臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第918號上 訴 人即自訴人 林阿川代 理 人 王秀雄律師被 告 謝賀全上列上訴人即自訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度自字第15號中華民國101年6月12日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原判決意旨係以：㈠自訴意旨略以：自訴人林阿川識字不多，為純樸之人，因從
事建築需款週轉，積欠臺中市第二信用合作社（下稱二信合作社）第一順位借款新臺幣（下同）1,400萬元及民間借款2,600萬元，共4,000萬元，急於清償。被告謝賀全表示能為自訴人林阿川處理債務，自訴人林阿川乃於民國98年11月9日與被告謝賀全訂立「借款契約書（兼作借據）」之書面契約，向被告謝賀全借款5,700萬元，並言明：（1）林阿川應提供其所有坐落臺中市○○區○○段708、710、713、737、737-1、738、739、740地號土地共8筆，先設定金額為2,500萬元之抵押權予債權人，抵押權設定之後，被告謝賀全應支付500萬元予自訴人林阿川作為第一期款。（2）第一期款交付完畢，林阿川應即將上開8筆土地之所有權移轉登記予被告謝賀全，被告謝賀全取得上開8筆土地之所有權（預計於99年1月10日前登記完畢），被告謝賀全應即代為清償自訴人林阿川前積欠二信合作社之第一順位借款及民間借款共4,000萬元之債務。（3）自簽約之日起6個月內，自訴人林阿川應備現金5,700萬元，向被告謝賀全買回上開8筆土地，否則自訴人林阿川應放棄買回之權利。乃被告謝賀全為林阿川處理事務，竟意圖為自己之利益而違背其任務，於第一期款，被告謝賀全僅交付自訴人林阿川金額500萬元之本票1張予林阿川，隔一日即收回該本票，並無交付任何現金予林阿川。自訴人林阿川將上開8筆土地移轉登記予被告謝賀全後，被告謝賀全亦未即時代償自訴人林阿川所欠二信合作社第一順位借款及民間借款共4,000萬元，反將上開8筆土地移轉予游家訓，由游家訓將臺中市○○區○○段712、713、737、739、740地號土地，向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）設定1億2千萬元之抵押權貸款。被告謝賀全取得之合作金庫貸款，未即時清償自訴人林阿川上開所欠二信合作社第一順位借款1,400萬元及民間借款2,600萬元。被告謝賀全以設定1億2千萬元抵押權貸款所取得之實際貸款額，已超過自訴人林阿川之全部欠款4,000萬元，超過部分並未返還給自訴人林阿川，竟意圖為自己不法之所有，變易持有為所有，將超過之貸款及土地部分侵占入己，足生損害於自訴人林阿川之財產。因認被告謝賀全係犯刑法第335條第1項之侵占罪及刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
㈡按同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行
自訴；不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第323條第1項、第334條所明定。次按案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第4款、第307條分別定有明文，且依同法第343條之規定，上開規定於自訴程序準用之。而所謂「開始偵查」，係指檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪之嫌疑，而開始偵查。又所謂「同一案件」，係指同一被告之同一事實而言；而「同一事實」，包括在裁判上具有單一性不可分關係之事實上一罪及法律上一罪之全部事實，只須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬同一案件（最高法院98年度台上字第3665號判決參照）。如其被訴之犯罪事實同一，不因自訴人先後所主張之罪名不同，或自訴人與檢察官所主張之罪名不同，遂謂非同一案件（最高法院28年上字第1474號判例、84年度台上字第352號判決、88年度台上字第5854號判決參照）。
㈢經查：
⒈自訴人林阿川前於99年4月29日以：告訴人林阿川與賴得利
係朋友，賴得利於98年11月間得知告訴人林阿川財務困難後，便介紹告訴人林阿川與被告謝賀全、林新凱及吳松原認識，而分5次貸放款項予告訴人林阿川，總計貸放金額約1億6千萬元，並收取3個月之利息499萬1,500元。告訴人林阿川除開立借款契約書及本票外，並提供坐落臺中市豐原區（改制前為臺中縣豐原市○○○段708、710、713、715、716、
737、737-1、738、739、740、632、632-1、641、641-1、至641-12、642、642-1、642-2地號土地及臺中市○區○村段○○○○○○○○號等土地及房屋為擔保，移轉登記至被告謝賀全等人所指定之游家訓等人名下，作為抵押。被告謝賀全等人並分別於99年1月5日、99年2月5日、99年3月5日，利用告訴人林阿川年老、無經驗及不懂相關契約書，以詐騙手法誘拐告訴人林阿川簽立借款附約、放棄贖回書及切結書。事後被告謝賀全等人並以暴力手段強佔告訴人林阿川之土地、言詞恐嚇逼告訴人林阿川還錢、要脅搬離住家及拆毀房屋等，使告訴人林阿川心生畏懼等情，對被告謝賀全及賴得利、林新凱、吳松原提出重利、詐欺及恐嚇危害安全罪之告訴，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵查後，於100年4月19日以99年度偵字第15657號為不起訴處分，經林阿川聲請再議後，由臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高檢署）檢察長於100年5月31日以100年度上聲議字第1078號處分書駁回再議確定，有臺中地檢署檢察官99年度偵字第15657號不起訴處分書、臺中高檢署100年度上聲議字第1078號處分書在卷可稽，復經本院調閱上開偵查案卷查明屬實。
⒉自訴人林阿川復於99年5月7日以：告訴人林阿川因需款甚急
，透過賴得利之介紹認識被告謝賀全。告訴人林阿川向被告謝賀全借款1億6,050萬元，雙方約定告訴人林阿川提供坐落臺中市○○區○○段708、710、713、737、737-1、738、73
9、740、739-1、641、641-11、641-2、641-4、642、641-5、642-1、641-6、642-2、641-7、641-8、641-9、641-12地號土地及其上建物（下稱前開不動產），移轉登記予被告謝賀全或被告謝賀全所指定之第三人以供擔保，告訴人林阿川應於99年5月10日前清償完畢所有借款，若未能於約定期限內買回，告訴人林阿川放棄買回之權利。告訴人林阿川將前開不動產移轉登記予被告謝賀全所指定之第三人後，於雙方約定之清償期日尚未到期前，被告謝賀全竟將前開不動產設定抵押權，而借款約2億元，無端增加告訴人林阿川取回前開不動產之負擔，而違背雙方當事人之約定等情，對被告謝賀全及賴得利提出詐欺罪之告訴，嗣經臺中地檢署偵查後，於99年12月21日以99年度偵字第28355號為不起訴處分，有臺中地檢署檢察官99年度偵字第28355號不起訴處分書在卷可稽，復經本院調閱上開偵查案卷查明屬實。
⒊查上開詐欺告訴案件與本案侵占、背信自訴案件，均係對相
同之被告謝賀全提出告訴及自訴，而告訴與自訴之犯罪事實同為：告訴人林阿川於98年11月間向被告謝賀全借款，而提供坐落臺中市○○區○○段708、710、713、737、737-1、
738、739、740地號等土地先設定抵押權予債權人，嗣並將所有權移轉登記予被告謝賀全或其所指定之第三人以供擔保，被告謝賀全及其所指定之第三人竟自行將上開部分不動產設定抵押權以借款等情。揆諸上開說明，告訴人林阿川提出上開詐欺告訴案件與本案侵占、背信自訴案件之基本社會事實相同，二案之犯罪事實應屬同一，則自訴人就同一犯罪事實，先後對被告謝賀全提起之詐欺告訴及侵占、背信自訴，罪名雖有不同，然依前開說明，自不因自訴人林阿川先後主張被告謝賀全涉犯不同罪名，即動搖該二案件犯罪事實同一性之認定。從而，自訴人林阿川所提出之詐欺告訴案件與本案侵占、背信自訴案件之被告及犯罪事實既均屬相同，為同一案件，且經檢察官依規定開始偵查，復已為不起訴處分確定，即不得再行自訴。綜上所述，本件自訴人提起本案自訴，於法不合，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
二、自訴人上訴意旨係以：㈠按同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行
自訴；自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246條、第249條及前章第二節、第三節關於公訴之規定；刑事訴訟法第323條、第343條定有明文。是本件自訴提起之限制，係指同一案件並於偵查程序中不得提起自訴，其目的為防止當事人以自訴干擾偵查，並非在限制被害人尋求自訴救濟之權，
此觀刑事訴訟法有關自訴僅準用公訴規定，而不準用偵查程序自明。
㈡本件自訴與原判決所稱前開100年度上聲議字第1078號、99年度偵字第28355號處分，非同一案件：
⒈按刑法詐欺取財罪、重利罪、恐嚇罪之成立，在於犯罪行為
人所為之行為，而刑法背信罪之成立，則著重於「義務之違反」構成要件不同，縱社會基礎事實相同，其訴之目的及犯罪行為皆不相同，如本件被告謝賀全是否構成背信罪，取決於雙方所簽定契約之義務違反，顯與詐欺、重利等行為著重於詐術行為之施行與利息之給付不同，殊難認為同一案件。⒉被告非同一：自訴準用公訴規定，為公訴不可分、自訴不可
分之效力，僅及於主觀可分，自訴人對單一被告提出自訴，效力僅及於單一被告而不及於其他被告，非刑事訴訟法第239條對共犯一人告訴，效力及於其他共犯。是原判決認為係被告同一，顯有認事用法錯誤之違法。
㈢臺中地檢署檢察官99年度偵字第15657號不起訴處分、99年
度偵字第28355號不起訴處分，證據及偵查未完備諸多疑點未釐清，令被害人哭訴無門：
⒈經查，本件上訴人所提供擔保之坐落臺中市○○區○○段70
8、710、713、737、737-l、738、739、740地號土地8筆，依土地登記謄本所載公告土地現值計算（99年1月），即5,350,320+902,818+32,878,473+416,400+24,010+831,120+8,646,720+345,840=49,395,701元。公告土地現值約5000萬元，市價上億，此觀被告指定登記所有權之第三人游家訓，另以系爭土地設定最高限額抵押權為120,000,000元，可知僅上述系爭8筆土地市價在1億2000萬元以上。自被上訴人謝賀全與上訴人林阿川之借款契約書（兼作借據），附件一總借款金額為5700萬元整，其中2.代償民間借款2600萬元，假林阿川向謝賀全借款之名，實係謝賀全向蘇鈺媛、蘇峰正、徐發現三人購買原臺中市○○區○○段708、710、713、737、737-1、738、739、740地號8筆土地之共同抵押權，並收購蘇鈺媛、蘇峰正、徐發現三人於豐原市○○段641-9、641-1
0、641-12、641-3、641-2地號及775、780、778建號共三戶之所有權（見債權（抵押權）讓與契約書）。另系爭臺中市○○區○○段708、710、713、737，737-1、738、739、740地號8筆土地之所有權，被告謝賀全以借款名義代償銀行（二信）1400萬元，並塗銷二信抵押權，本係應為購買二信一胎之抵押權，卻以借款契約約定先過戶給被告謝賀全（即1400萬元代償取得8筆土地之所有權），上訴人林阿川須於6個月內以現金5700萬回贖，否則視為放棄系爭臺中市○○區○○段708、710，713、737、737-1、738、739，740地號8筆土地之所有權之約定，顯係違背借款扺押契約之義務違反。⒉被告謝賀全於清償期限民國99年5月10日尚未屆至，於99年1
月間即將上開系爭土地登記予游家訓，再由游家訓向合作金庫設定最高限額抵押權1億2000萬元，並借款5000萬元；其間，以上訴人之土地向銀行借款，再貸予上訴人，並進而取得所有權，難謂非「以他人之土，填他人之坑」，構成刑法背信罪犯行明確。
⒊被告謝賀全以全部價金5700萬元（全部價金，非前述1億605
0萬），即取得原上訴人林阿川所有臺中市○○區○○段708、710、713、737、737-1、738、739、740地號8筆土地之所有權及豐原市○○段641-9，641-10、641-12、641-3、641-2地號及775、780、778建號共三戶之所有權，共市價約2億元；如二信銀行、蘇鈺媛、蘇峰正、徐發現等，原係上訴人林阿川之借款債權人及抵押權人，林阿川原係向謝賀全借款紓困，以清償二信銀行、蘇鈺媛、蘇峰正、徐發現之借款及塗銷抵押權，及二胎取代一胎之抵押權，被告謝賀全竟以流抵契約之約定，要求直接過戶所有權於其指定人，按民法873條之1流抵契約禁止規定，即禁止抵押權人直接取得債務人之抵押物所有權，並不得移轉占有復取得所有權（有別於動產質權），且於實行抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押權人。是被告謝賀全原係抵押權人之地位，於依法抵押物超過擔保債權部分，未返還債務人，變易為自己或他人所有，構成刑法侵占罪明確。
㈣綜上所述，原判決自有認定事實及適用法律錯誤之違誤，爰
提起請求上訴，希上級法院明鏡高懸，還予上訴人一個公道
三、按我國刑事訴訟法關於犯罪之訴追，採行公訴優先原則，依本法第323條第1項規定，同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。所謂同一案件，係指同一被告之同一事實而言，祇須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案被告同一且所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬當之（最高法院100年度台上字第3654號判決要旨參照）。又所稱同一案件，包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本社會事實相同（例如加重結果犯、加重條件犯等）、實質上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等）、裁判上一罪（例如想像競合犯、牽連犯、連續犯等）之案件皆屬之（最高法院97年度台非字第412號判決要旨參照）。所謂「同一案件」，係指同一被告之同一事實而言；而「同一事實」，包括在裁判上具有單一性不可分關係之事實上一罪及法律上一罪之全部事實，只須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬同一案件（最高法院98年度台上字第3665號判決要旨參照）。如其被訴之犯罪事實同一，不因自訴人先後所主張之罪名不同，或自訴人與檢察官所主張之罪名不同，遂謂非同一案件（最高法院28年上字第1474號判例、84年度台上字第352號判決、88年度台上字第5854號判決要旨參照）。
四、經查：㈠臺中地檢署99年度偵字第15657號不起訴處分書略以：⒈本件告訴及臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）豐
原分局報告意旨略以：被告賴得利與告訴人林阿川係朋友，賴得利於98年11月間得知告訴人財務困難後，便介紹告訴人與被告謝賀全、林新凱及吳松原認識，而分5次貸放款項予告訴人，總計貸放金額約1億6000萬元，並收取3個月之利息499萬1500元。告訴人除開立借款契約書及本票外，並提供如附表所示之房地移轉登記至被告所指定之游家訓等人名下，作為抵押。被告4人並分別於99年1月5日、99年2月5日、99年3月5日，利用告訴人年老、無經驗及不懂相關契約書，以詐騙手法誘拐告訴人簽立借款附約、放棄贖回書及切結書。事後被告4人並以暴力手段強佔告訴人之土地、言詞恐嚇逼告訴人還錢、要脅搬離住家及拆毀房屋等，使告訴人心生畏懼。因認被告4人涉有重利、詐欺及恐嚇危害安全罪嫌。⒉訊據被告謝賀全、賴得利、林新凱、吳松原均堅決否認有何
重利、詐欺及恐嚇危害安全等犯行，被告謝賀全辯稱：伊係經營建設公司，經由林新凱及賴得利之介紹認識告訴人林阿川，當時告訴人之土地已經要被法務部行政執行署執行，所以告訴人於98年11月9日向伊借款並簽立買賣合約；隔天伊去銀行照會，發現告訴人之房地因利息未繳即將遭銀行強制執行，伊便與告訴人及銀行協商，利息、貸款債務均由伊繳交，告訴人民間之債務亦由伊買下；伊於借款之後半年，因告訴人未繳息，且告訴人之前即有簽立放棄贖還同意書，所以伊便將告訴人所有之房地向銀行辦理貸款，借款約1億元；借款利息有每100萬元每月利息1萬8000元、每100萬元每月利息2萬4000元及月息4％；並未恐嚇告訴人等語。被告賴得利辯稱：伊是擔任介紹人；謝賀全借款予告訴人，銀行部分利息為年利率4％，其他部分有月息1.8％和2.4％；林新凱的部分，大部分之利息是週年利率9％；忘記吳松原借款之利息怎麼算等語。被告林新凱辯稱：賴得利於98年10月間向伊表示有1位地主因欠款，土地要被拍賣，需要金主幫忙清償民間借款及銀行貸款，所以伊介紹謝賀全給賴得利；到了98年12月間，賴得利表示告訴人還有其他債務，要向伊調錢，所以伊於98年12月18日有借款予告訴人；代償銀行貸款的部分，利息為年利率4％，其餘借款部分為月息1.2％，並未收取顯不相當之重利；因告訴人並未還款，所以告訴人之子出面辦理擔保品之點交，並未恐嚇告訴人等語。被告吳松原則辯稱：伊僅收取年利率9％之利息等語。
⒊經查：
⑴依告訴人所提出之借款契約書，告訴人於98年11月9日，以
坐落臺中縣豐原市（現改制為臺中市○○區○○○段713、
737、737之1、738、739、740、708、710地號土地為擔保，向謝賀全借款5700萬元，約定3個月利息為356萬4000元（換算為週年利率為25％）；另以豐原市○○段641之4、642、641之7、641之8、641之12、641之10、641之2、641之9、641之3、641之12、641之10地號以及育仁段784、777、776、77
8、775、780建號之房地為擔保，向謝賀全借款800萬元，約定每100萬元每月收取2萬4000元之利息（換算週年利率為28.8％），另由謝賀全以擔保之房地向銀行貸款以清償告訴人方面之原貸款，代為清償銀行貸款之部分，依週年利率4％計算利息；又以坐落豐原市○○段641、641之11、641之5、641之1、641之6、641之2、641之12地號以及783、782、785、779建號之房地為擔保，向謝賀全借款850萬元，約定每100萬元每月收取2萬1000元之利息（換算週年利率為25.2％），另由謝賀全以擔保之房地向銀行貸款以清償告訴人方面之原貸款，依週年利率4％計算利息。告訴人復於98年12月18日，以坐落豐原市○○段632、715、716地號以及育仁段163、164建號之房地為擔保，向林新凱借款3010萬元，約定代償告訴人方面原銀行貸款及增值稅之部分，利息為年利率4％，其餘借款為每100萬元每月1萬2000元之利息（換算週年利率為14.4％）。嗣於99年1月25日，告訴人又以房地為擔保，向吳松原借款2700萬元，約定利息為年利率9％。參照前段關於一般民間利率之說明，尚難認被告謝賀全、林新凱及吳松原向告訴人索取之利息屬於顯不相當之重利，自難以重利罪責相繩。
⑵經質諸告訴人關於被告等人涉犯恐嚇危害安全犯行之細節，
告訴人陳稱：賴得利之助手共3人於99年農曆2月28日向伊討債，對伊說「你何時要還錢？」，伊說「我有要還，要拜託朋友。」，對方說「不然國曆4月10日以前要還。」，伊說「現在沒有錢，你要叫我一次還，沒辦法，要分期。」，對方說「不然你打算什麼時候還？」，對方沒有動手打伊，只是口氣很兇，導致伊很害怕；林新凱則於99年3月12日夥同其他人到伊住處，說如果到4月25日未搬走即要告伊侵占等語。是依被告所述，賴得利並無以加害生命、身體、自由、名譽或財產之言詞相加，而林新凱之言詞則係在告訴人無法還款時要求依約點交，否則將尋訴訟途徑尋求解決；皆難認係以不法之惡害通知告訴人，是尚難認被告等有恐嚇危害安全之犯行。
⑶另再就告訴人指訴之詐欺犯行，告訴代理人陳稱：之所以認
為成立詐欺，係因系爭房地乃擔保品，並非真的要賣給被告，被告等人應拿出自身款項來償還告訴人之抵押債務，而非以系爭房地向銀行貸款以塗銷告訴人之抵押債務等語。惟告訴人與被告謝賀全於98年11月9日所簽立之借款契約書已於第19條明訂「雙方協議要清償此借款時必須先償還豐原市○○段…的貸款」，雙方既然約定在告訴人償還債務時，應先償還系爭房地之抵押債務，以避免告訴人取回系爭房地時，其上仍有告訴人向銀行貸款之抵押權，可推知告訴人對被告謝賀全可能以系爭房地另行辦理貸款一事應有所認知，實難認告訴人有陷於錯誤之情形。從而，尚難認被告等有詐欺犯行。
⑷此外，復查無其他積極證據足以認定被告等有何犯行，應認其等犯罪嫌疑不足，爰依法為不起訴之處分。
㈡臺中地檢署99年度偵字第28355號不起訴處分書略以：⒈告訴意旨略以：告訴人林阿川因需款甚急，透過被告賴得利
之介紹認識被告謝賀全。告訴人向被告謝賀全借款1億6千零50萬元，雙方約定告訴人提供座落於臺中縣豐原市○○段地號為713、737、737-1、738、739、740、708、710、739-1、641、641-11、641-2、641-4、642、641-5、641-6、642-2、641-7、641-8、641-9、641-12地號土地及其上建物（下稱系爭不動產），移轉登記與被告或被告所指定之第三人以供擔保，告訴人應於99年5月10日前清償完畢所有借款，若未能於約定期限內買回，告訴人放棄買回之權利。告訴人將前開系爭不動產移轉登記與被告謝賀全所指定之第三人後，於雙方約定之清償期日尚未到期前，被告謝賀全竟將前開系爭不動產設定抵押權，而借款約2億元，無端增加告訴人取回不動產之負擔，而違背雙方當事人之約定，因認被告2人涉有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。
⒉訊據被告賴得利、謝賀全堅詞否認有何前開詐欺犯行，被告
賴得利辯稱：「告訴人林阿川向謝賀全借款，我只是介紹人」等語；被告謝賀全辯稱：「林阿川向我借款1億6千多萬元，有提不動產移轉登記後供擔保，後來有約定99年3月10日要清償所有借款，若屆期無法清償，不動產之所有權歸我所有。因為系爭不動產已經被法院假扣押，還有民間借款，我已替他償還4000多萬元，我一定要求告訴人將系爭不動產移轉登記，我才會有保障。我們合約書有記載，所有的權利都歸我，他錢還給我時，我就可以清償所有借款。且合約書本身就有約定，一旦過戶給我，我有權利處理所有的財產」等語。
⒊經查：
⑴告訴人林阿川之告訴代理人莊慶洲律師於99年7月29日本署
99年度核交字第1036號案件應訊時指稱：「林阿川當初有九筆土地，透過謝賀全向銀行抵押貸款1億多元，林阿川之目的是為了還債。但謝賀全向銀行貸款1億9千多萬，林阿川主要針對多出來的3000多萬元告謝賀全詐欺」等語。足見告訴人所指訴之詐欺犯罪事實，係指被告謝賀全僅借款1億6千多萬元與告訴人，於本件系爭不動產移轉登記至其所指定之第三人後，再以該系爭不動產抵押借款1億9千多萬元，高於被告謝賀全借款與告訴人林阿川之金額等情。然按告訴人與被告謝賀全之98年11月18日所簽訂之借款契約書（兼做借據）中約定，第四條「雙方合議自簽約日起六個月內乙方（即告訴人林阿川）未能一次以現金新臺幣5700萬元向甲方（即告訴人謝賀全）買回，乙方同意放棄買回之權利」；第六條「上開本票於到期日前皆能如期兌現後，債權人應即在清償日期屆滿之次日開出清償證書及提供有關證件俾利乙方辦理抵押權塗銷登記有關事宜」、第七條「乙方同意抵押權設定時一併流抵約定，乙方同意將抵押品先行過戶給甲方，而過戶的增值稅由乙方負擔」、第九條、「本契約與抵押權設定契約書具有同等效力」、第十條「上開抵押權設定契約書及他項權利證書均由債權人保管」等約定。另於該契約書所檢附之附件一約定：1、代償銀行（二信）：1400萬元整（包括本金、利息、遲延利息及法院執行費用）2、代償民間（以抵押權出具貸款餘額塗銷同意書為主）：2600萬元整（包括本金、利息、遲延利息及法院執行費用）。（本貸款餘額若超過2600萬元的部分，由第一期款中扣除），有該契約書、附件一及99年3月5日之切結書可參。是前開契約書中並無約定，被告謝賀全不得就前開系爭不動產設定抵押權借款。且就前開契約書觀之，被告謝賀全應係以系爭不動產設定抵押權取得借款後，用以清償告訴人之民間債務及原先設定抵押債務，始會有契約書第六條、第七條、第十條關於抵押權設定之相關約定。是被告謝賀全以本件系爭不動產設定抵押借款，並無違反契約之約定。況告訴人亦不否認被告謝賀全確實有交付與告訴人借款及承受告訴人之債務一情，有各該借據或切結書、債權人偕同辦理塗銷同意書、債權（抵押權）讓與契約書及被告謝賀全代為清償告訴人欠款之支票影本、放款繳款存根等可參；是被告謝賀全均已履行借款契約書中所約定借款事項。再被告謝賀全於交付借款及承受告訴人之債務後，復以本件系爭不動產設定抵押借款之數額，高於出借予告訴人之款項，告訴人亦未因被告謝賀全設定超額之抵押權，再行交付任何財物與被告謝賀全，自與詐欺罪之構成要件有別。若告訴人依約如期清償欠款時，被告謝賀全亦得塗銷之後所設定抵押權，再行移轉登記與告訴人。縱被告謝賀全無法塗銷前開抵押權時，僅係單純民事債務不履行，並無任何詐欺可言。
⑵又告訴人指訴被告賴得利涉有詐欺犯行，乃以被告賴得利係
本件借款之介紹人，而認被告賴得利與謝賀全有詐欺取財之犯意聯絡。承前所述，被告謝賀全之前開行為並未構成詐欺罪，被告賴得利單純之介紹行為自無與被告謝賀全就詐欺犯行有任何犯意聯絡或行為分擔可言。此外，復查無其他積極證據足認被告2人涉有詐欺罪嫌，揆諸前開法條及判例要旨，應認被告罪嫌尚有不足。
㈢臺中地檢署99年度偵字第15657號不起訴處分書，嗣經告訴
人林阿川具狀聲請再議，嗣經臺中高檢署100年度上聲議字第1078號處分書予以駁回再議，其駁回再議理由略以：⒈本件聲請人係一建築商人，因購地興建住屋，房屋銷售不如
預期，致無力負擔龐大利息支出，銀行因此準備拍賣系爭房屋，已為聲請人陳明在卷，是聲請人財務危機早已發生在先。本件係聲請人透過賴得利找金主紓困，而被告吳松原、林新凱、謝賀全等人因賴得利之介紹，先後貸款予聲請人，在貸款過程簽訂有借款契約書（兼作收據）並在陳勇仁公證人處公證契約內容，當事人雙方皆表示瞭解契約之真意及法律效果，此後陸續簽訂切結書、放棄贖回同意書。而被告吳松原、林新凱、謝賀全等人確實有提出資金供聲請人返還債務予台中第二信用合作社等銀行及民間借款徐忠進等多人，也因被告等人資金之給付，聲請人以前之債務才有辦法全部清償。且依卷內資料所示，被告吳松原、林新凱、謝賀全等人如何還款、利息如何計算、以現金或支票支付，在借款契約書皆有清楚記載，如何塗銷抵押權、如何移轉登記，聲請人其他債權如何轉讓予被告等人，皆有清楚明確之資料，且上述塗銷抵押權、移轉所有權、聲請人其他債權人讓與債權予被告等人，皆須有聲請人印鑑章或聲請人本人親自參與才有法律上之效力，以聲請人是建築商人出身，對於上述行為之法律效果，如何可能諉為不知？況依聲請人與被告等人簽訂之借款契約書（兼作收據）以觀，上述契約實具有借貸及買賣二種性質之契約。因被告等人未幫聲請人紓困前，聲請人系爭多筆土地及房屋，全部已有三胎、甚至四胎以上之抵押權，其土地及房屋皆負有沈重之債務，故聲請人若無法清償債務予被告等人，即以移轉所有權之方式，作為被告等人清償聲請人以前債務之對價，就契約內容及利息之計算，以民間交易習慣言，尚稱合理。難認被告等人有重利行為。且就上述情況，實無從認被告謝賀全等人有不法所有之意圖，客觀上亦無使用詐術使聲請人陷於錯誤之行為。另被告等人在聲請人無法清償債務，依契約內容請求聲請人或其家屬搬離，是權利之正當行使，亦非所謂之恐嚇行為。是原檢察官詳閱卷內資料，就被告等人辯解與聲請人之指訴內容，綜合查證結果，認定被告等人詐欺、重利、恐嚇等罪嫌皆有不足而為不起訴處分，並無違誤。
⒉聲請人聲請再議內容以：本件被告等人係利用聲請人原有之
系爭土地及房屋借款返款予聲請人之銀行或民間債權人，最後聲請人只分得四百多萬元，而所有系爭土地及房屋竟成為被告等人所有，且用聲請人系爭多筆土地及房房，利用人頭大筆借貸，且向銀行借貸之資金流向不明，應有詐欺等情。然依借款契約書（兼作收據）之內容有「乙方（聲請人）並提供所有不動產如下…，向主管機關辦理過戶給甲方（被告），由甲方向銀行貸款代償二信及民間貸款」等情節以觀，被告等人以聲請人多筆土地及房屋向銀行借貸以清償聲請人二信及民間貸款，本係依公證契約內容履行之行為。而關鍵問題在於債信，就銀行立場言，聲請人已經無法履行返還本金及利息之債務，且聲請人系爭土地及房屋又有三、四胎以上之抵押權，可見聲請人信用已有危機。而聲請人系爭土地及房屋移轉過戶予被告等人及其股東多人後，上述土地及房屋皆沒有一胎、二胎、三胎之抵押權，且被告等人及其股東之財力及信用顯然優於聲請人，銀行當然樂於貸款，被告等人在聲請人無法清償債款後，以聲請人已經依約移轉過戶之土地及房屋向銀行借貸，銀行於徵信評估後樂意大筆借貸予被告等人，自無所謂詐欺問題。另聲請人迄今未依契約對於被告等人主張違約或損害賠償，則被告等人係依約處理與聲請人之債權、債務關係甚明。則被告等人如何運用其所有權之土地及房屋借貸及如何運用借貸之資金，顯與聲請人無涉，亦無詐欺可言，是聲請人再議之聲請即無足採。
㈣經本院調取臺中地檢署99年度偵字第15657號、第28355號上
開偵查案卷，經核閱結果，上開兩案詐欺等告訴案件之被告，均有本件自訴之被告，且上開兩案之告訴與本件自訴之部分犯罪事實均同有：林阿川於98年11月間向被告謝賀全借款，而提供坐落臺中市○○區○○段708、710、713、737、737-1、738、739、740地號等土地先設定抵押權予債權人，嗣並將所有權移轉登記予被告謝賀全或其所指定之第三人以供擔保，被告謝賀全及其所指定之第三人竟自行將上開部分不動產設定抵押權以借款等情，又本件自訴所提出之證據，亦與上開兩案告訴所提出之證據，均同為雙方於98年11月9日所簽訂之借款契約書（兼作借據）及系爭土地登記謄本等（見原審卷第5頁至第14頁、99年度偵字第15657號案之警卷第52頁至第59頁、第107頁、第108頁、第115頁、第127頁、第137頁、第143頁、第149頁、第159頁、99年度偵字第28355號案之99年度他字第2729號卷第6頁至第10頁、第12頁至第32頁）。是本件自訴人先後對同一被告提起之詐欺等告訴及本件侵占、背信等自訴，罪名雖有不同，然所指訴之被告及基本社會事實相同，揆諸最高法院上開判決意旨及前揭說明，本件自訴人提出上開詐欺等告訴案件與本件侵占、背信等自訴案件，仍係指同一被告之同一事實，應屬同一案件。另修正前刑事訴訟法第323條第1項規定：同一案件經檢察官終結偵查者，不得再行自訴。後於89年2月9日經總統令修正公布，第323條第1項規定：同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。該次修正之立法理由敘明：為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第一項檢察官「依第228條規定開始偵查」，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。此乃為防止濫行自訴，而採取之限制措施。茲自訴人就檢察官已經偵查終結之案件，再以同一社會事實，向法院對相同被告提起自訴，自應受刑事訴訟法第323條之拘束，即非法之所許，原審因此認自訴人就同一案件再行提起自訴，於法不合而逕為不受理之判決，並無不合，自訴人上訴徒以本件自訴與上開兩案告訴之被告並非同一，亦非同一案件為由，指摘原判決不當，並無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。至於自訴人另以臺中地檢署99年度偵字第15657號、第28355號不起訴處分案，證據及偵查未完備諸多疑點未釐清等情上訴，如確有發現新事實、新證據或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原審之情形者，檢察官自得依刑事訴訟法第260條之規定，對於同一案件再行偵查起訴，但非得執為本件上訴之理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 101 年 8 月 17 日