文：
（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。