臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更(一)字第107號上 訴 人即 被 告 楊溱榛（即楊亞芳）選任辯護人 楊振芳律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3268號中華民國100年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23654號，及移送併辦案號：100年度偵字第2347、5443號），提起上訴，判決後（100年度上訴字第2209號）經最高法院第一次發回審理，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊溱榛製造偽藥，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、楊溱榛（原名楊亞芳）係設於臺中市○○區○○○街○○號妤婷生化科技有限公司（以下簡稱妤婷公司）之實際負責人（登記負責人為其子張維振，原名張信勝），其明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，而未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣。竟基於擅自製造偽藥販賣之犯意，於民國95年9月30日前2、3星期某日，將含有「Sibutramine（即諾美婷）」、「Desmethylsibutramine（即諾美婷類緣物）」及「Thiosildenafil（即威而鋼類緣物）」西藥成分之原料，交予不知情之林哲男（另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第862、13541號為不起訴處分確定），委託林哲男所經營位於臺南市○里區○○里000○0號之龍杏生技製藥股份有限公司（以下簡稱龍杏公司）加工、膠囊充填、打錠、分裝及包裝，將含「Sibutramine」、「Desmethylsibutramine」西藥成分之原料，製造成「孅樂媄」（膠囊）30粒裝1200盒、10粒裝229片，同時將含「Thiosildenafil」西藥成分之原料，製造成「康力寶」（錠劑）4粒裝5072盒、10粒裝500盒。俟於95年9月30日，楊溱榛委由不知情之其子張維振、妤婷公司業務員黃耀輝向龍杏公司收取上開委託龍杏公司製造之偽藥「孅樂媄」、「康力寶」，運回妤婷公司存放。楊溱榛取得上開偽藥「孅樂媄」後，即基於販賣偽藥營利之接續犯意，對外以食品名義，將「孅樂媄」販售予不知情之康梨鈴所經營位於臺中市○區○○路○○○號之臺大藥局及全國各地藥局（楊溱榛取得製成之「康力寶」後，無證據足認已販賣予他人，詳如後述）。嗣經臺中市衛生局（現已改制為臺中市政府衛生局，下同）於96年5月17日對臺大藥局所販售之「孅樂媄」進行抽驗，並送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，「孅樂媄」檢出「Sibutramine」及「Desmethylsibutramine」西藥成分；另經檢察官分別指揮法務部調查局臺南縣調查站（現已改制為法務部調查局臺南市調查處，下同）、法務部調查局臺中市調查處追查，而經法務部調查局臺南市調查處於97年11月19日，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，至上開龍杏公司及妤婷公司執行搜索，分別扣得如附表一、二所示之物，再經法務部調查局臺南市調查處將在龍杏公司所扣得之「孅樂媄」、「康力寶」原料各1袋及留存之偽藥成品各10粒，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，「孅樂媄」原料及留存之成品均檢出「Sibutramine」及「Desmethylsibutramine」西藥成分，而「康力寶」原料及留存之成品均檢出「Thiosildenafil」西藥成分，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府衛生局函送及法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟上訴人即被告楊溱榛（下稱被告）、辯護人於本院前審之準備程序均表示證據方法沒有意見，同意有證據能力等語（見前審卷一第61頁至背面），另檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示證據方法沒有意見（見本院卷第29頁背面至32頁），且於前審（見前案卷二第19至23頁）及本院審理中（見本院卷第148頁背面至154頁）調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，其餘本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、有關實體認定方面
一、訊據被告固坦承係妤婷公司之實際負責人，並有委託林哲男所經營之龍杏公司加工製造「孅樂媄」及「康力寶」，而後對外以食品將「孅樂媄」販售予康梨鈴所經營之臺大藥局及全省各地藥局之事實，惟矢口否認有何製造、販賣偽藥之犯行，辯稱：「孅樂媄」、「康力寶」都是龍杏公司做好給伊賣，伊不知道有這些成分，後來96年5月17日孅樂媄出事之後，伊就停賣了云云（見本院卷第32頁背面）。惟查：
（一）本案查獲之經過，係因臺中市衛生局於96年5月17日在臺中市○區○○路○○○號「臺大藥局」抽檢「孅樂美」食品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢出含有「Sibutramine」西藥成分，因該品未依法申請查驗登記取得藥品許可證，認屬藥事法第20條第1項規定擅自製造之偽藥，而於96年6月23日以衛藥字第00000000000號函，依同法第82、83條之規定移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，並經該署於96年7月11日以南檢瑞毅96他2333字第52967號函，依調度司法警察條例第7條規定發交法務部調查局臺南縣調查站追查，迨至97年11月18日經調查站聲請核發對龍杏公司、妤婷公司之搜索票，並於97年11月19日持臺灣臺南地方法院97年11月18日南院刑搜字第7768號、7769號搜索票，對龍杏公司、妤婷公司搜索，分別在龍杏公司查扣扣押物品目錄表編號1之「委託加工製造孅樂美合約書、出貨單、原料」1袋；編號2之「委託加工製造康力寶合約書、出貨單、原料」1袋（即98年度保字第1877號贓證物品清單編號1、2所示之物，見附表一）；在妤婷公司查扣扣押物品目錄表編號1「孅樂媄產品說明書」1冊，編號2「青葉生化科技有限公司產品說明及相關資料」1冊，編號3「銷售帳冊」1冊，編號4「青葉生化科技有限公司日報表」1冊，編號5「妤婷生化科技有限公司營業日報表」1冊，編號6「孅美麗」1盒，編號7「一身輕」2盒，編號8「一生輕」10盒，編號9「甘味寧」5盒，編號10「視力寶」1盒，編號11「素女歡」1盒，編號12「素女香」16盒（即98年度保字第1877號贓證物品清單編號3至15所示之物，見附表二）而循線展開偵辦被告違反藥事法等情，有臺中市衛生局96年6月23日衛藥字第00000000000號函1份（見第2333號卷第1至5頁）、臺灣臺南地方法院檢察署96年7月11日南檢瑞毅96他2333字第52967號函（見第2333號卷第7頁）、臺南調查站搜索票聲請書1份（見第1212號卷第1至17頁）、該站97年11月20日調勵法字第000000000000號函送之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄各2份（見第1212號卷第18至29頁）、贓證物品清單1份（見第832號卷第21頁）。再臺南縣調查站隨即於98年2月3日以調勵法字第00000000000號函將扣案之孅樂鎂（公文上誤載為纖樂媄）、康力寶之原料各1袋，及纖美麗、一生輕、一身輕、視力寶、甘味寧、素女香、素女歡等成品各1盒送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定是否含有西藥成分後，由該局於98年3月6日以藥檢參字第0000000000號函復檢驗結果，亦有臺南縣調查站98年2月3日調勵法字第00000000000號函（見第2333號卷第23頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年3月6日藥檢參字第0000000000號函（見臺南縣調查站卷第3至7-1頁）各1份附卷可考，合先說明。
（二）被告係設址臺中市○○區○○○街○○號妤婷公司之實際負責人（登記負責人為其子張維振），於95年9月30日前2、3星期某日，楊溱榛將含有「Sibutramine（即諾美婷）」、「Desmethylsibutramine（即諾美婷類緣物）」及「Thiosildenafil（即威而鋼類緣物）」西藥成分之原料，交予不知情之林哲男，委託林哲男所經營位於臺南市○里區○○里000○0號之龍杏公司加工、膠囊充填、打錠、分裝及包裝，將含「Sibutramine」、「Desmethylsibutramine」西藥成分之原料，製造成「孅樂媄」（膠囊）30粒裝1200盒、10粒裝229片，同時將含「Thiosildenafil」西藥成分之原料，製造成「康力寶」（錠劑）4粒裝5072盒、10粒裝500盒。俟於95年9月30日，被告委由不知情之其子張維振、妤婷公司業務員黃耀輝向龍杏公司收取上開委託龍杏公司製造之偽藥「孅樂媄」、「康力寶」，運回妤婷公司存放等情，有下列證據可資佐證：
１、證人即龍杏公司負責人林哲男就龍杏公司受被告委託代工製造「孅樂美」、「康力寶」之經過，於97年11月20日調查時供述：我68年間成立龍杏公司並擔任負責人迄今，龍杏公司曾製造生產「孅樂媄」（筆錄誤載為纖樂媄），但是該產品並不是龍杏公司本身研發的產品，而是妤婷公司委託本公司製造的食品，非藥品，因為該產品並沒有衛生署藥品許可字號，「孅樂媄」的製造原料、包裝盒是妤婷公司提供，龍杏公司是負責將原料粉末裝填成膠囊及包裝。因為「纖樂媄」原料是由於妤婷公司提供，雙方有簽約，合約內容有規定，若有違反藥事法或食品衛生管理法等相關法令規定，必須由妤婷公司負責，為何檢驗結果含西藥成分，我也不清楚，但當初妤婷公司送來的原料，雙方有抽樣100公克封存，並由我及妤婷公司負責人張信勝在封存樣品上蓋章。除了「孅樂媄」外，妤婷公司另有委託製造「康力寶」，這項產品也有留存樣品，妤婷公司有提供委託昭信科技顧問股份有限公司檢驗的檢驗結果報告書等語（見臺灣臺南地方法檢察署96年度他字第2333號卷《下稱第2333號卷》第25至26頁）；於99年1月26日偵訊中供述：之前有幫忙妤婷公司代工「孅樂媄」（筆錄誤載為纖樂美）、「康力寶」，是被告跟我接洽，幫忙代工是她送原料來，我裝進去膠囊；龍杏公司沒有幫忙代購原料，因為妤婷公司給的重量不夠，由我們加入賦形劑，賦形劑大部分是澱粉，或乳糖，因為膠囊沒有加入這些東西無法充填等語（見臺灣臺南地方法檢察署99年度偵字第862號卷《下稱第862號卷》第7至9頁）；於99年4月20日偵訊時供述：依據合約書內容，「孅樂媄」、「康力寶」所有的原物料都是由妤婷公司供應的，只有打錠的澱粉是我們提供的，其他原料就都是妤婷提供，說明書也不是我們提供，「孅樂媄」、「康力寶」這兩樣產品龍杏公司只是代工、分裝等語（見第862號卷第15至16頁）；99年9月23日偵訊時供述：「孅樂媄」、「康力寶」由妤婷公司委託龍杏公司代工，我純粹是代工，包裝、材料、印刷都是妤婷公司自己負責等語（見第862號卷第36至37頁）；於100年1月24日調查時供述：妤婷公司係委託龍杏公司製造「康力寶」食品，在妤婷公司扣案「康力寶」請款單中所記載之「康力寶」錠主原料：自行提供，其意即為該「康力寶」錠食品之主原料為被告所提供給龍杏公司的，副原料則為澱粉，用以打錠之用，而其中25288粒3元之意義則為總共委託製造器25288粒，每粒單價3元，但被殺價到2.5元等語（見臺中市調查處中法字第00000000000號卷《下稱臺中市調查處卷》第6至7頁）；100年3月24日原審審理時證述：95年9月30日2份製造加工合約書這是最後一次受委託，配方原料是被告提供，95年10月11日的請款單即是最後一次，原料是被告提供，我提供副原料，這是賦形劑，外包裝是被告自己印製，說明書的內容我不清楚，我們沒做這部分的服務，因為食品不能涉及有療效的部分等語（見臺灣臺中地方法院99年度訴字第3268號卷《下稱原審卷》第53至54頁）；於101年3月7日本院前審審理時證述：
我那邊是專門代工的工廠，我跟被告代工，我不負責原料跟物料，包材是由他們供應的，我只是幫忙代工，假如我有幫他買原料的話我在請款單上一定會寫，我不可能買來送給他們，而且這東西牽涉至減肥跟壯陽，我怕他們有摻加違禁的原料，所以我特別當他們的面，一個產品，抽了2包，他1包我1包留樣，避免將來查到問題的話，我可以說這是我幫他代工的，這是原料，所以特別用牛皮紙加封、加蓋要他們簽名，合約書也寫得很清楚，我只是幫他們代工，原料、包裝材都是他們提供，他們提供原料給我，大概2至3禮拜可做出膠囊成品等語（見本院100年度上訴字第2209號卷《下稱前審卷》一第158至159頁）綦詳。
２、再被告於95年9月30日，委由不知情之其子張維振、妤婷公司業務員黃耀輝向龍杏公司收取上開委託龍杏公司製造之偽藥「孅樂媄」、「康力寶」，運回妤婷公司存放時，證人林哲男要求張維振簽訂「委託製造加工分裝合約書」，並將原料留樣100gm、成品留樣10粒封存等情，業據證人林哲男證述如前外，核與證人張維振（見原審卷第59頁背面至第60頁、前審卷一第152至155頁）、黃耀輝（見原審卷第64頁、前審卷一第156至157頁）2人於原審及本院審理時證述情節相符，且有「孅樂媄」、「康力寶」委託製造加工分裝合約書各1份附卷可稽（見第2333號卷第31、32頁）。徵之上開委託製造加工分裝合約書2份，均在第2條約定：「甲方（指妤婷公司）提供之原物料應符合食品衛生法、藥事法之規定，並於包裝盒或其他仿單上不得有違反或誇大療效之文字記載。倘若因此觸犯法律，概由甲方自行負責，與乙方（指龍杏公司）無關。雙方各留樣100mg封存。」，第4條約定：「產品完成後，乙方通知甲方驗收，各留樣10粒。付款完成後，相關原物料由甲方連同成品一併帶回，乙方不負保管責任。」。是證人林哲男證述法務部調查局臺南縣調查站於97年11月19日，在龍杏公司扣得之「孅樂媄」、「康力寶」原料各1袋及留存之成品各10粒，均係妤婷公司委託龍杏公司加工所封存一情，即非無據。
３、又上開扣案之原料及成品，於法務部調查局臺南縣調查站查扣時，於所製作之扣押物品目錄表上記載，編號1之品名為「委託加工製造孅樂美合約書、出貨單、原料」，編號2之品名為「委託加工製造康力寶合約書、出貨單、原料」，單位各1袋，並由證人林哲男於所有人/持有人/保管人欄位簽名一情，有搜索、扣押筆錄（見臺灣臺南地方法檢察署97年度警聲搜字第1212號卷《下稱第1212號卷》第21至22頁）、扣押物品收據（見第1212號卷第23頁）、扣押物品目錄表（見第1212號卷第24頁）在卷可稽。而該扣案之「孅樂媄」、「康力寶」原料及留存之成品送驗結果，檢體名稱：編號1-1鋁箔包裝之粉紅色膠囊內裝淺褐色粉末，及檢體名稱編號1-2纖美麗100克塑膠袋內裝淺褐色粉末，均檢出「Sibutramine」西藥成分及「Desmethylsibutramine」、「Caffeine」成分；另檢體名稱：編號5-1康力寶（原料）塑膠袋裝，內有褐色粉末，及檢體名稱編號5-2康力寶成品鋁箔壓包（10caps）係深褐色橢圓形錠劑，均檢出「Thiosildenafil」成分（分子量490）一情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）98年3月6日藥檢參字第0000000000號函附之檢驗報告書附卷足憑（見法務部調查局臺南縣調查站調勵法字第00000000000號卷《下稱臺南縣調查站卷》第3至7頁）。又據其上備註欄所載「檢體1-1及1-2置同一紙袋，袋上標示孅樂媄，有效期限2009.10.03等字樣」（見臺南縣調查站卷》第4頁），及「檢體5-1及5-2置同一紙袋，袋上標示「康力寶」，有效期限2009.10.03等字樣」（見臺南縣調查站卷》第7頁）；再佐以本院於102年9月12日勘驗扣押物品，其中貼有臺灣臺南地方法院檢察署贓物庫簽封條並註記98-1187之牛皮紙袋內有2袋物品，該2袋內扣押物品上均貼有臺南縣調查站扣押物封條，其中1袋標示扣押物品編號「1」，扣押物品名稱「委託加工製造孅樂媄合約書、出貨單、原料」，搜索日期「97年11月19日」，經拆封檢視，該袋內有龍杏公司之出貨單1張（內載孅樂媄30粒\1盒、數量902盒、日期為95年10月26日）、委託製造加工分裝合約書影本1份（日期為95年9月30日），及黃色紙袋1包（紙袋上面記載孅樂媄，有效期限：2009.10.03，背面封簽位置有林哲男、張信勝之印文2枚，內有粉狀原料1包、10粒裝粉紅色膠囊剩2粒）；另1袋標示扣押物品編號「2」，扣押物品名稱「委託加工製造康力寶合約書、出貨單、原料」，經拆封檢視，該袋內有龍杏公司之出貨單1張（內載康力寶10粒\盒、326盒、60盒）、康力寶PTP《10粒\片》359片、日期95年12月2日）、委託製造加工分裝合約書影本1份（日期為95年9月30日），及黃色紙袋1包（紙袋上面記載康力寶，有效期限：2009.10.02，背面封簽位置有林哲男、張信勝之印文，內有粉狀原料1包、暗褐色橢圓型錠8粒裝金色鋁箔片《背面有康力寶》剩1粒、另有銀色鋁箔片10粒裝剩6粒《拆開其中1粒係藍色藥錠》一節，有本院勘驗筆錄（見本院卷第78頁）及照片（見本院卷第86至88頁）附卷可按。經綜合比對結果，上揭行政院衛生署藥物食品檢驗局98年3月6日藥檢參字第0000000000號函附之檢驗報告書中，檢體編號1-1、1-2之原料及成品，係扣案物品編號1之「孅樂媄」原料及留存之成品，是其該報告書上所載原料袋之檢體名稱「纖美麗」顯係誤載，而檢體編號5-1、5-2之原料及成品，係扣案物品編號2之「康力寶」原料及留存之成品，此並據法務部調查局臺南縣調查102年9月26日南市機法字第00000000000號函復在卷（見本院卷第108至119頁）無誤。
４、又妤婷公司於95年9月30日此次委託龍杏公司加工、包裝之數量為「孅樂媄」（膠囊）30粒裝1200盒、10粒裝229片，「康力寶」（錠劑）4粒裝5072盒、10粒裝500盒一情，亦有臺中市調查處人員於100年1月20日，持臺灣臺中地方法院100年聲搜字第132號搜索票（見臺中市調查站卷第13頁），在臺中市○○區○○○街○○號妤婷公司查扣之龍杏公司請款單（見第00000000000號卷第8、9頁），及龍杏公司於102 年9月23日提出之加工費用明細表（見本院卷第105頁）附卷可證。基此，妤婷公司確有委託龍杏公司加工、包裝含有「Sibutramine（即諾美婷）」、「Desmethylsibutramine（即諾美婷類緣物）」之「孅樂媄」（膠囊）30粒裝1200盒、10粒裝229片，及含有「Thiosildenafil（即威而鋼類緣物）」西藥成分之「康力寶」（錠劑）4粒裝5072盒、10粒裝500盒之事實，即堪認定。
（三）雖被告為上開辯解，且被告之辯護人於前審為被告辯稱：被告所販售之孅樂媄、康力寶，經政府相關單位查驗之結果，雖含有西藥之成份，然其原料為龍杏公司所提供，或係被告向第三人許宗雄所購買，惟事前均經送驗合格，才由龍杏公司製造生產，證人張維振、黃耀輝於原審均已證述在龍杏公司所查扣之孅樂媄、康力寶之原料係由林哲男提供，且有簽訂之委託加工合約書可證，被告並無明知其偽藥而予製造、販賣之故意等語（見前審卷二第27頁背面）；然查：
１、關於「孅樂媄」、「康力寶」原料之來源，被告於97年11月21日臺南縣調查站調查時供稱：孅樂媄原料是伊在埔里及太平2處中藥店購買的等語（見第2333號卷第29頁）；於99年4月20日偵查中供稱：孅樂媄原料不是妤婷公司提供的，康力寶、孅樂媄原料龍杏公司都有提供，康力寶是由妤婷公司提供部分原料，龍杏公司再添加部份原料進去，但孅樂媄則完全由龍杏公司提供原料，康力寶由妤婷公司提供的部分原料是向一般中、草藥店洽購的等語（見第862號卷第14頁）；於99年9月23日偵查中供稱：孅樂媄是連同原料全部由龍杏公司提供製造後交由妤婷公司銷售，康力寶是由伊先生提供原料等語（見第862號卷第36頁）；再於原審審理時供稱：原料都是龍杏公司提供的，康力寶是跟許宗雄購買原料後，由許宗雄和伊先生一起送到龍杏公司的，其他的都是原料、成品一起跟龍杏公司購買的，伊沒有提供過原料等語（見原審卷第128頁）；於前審準備程序則供稱：孅樂媄、康力寶配方都是龍杏公司做好給妤婷公司賣，妤婷公司只是代為銷售，伊於97年間向許宗雄購買康力寶原料，委託龍杏公司製造，而95年間被查獲的是龍杏公司製造的等語（見前審卷一第60頁背面至61頁）；於本院審理程序中供述：孅樂媄的材料我全部都是跟龍杏買的，埔里中藥店買的藥叫一身輕，與孅樂媄沒有關係，康力寶的材料是跟許宗雄買的（見本院卷第154頁）。觀之上開被告所述關於「纖樂媄」、「康力寶」原料之來源，前後所述均不相一致，是其所辯上開原料非其所提供等語，是否可信，即非無疑。況被告於偵查中供稱：「（問：你稱孅樂媄原料是龍杏公司提供的，有無證明？）因為我付給龍杏公司的錢，有分代工及原料的費用，也有分開付，如果只是付給龍杏公司代工費，不可能付那麼多，再補陳孅樂媄的部分我付給龍杏公司的代工費、原料費明細。」、「（康力寶部分是否也有付給龍杏公司原料費？）也有，一併補陳。」等語（見第862號卷第14頁），然迄今被告仍未能提出任何給付龍杏公司原料費之憑證，足認被告辯稱「孅樂媄」、「康力寶」之原料係龍杏公司提供云云，實難遽予採信。
２、另在龍杏公司所扣得之「孅樂媄」、「康力寶」原料確係被告所提供一節，業據證人即龍杏公司負責人林哲男於偵查、原審及本院審理時證述明確（見第862號卷第15、35頁、原審卷第53頁、前審卷一第158至159頁、卷二第17頁背面至19頁），復有妤婷公司與龍杏公司於95年9月30日所簽訂之委託製造加工分裝合約書2份在卷可參（見他字第2333號卷第31、32頁）；依上開2份合約內容所載，該合約係妤婷公司因業務需要委託龍杏公司進行康力寶錠及纖樂媄膠囊之產品加工分裝業務，且依該合約書第1條約定：由妤婷公司提供康力寶錠及纖樂媄膠囊之原料、配方及包材；第2條約定：原料雙方各留樣100gm封存；第4條約定：產品完成後，成品各留樣10錠。是依上開證人林哲男所述及上開合約書所載，上揭經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出含上開西藥成分之「孅樂媄」、「康力寶」原料及留存之成品各10粒，其原料確係被告所提供無訛。
３、又據證人林哲男於偵查中證稱：被告所稱龍杏公司提供原料應該是94年的事，由龍杏公司依照衛生署的配方提供原料製造孅樂媄，後來妤婷公司說這批孅樂媄沒有效，還把貨退回，被告說的並非本件等語（見第862號卷第15頁）；再於原審審理時證述：剛開始代工時，被告說自己是中醫師，被告有提供配方，伊就把被告提出的配方向衛生署查詢，配方沒有問題，伊才生產，但被告後來說效果沒有那麼明顯，所以就要更改配方，伊就再向衛生署申請審查，之後伊就按照申請通過審查的配方來生產，這個配方的原料是伊提供的，後來製造完交給被告，被告後來說效果不明顯，並把產品退還給伊，那時候代工的費用並沒有給伊，錢到現在都還沒有結算，後來有一次被告的兒子和他的朋友一起到龍杏公司找伊，跟伊介紹是被告的兒子，說之前有跟公司合作過，之後被告的兒子自己帶著原料到公司找伊，說是被告叫他帶過來的，叫伊幫忙代工，依照之前打錠及膠囊的方式代工生產，名稱也是一樣，伊有問被告的兒子原料是否檢驗合法，被告的兒子回答的不清楚，伊就想說要簽切結書，並留原料的樣品，分成2包，伊拿一包，他拿一包，原料伊鎖在公司的鐵櫃，一直到被衛生局查獲送驗說不合法，伊才去調查站接受調查等語（見原審卷第53頁）。再佐以龍杏公司於95年10月11日向妤婷公司請款之請款單所載「康力寶錠數量：4粒x5,072盒=20,288粒、10粒x500盒=5,000粒，主原料：自行提供，副原料：25,288粒x3元=75,864元，Alu-Alu工資：5,072片x8元=40,576元，打錠造粒+包裝工資：5,072盒x6元=30,432元，P.T.P(10粒/盒)：500盒x16元=8,000元；纖樂媄膠囊數量：30粒x(298盒+902盒)+229片=38,290粒，主原料：自行提供，副原料：38,290粒x2.5元=95,725元，包裝工資：1,200盒x20元=24,000元，P.T.P#0全粉：229片x2.5元=573元」，及於94年4月向妤婷公司請款之請款單所載「康力寶錠數量：10粒x(728+1332)盒=20,600粒，原料：20,600粒x20元=412,000元，包裝工資：2,060盒x16元=32,960元；纖樂媄膠囊數量：30粒x485盒=14, 550粒，原料：
14,550粒x10元=145,500元，包裝工資：485盒x20元=9,700元」，兩相比較觀之（見第862號卷第17、22頁），95年10月11日之請款單並無主原料之款項，而94年4月之請款單則有原料支出之款項，其餘二者包裝之費用相差無幾，核與證人林哲男上開所述94年該次原料由龍杏公司提供，而95年9月30日該次原料則由被告提供等語相符，益徵本件於97年11月19日在龍杏公司所查扣之「孅樂媄」、「康力寶」之原料各1袋及成品之原料確係被告所提供至明。
４、至於上開妤婷公司委託製造偽藥之原料，係由何人送交至龍杏公司一節，證人林哲男雖證稱：「……有一次被告的兒子和他的朋友一起到我的龍杏公司找我，跟我介紹他是被告的兒子，說之前有跟我們公司合作過。之後第三次，被告的兒子自己帶著原料到我們公司找我，說是被告叫他帶過來的，叫我幫忙代工，依照之前打錠及膠囊的方式代工生產，名稱也是一樣……」等語（見原審卷第53頁），惟證人林哲男於本院前案審理時則證稱：「（你被查扣那兩包東西是怎麼來的？）我那邊是專門代工的工廠，我跟被告楊溱榛代工，我不負責原料跟物料、包材是由他們供應的，至於原料他們怎麼送去的我不清楚，是貨運寄去或帶去的，我現在不清楚了，但原料不是我的，我只是幫忙代工……」、「……上次開庭時，被告的兒子說原料他沒有送來，我只知道東西是他們拿來的，至於是用貨運寄的還是拿來的，我沒有印象。」等語（見前審卷一第158頁、卷二第18頁背面）。參以證人張維振於原審及本院前案審理時均證稱：伊與林哲男簽約時，並沒有帶任何東西過去，當天伊急著把東西帶回來，結果林哲男就拿2包東西出來，叫伊蓋章，林哲男說已經跟被告談好了，如果不簽約就不能夠把孅樂媄帶走，當下伊無法聯絡被告，所以只好簽了，當天沒有提供原料到龍杏公司等語（見原審卷第59頁背面至第60頁、前審卷一第152至155頁）。而證人即妤婷公司業務人員黃耀輝於原審及本院前審審理時亦證述：被告早上打電話給伊說要載負責人帶公司大小章到龍杏公司簽約，並帶孅樂媄回公司，到龍杏公司的一間小辦公室，林哲男拿了4包東西，上面有寫孅樂媄、康力寶的保存期限，還有2份合約，林哲男叫張維振要蓋章，張維振就和林哲男簽約，當時林哲男說簽立合約後，才會給我們拿貨，後來帶回孅樂媄、康力寶各1包，還有合約1份及孅樂媄的產品等語（見原審卷第64頁、前審卷一第156至157頁）。且徵之上開證人張維振向龍杏公司收取委託製造之偽藥成品時，尚包括「孅樂媄」、「康力寶」成品各10粒，再佐以證人林哲男亦證稱：張維振簽約取貨時是第一次去龍杏公司，也不知道路怎麼走，他們提供原料，龍杏公司大概要2、3個星期才能製成成品等語（見前審卷一第158頁、第159頁），是以證人林哲男自不可能於95年9月30日簽約當日即將被告所交付之原料製成成品而封存，足認證人張維振、黃耀輝證述與事證相符，應堪採信。參酌龍杏公司製造成品時間約需2、3星期，故本案被告將含有上開西藥成分成分之時間，應係95年9月30日證人張維振收取成品前2至3星期之某日。
５、另證人許宗雄於原審審理時雖證稱：95年時林哲男介紹被告及被告的先生給伊認識，被告說成本太貴，所以林哲男介紹他們跟伊認識，跟伊購買原料比較便宜，被告跟伊買過1、2次，購買這批原料應該是要製造康力寶，有一次是95年年底，再來應該是96年1次，伊只有一次由被告先生開車載伊到龍杏公司，當場將原料交給林哲男，另外一次是伊拿到臺中交給被告的先生，由被告的先生自行處理等語（見原審卷第117頁背面、第118頁、第120頁背面）；，惟證人許宗雄所述購買原料之時間為95年年底及96年，自與本案被告於95年9月30日前2、3星期前某日委託龍杏公司製造加工分裝之時間有別，且被告所委託製造加工分裝者非僅有「康力寶」一種產品而已，是證人許宗雄上開所述自無從為被告有利之認定。另昭信科技顧問股份有限公司於95年5月5日（委託人：妤婷公司、檢體名稱：康力寶）、95年10月5日（委託人：妤婷公司、檢體名稱：康力寶錠）、99年6月15日（委託人：妤婷公司、檢體名稱：康力寶）、99年7月27日（委託人：妤婷公司、檢體名稱：康力寶）出具之檢驗結果報告書（見臺中市政府警察局第二分局中分二警偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第7頁、臺南縣調查站卷第14頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2347號卷《下稱第2347號卷》第31、32頁），檢驗結果雖均未檢出壯陽藥系列之藥物，而臺北市政府衛生局於96年7月9日（申請者：許宗雄、樣品名稱：
植物萃取物）、於95年11月1日（申請者：許宗雄、樣品名稱：藥粉）出具之檢驗報告（見第832號卷第6至8頁），檢驗結果亦均未檢出表列西藥成分，然上開檢驗報告所採樣之檢體並無證據足認與本案檢驗出含西藥成分之「康力寶」及「纖樂媄」原料係同一檢體，是上開送驗之檢體雖檢驗結果未檢出壯陽藥系列之藥物或未檢出表列西藥成分，亦無從為被告有利之認定。
６、再龍杏公司雖曾於95年9月26日，將妤婷公司委託其生產之「康力寶」送交昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）檢驗，檢驗結果固無「Sildenafil」（即威而剛）藥物反應之事實，業據證人即昭信公司員工劉秋梅證述在卷（見臺南縣調查站卷第1至2頁），並有昭信公司報價單、檢驗結果報告書各1份附卷可稽（見臺南縣調查站卷第
12、14頁）。惟龍杏公司所送交昭信公司檢驗之「康力寶」藥品，係妤婷公司第2次或第3次委託龍杏公司製造之藥品，證人林哲男已不復記憶一情，業據證人林哲男於原審及本院前審審理時證述在卷（見原審卷第54頁背面、前審卷二第18頁背面）。而上開檢驗結果，與行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢參字第0000000000號檢驗結果不同之可能因素有4項，其中1項係昭信公司的壯陽藥西藥分析，並不包含「Thiosildenafil（威而剛之類緣物）」一情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年9月25日藥檢參字第0000000000號函可按（見第832號卷第25頁），且經查昭信公司上開檢驗報告並未就「Thiosildenafil（威而剛之類緣物）」檢驗一節，亦經證人劉秋梅證述明確（見臺南縣調查站卷第2頁）。是上開昭信公司之檢驗報告既未對本案查獲之「康力寶」中之「Thiosildenafil（威而剛之類緣物）」成分檢驗，自難據此為被告有利之認定。
（四）按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：⒈載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。⒉未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。⒊其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。⒋用以配製前三款所列之藥品；又本法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造藥品者，藥事法第6條、第20條第1款分別定有明文。是凡未經核准而擅自製造者即屬藥事法所規範之偽藥，以期健全藥政管理，並維國民健康（最高法院82年度臺上字第6872號判決要旨參照）。次按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定（司法院釋字第432號解釋）。苟其抽象構成要件之意義非難以理解，且為受規範者所能預見，並可經由司法審查加以確認者，即不得謂與法律明確性相違。又用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8月17日（原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。又行政院衛生署（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部，下同）關於「Desmethlysibutramine」等藥品之成分屬性於98年11月6日以衛署藥字第0000000000號函說明，其中第三點：本署將「ThiosildenafilMW490」、「Desmethlysibutramine」列屬藥品管理之說明如下：㈠自92年度起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而剛、樂威壯之類緣物及減肥藥諾美婷之類緣物，乃於93年7月7日針對本署藥物食品檢驗局首度驗出之威而剛類緣物（SlidenafilAnalogue,MW466）召開第C792次藥物審議委員會議，會議決議：Slidenaf
il Analogue Mol.Wt466成分可顯著影響乙體之生理功能，符合藥事法第6條第3款：『足以影響人類身體結構及生理機能之藥品』規定，該成分應以藥品列管。有關本署第C792次藥物食品審議委員會議，僅係確認該項認定原則，並不影響該產品自始即符合藥事法藥品定義之事實。㈡多年以來，世界各地之衛生機構由種種違法之市售食品、成藥、中草藥、飲料及健康食品中，檢驗出Acetildenafil或與Sildenafil化學構造類似之化學物質，依據國內及美國、日本、香港、新加坡、荷蘭、韓國等國發表之文獻均有這類報告，這些Sildenaf il類緣物經科學分析檢測至少含有Acetildenafil等多種，該等產品雖屬於壯陽類類緣成分，由於未經法定之藥物臨床試驗程序予以驗證，故其藥性及毒性均屬未知，其使用極為危險而不安全，凡經檢驗出該成分之產品皆屬違法。㈢按藥品『類緣物』之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生『非天然』存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款『足以影響人類身體結構及生理機能之藥品』規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險；故本署特別於96年5月11日以衛署藥字第00000000000號函請司法院、法務部轉知各地方法院及檢察署，爾後受理該類一般性產品摻加西藥類緣物之涉嫌偽禁藥案件，應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥，抑或藥事法第22條第1項第2款之禁藥，予以審酌。」，另依同函說明第五點：本案中成分物質ThiosildenafilMW490」、「Desmethlysibutramine」之主結構確實與「Slidenafil」或「Sibutramine」之主結構相同，且整體結構極為類似，該「ThiosildenafilMW490」、「Desmethlysibutramine」成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款，『足以影響人類身體結構及生理機能之藥品』規定，應屬藥品管理，且查案內含該等藥品「ThiosildenafilMW490」、「Desmethlysibutramine」成分之該等產品，本署未曾核准藥品許可證，惟藥品之製造或輸入，應依上開相關法令規定辦理，始為合法」等語（見第832號卷第26至27頁）。由上述函示內容可知，「ThiosildenafilMW490」、「Desmethlysibutramine」等類緣物分別為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險，衛生署認為該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，而應以藥品列管。依此，扣案之「孅樂媄」原料及留存之成品內含「Sibutramine」及「Desmethylsibutramine」西藥成分，而「康力寶」原料及留存之成品內含「Thiosildenafil（分子量490）」成分，是被告於委託龍杏公司以其所提供之上開內含西藥成分之原料製造「纖樂媄」及「康力寶」，該「纖樂媄」及「康力寶」自屬藥事法第20條第1款規定之偽藥。被告明知其未領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，卻為前開偽藥之製造，其有製造偽藥之犯意甚明。
（五）被告取得上開委託龍杏公司製造之偽藥「孅樂媄」後，對外以食品將「孅樂媄」販售至全省各地藥局，並將「孅樂媄」販售予臺中市○區○○路○○○號康梨鈴所經營之臺大藥局等情，業據被告自承在卷（見第862號卷第14頁、本院卷第33頁），並經證人康梨鈴於偵查中及本院前審審理時證述明確（見第832號卷第34至37頁、前審卷二第16至17頁）。又臺中市政府衛生局於96年5月17日別對臺大藥局所販售之「孅樂媄」抽驗3盒（10粒/盒），並送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，亦檢出上揭在龍杏公司查扣所留存原料與成品相同之「Sibutramine」及「Desmethylsibutramine」西藥成分，亦有臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表（檢查日期96年5月17日）、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年6月20日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書各1份可稽（見第2333號卷第3、5頁）。至證人康梨鈴雖另證稱：查獲之「孅樂媄」是於95年6月16日前數日，由妤婷公司業務員黃梓格推銷在臺大藥局上架銷售云云（見前審卷二第18頁）。然查：
１、在臺大藥局查獲之「孅樂媄」，與在龍杏公司查獲之封存原料及成品，均檢出相同之「Sibutramine」、「Desmethylsibutramine」成分，詳如前述。且兩者有效期限亦均標明為「2009.10.03（西元）」，則有本院102年9月12日勘驗筆錄（見本院卷第78頁）、編號8至12之勘驗照片（見本院卷第86至85頁）、「孅樂媄」包裝盒影本1份（見前審卷一第164頁）。足徵兩者成分、有效期間均相同，應是同一時間所製造。
２、又在臺大藥局查扣之「孅樂媄」包裝盒上有委託製造廠龍杏公司之名稱，且有龍杏公司之防偽雷射標籤，該「孅樂媄」係龍杏公司所加工之事實，亦經證人林哲男於本院前審審理時證述在卷（見前審卷二第17頁背面）。而扣案之「孅樂媄」之保存期限為3年之事實，亦經證人林哲男證述（見前審卷二第17頁背面）在卷。參以龍杏公司最後一次接受妤婷公司委託製造「孅樂媄」，係於95年9月30日，復據證人林哲男證述如前。準此，在臺大藥局所查扣之「孅樂媄」，倘於95年6月16日即向妤婷公司進貨購入，則其製造日期應在95年6月16日前，是以其有效期間應在「2009.05.16」前（即95年6月16日之3年前），而非如扣案「孅樂媄」所標示之「2009.10.03」。再扣案之「孅樂媄」包裝盒上所標示有效日期「2009.10.03」，核與證人林哲男證述之保存期限為3年，及最後一次製造日期為95年9月30日等情之日期相符，是足認在臺大藥局所查獲之「孅樂媄」，即為被告於95年9月30日所取得委託龍杏公司製造之「孅樂媄」。
３、證人康梨鈴於本院前審審理時雖證稱：查扣之「孅樂媄」是於95年6月16日向妤婷公司業務員購買，臺中市衛生局檢查現場記錄表上之購入數量、購入日期等記載，及檢察官訊問後陳報之資料，伊都是根據帳冊資料陳報云云（見前審卷二第16至17頁）。惟證人康梨鈴所購入之「孅樂媄」數量為15盒，已據證人康梨鈴於本院前審審理時證述在卷（見前審卷二第16頁背面），而臺中市衛生局檢查現場記錄表上之購入數量亦記載「15」，然其陳報予檢察官之資料上購入數量卻記載為5盒，有其陳報資料1份附卷可稽（見第832號卷第39頁），是證人康梨鈴證稱：都是依據帳冊記載云云，是否屬實，尚非無疑。況且證人康梨鈴於偵查及本院前審審理時均未能提出帳冊或購入憑證等資料，可為補強證據，是證人康梨鈴關於購入日期之證述，即難採信。
４、基上，在臺大藥局查扣之「孅樂媄」既為被告於95年9月間委由龍杏公司製造之偽藥，從而被告於取得上開偽藥「孅樂媄」後，出售予臺大藥局等不特定人之事實，即堪認定。
（六）另查，臺灣臺南地方法院檢察署就上開卷附之贓證物品清單編號1、2所示在龍杏公司查扣之原料袋，於99年6月23日以南檢治慧99偵862字第39721號函（見第862號卷第27至28頁）送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，並據該局於99年8月17日以FDA研字第0000000000號函送檢驗報告結果：檢體名稱扣押物編號一孅美麗（檢驗報告誤載為纖美麗）100g，塑膠袋裝，檢出「N-Desmethylsibutramine（分子量265）」成分；檢體名稱扣押物編號一粉紅色膠囊，內裝褐色粉末，檢出「N-Desm ethylsibutramine（分子量265）」成分；檢體名稱扣押物編號二、康力寶100g（檢驗報告誤載為1009），塑膠袋裝，檢出「Thiosildenafil（分子量490）」成分；檢體名稱扣押物編號二、橢圓形錠（2錠），暗褐色橢圓形錠，檢出「Thiosildenafil（分子量490）」成分一情，有該檢驗報告在卷可稽（見第862號卷第29至30頁）。又依本院勘驗結果，及上開理由㈡之⒊所述，行政院衛生署藥物食品檢驗局98年3月6日藥檢參字第0000000000號檢驗報告之檢體名稱1-1未知名膠囊、1-2纖美麗100g、5-1康力寶（原料）、5-2康力寶（成品）之4項檢體，與行政院衛生署食品藥物檢驗局99年8月17日FDA研字第0000000000號檢驗報告之檢體名稱扣押物編號一、纖美麗100g、扣押物編號一、膠囊（粉紅色）、扣押物編號二、康力寶100g、扣押物編號二、橢圓形錠（2錠）之4份檢體均相同已明。雖檢驗結果孅麗媄之成分所載略所不同，但因2次檢體送驗時間分別為98年2月3日、99年6月23日，衡諸常情，可能因時間之經過及扣案後未以密封之保存方式，致溫度、濕度等種種環境因素，使藥物本身之不可知原因造成變化，且經向原檢驗單位函查結果，亦認因送驗時間不同，可能因不可知之原因造成變化一情，亦有衛生福利部食品藥物管理署102年11月8日FDA研字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第121頁）。故縱第二次檢驗報告結果雖有所不同，既不能排除係因上開因素造成質變，且第一次送驗結果，既分別驗出上開西藥成分，故尚難因第二次之檢驗報告略有不同，即遽認第一次檢驗報告之結果不可採信。至行政院衛生署食品藥物檢驗局99年8月17日FDA研字第0000000000號檢驗報告之檢體名稱扣押物編號二、鋁箔壓包（8錠），係淡藍色錠，並未檢出西藥成分（見第862號卷第30頁背面）；但此淡藍色藥錠並未在本案起訴範圍之內，且既未檢出西藥成分，核與本案無關，附此敘明。
（七）綜上所述，被告所辯，核屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開製造偽藥、販賣偽藥之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。又按刑事法上所謂製造，乃指利用人為控制或加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之行為（最高法院96年度臺上字第2205號判決意旨參照）。被告委由不知情之龍杏公司負責人林哲男，將含西藥成分之原料，加工、膠囊充填、打錠、分裝及包裝，製成為藥品，自屬製造之行為（行政院衛生署衛署藥字第0000000000號函參照）。故核被告未經衛生主管機關核准，而製造含「Sibutramine」、「Desmethylsibutramine」西藥成分之「孅樂媄」，及製造含「Thiosildenafil」西藥成分之「康力寶」，而後販售偽藥「孅樂媄」之行為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。
起訴書雖漏引藥事法第83條第1項條文，惟犯罪事實業已載明被告販賣偽藥之行為，販賣之犯行已經起訴，本院自應併予審究。
（二）被告委託不知情之林哲男製造偽藥之行為，為間接正犯。
（三）又非法製造偽藥，所侵害者為社會法益，縱令同時製造之偽藥有數種，仍為單純一罪，是被告同時製造偽藥「孅樂媄」、「康力寶」，僅為單純一罪。
（四）被告為妤婷公司之實際負責人，長期從事保健食品、藥品之銷售，其販賣偽藥「孅樂媄」犯行，係基於販賣之單一決意，而接續實行數舉動，認應僅成立一罪（最高法院100年度臺上字第5280號判決參照）。
（五）另按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度臺上字第3229號、94年度臺上字第5368號判決意旨參照）。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。被告提供製造偽藥「孅樂媄」、「康力寶」之原料，委託龍杏公司代為加工、包裝之行為，無非意在高價出售該等偽藥得財牟利，是其所觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告以一行為而同時觸犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以藥事法第82條第1項製造偽藥罪處斷，檢察官認係數罪（見前審卷二第2頁背面），容有誤會。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告於取得委託龍杏公司製造之上開含「Thiosildenafil」西藥成分之偽藥「康力寶」後，出售予全省各大藥局，因認被告此部分亦涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度臺上字第4036號判決意旨參照）。
（三）經查：
１、本案被告委託龍杏公司加工、包裝之偽藥「康力寶」雖業經交付被告，已詳如前述，然本案檢察官對於被告販賣偽藥「康力寶」部分之犯行，並未提出任何證據，遍查全卷亦無證據足認被告將製造之偽藥「康力寶」出售予他人。縱被告因自行提供原料，且支付代工費用154,872元給龍杏公司，而認被告確有支付相當之代價才取得該偽藥之成品，但是否因營業狀況不佳而未出售，或產品不良而未能出售，或因其他因素轉給他人、丟棄等，均有可能。故此部分檢察官既未提出被告曾販賣偽藥「康力寶」給藥房或他人之任何會計資料、出貨單據，或電磁紀錄以資佐證，在毫無積極證據足認被告曾出售上開製造之偽藥「康力寶」之情況下，本諸無罪推定法則，自難僅憑其曾委由龍杏公司製造偽藥「康力寶」，遽行推論被告有販賣偽藥「康力寶」之犯行。
２、至於臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第14786、14787號（即原100年度偵字第2347、5443號）移送併辦部分所查扣之偽藥「康力寶」，係被告售予證人蕭振旺所經營之婕朵國際貿易有限公司，再由該公司銷售予王敏如經營之康總精緻生活館等情，固據被告坦承在卷（見前審卷二第3頁），並據證人蕭振旺、王敏如證述屬實，復有婕朵國際貿易有限公司進貨明細表在卷可稽（見99年度他字第6403號卷第13至17頁、100年度偵字第2347號卷第22頁背面）。惟證人林哲男於本院前審審理時證稱：扣案的康力寶上面印2010年、也就是99年，99年我們就沒有幫他們做了，盒子也不是我們公司的名字，康力寶不是我們做的等語明確（見前審卷二第17頁背面）。再觀之扣案之「康力寶」包裝盒上，登載總代理為妤婷公司、製造日期「2010.
03.15」、有效期限「2013.03.15」，無製造廠名稱，亦無龍杏公司之防偽雷射標籤，有本院勘驗筆錄（見本院卷第77頁背面）及照片（見本院卷第79至82頁）、扣案「康力寶」包裝盒影本1份附卷可稽（見前審卷一第165頁），顯與卷附上開龍杏公司製造之偽藥「孅樂媄」包裝盒上有製造廠龍杏公司之名稱、有龍杏公司之防偽雷射標籤、有效日期「2009.10.03」等，顯然不同（見本院卷第84至85頁），是證人林哲男證述與事證相符，應堪採信。
３、雖被告辯稱：扣案之「康力寶」是林哲男生產的，因為有庫存，所以伊將庫存之「康力寶」重新印製包裝盒，重新包裝後出售云云（見前審卷二第2頁背面至3頁）。惟倘「康力寶」之銷售狀況不佳，自95年9月間製造後，歷經數年仍未能銷售完畢，已逾有效期限而仍有庫存，顯見該產品不僅無營業價值，甚至可能因此產生質變，衡情被告豈有再花費鉅資重新印製包裝盒予以銷售之理？且在龍杏公司所查獲之封存原料及成品，僅驗出「Thiosildenafil（分子量490）」1種西藥成分，詳如前述，然在康總精緻生活館所查獲之「康力寶」，經驗結果檢出「Sildenafil」、「Hhomosildenafil（分子量488）」、「Thiohomosildenafil（分子量504）」等3種西藥成分乙節，有行政院衛生署食品藥物管理局99年12月6日FDA研字第0000000000號檢驗報告書1份（見99年度他字第6403號卷第5頁背面）在卷可憑，顯見兩者西藥成分不同，應非同時製造之偽藥，是證人林哲男證述非其製造等語，即堪採信。
４、另觀被告於96年5月17日遭臺中市衛生局抽驗「孅樂美」後，已知「孅樂美」係含有西藥成分之偽藥，未領得許可證，不得製造、販賣，竟另於96年7月至98年間，再次將含有「N-Desmethylsibutramine（即諾美婷類緣物）」西藥成分之原料、配方及包材交予仁濟生物製藥科技股份有限公司加工製造成「孅美麗」，並販售予不特定人，而遭臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第75號判處有期徒刑2年8月，並由臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第915號審理中，有該判決書（見本院卷一第53至55頁背面）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。可知，被告自行提供含有上開西藥成分之原料委託他人製造偽藥並非一樁，則被告既有可能隨時以提供材料之相同方法委由他人再度製造偽藥，則縱使被告本案並無證據證明被告有出售委託龍杏公司製造之偽藥「康力寶」之事實，惟要難據此即認所有自被告或其所經營之妤婷公司出售之偽藥「康力寶」均係來自本案委託龍杏公司製造之偽藥「康力寶」。故被告空言辯稱此部分所查扣之偽藥「康力寶」與本案委託龍杏公司製造之偽藥「康力寶」係同一批，自無足採信
５、此外，復查無其他積極事證足認被告有販賣委由龍杏公司製造之偽藥「康力寶」之犯行，然因公訴意旨認此部分與前開有罪販賣偽藥「孅樂媄」部分單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判部分
（一）原審經審理結果，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告委由龍杏公司製造之偽藥「康力寶」，並無證據足認被告此部分有販賣之犯行，原審併予以論罪科刑，復將移送併辦部分一併予以審理，均有未合。⒉被告製造偽藥「孅樂媄」、「康力寶」犯行，與之後販賣偽藥「孅樂媄」，原審雖認係基於單一之目的，但製造與販賣之外觀及內在要件均不相同，顯非不可分之二行為，原審認難以強行分開而應包括論以一製造偽藥罪，亦有未合。⒊本案係被告將含「Sibutramine」、「Desmethylsibutramine」、「Thiosildenafil」等西藥成分之原料，於95年9月30日前2、3個星期某日，交予不知情之龍杏公司負責人林哲男，原審認係於95年9月30日，被告利用不知情之張維振將上開原料交予林哲男，亦有未合。被告上訴猶執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告無視其製造、販賣偽藥，有危害不特定國人身體健康之虞，且嚴重影響國人對市場販售食品安全之信心，危害社會秩序甚鉅，僅為貪圖不法獲利，而為本件製造、販賣偽藥之犯行，且犯後猶否認犯行，難認有悔意，製造偽藥「孅樂媄」、「康力寶」及販賣偽藥「孅樂媄」之數量，然幸尚未因而造成任何人員之實際傷害，復考量被告犯罪時間久暫，經營規模程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又本案被告犯罪時間雖在96年4月24日前，但經本院宣告逾有期徒刑1年6月之刑，且屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款所列不予減刑之罪，是被告於本案所犯之罪，尚無減刑條例之適用，併予敘明。
（三）按「違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物。」（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨參照）。又按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。經查，本案於臺大藥局查扣之偽藥「孅樂媄」3盒（據證人康梨鈴證述該商品僅屬寄賣，故所有權人仍為妤婷公司，見前審卷二第16頁背面），及未扣案之其他製造之偽藥「孅樂媄」、「康力寶」，均係妤婷公司所有，另在龍杏公司查獲之「孅樂媄」、「康力寶」原料及成品，為龍杏公司所有，上開扣案之物既均非被告所有，且上開沒入銷燬之規定，復僅係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，依上開說明，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。至其餘附表示所扣案之物，無證據足認係被告所有供犯罪所用之物，且非違禁物，均不予宣告沒收。
五、移送併辦意旨略以：被告明知妤婷公司生產銷售之「康力寶」，並未依法申請查驗登記取得藥品許可證，竟基於製造、販賣偽藥之犯意，自95年9月30日起，將含有Sidenafil、Homosildenafil（分子量488）及Thiohomosildenafil（分子量504）西藥成分之原料配方及包材交付予龍杏公司加工、分裝及包裝。被告再透過不知情之蕭振旺（另經檢察官為不起訴處分）經營之婕朵國際貿易有限公司等經銷商，將「康力寶」銷售至王敏如（另經檢察官為不起訴處分）經營、位於臺中市○○區○○路0段000○0號之「麗總精緻生活館」及昌平路1段212之2號之「康總精緻生活館」。嗣於99年3月17日，臺中市衛生局人員在上開「康總精緻生活館」，對上開「康力寶」進行抽驗，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，驗出上開3種西藥成分，循線查獲上情。因認被告涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣等罪嫌。經查：併辦部分查扣之偽藥「康力寶」，並非被告於95年9月間委由龍杏公司製造之事實，詳如前述；再者，此部分查扣之偽藥「康力寶」之時間，係在99年3月17日，而本案查獲之時間係96年5月17日，2案相距已將近3年之時間，則併辦部分所查扣之「康力寶」之製造時間，客觀上實難認與被告於本案所委託龍杏公司製造「康力寶」之時間相同或相近。故移送併辦部分自與上開有罪部分難認有何裁判上一罪關係，自應檢還檢察官，另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義法 官 莊 秋 燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚 錫 鈞中 華 民 國 103 年 3 月 13 日附錄論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：於97年11月19日，在臺南縣佳里鎮○○里000○0號「龍
杏公司」所扣案之物┌──┬────────┬──┬───────────┐│編號│ 物品名稱 │數量│ 所 有 人 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 1 │委託加工製造孅樂│1 袋│龍杏公司 ││ │媄合約書、出貨單│ │ ││ │、原料及成品 │ │ │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 2 │委託加工製造康力│1 袋│龍杏公司 ││ │寶合約書、出貨單│ │ ││ │、原料及成品 │ │ │└──┴────────┴──┴───────────┘附表二：於97年11月19日，在臺中市○○區○○○街○○號「妤婷
公司」所扣案之物┌──┬────────┬──┬───────────┐│編號│ 物品名稱 │數量│ 所 有 人 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 1 │孅樂媄產品說明書│1 冊│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 2 │青葉生化科技有限│1 冊│妤婷公司 ││ │公司產品說明及相│ │ ││ │關資料 │ │ │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 3 │銷售帳冊 │1 冊│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 4 │青葉生化科技有限│1 冊│妤婷公司 ││ │公司日報表 │ │ │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 5 │妤婷生化科技有限│1 冊│妤婷公司 ││ │公司營業日報表 │ │ │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 6 │孅美麗 │1 盒│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 7 │一身輕 │2 盒│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 8 │一生輕 │10盒│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 9 │甘味寧 │5 盒│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 10 │視力寶 │1 盒│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 11 │素女歡 │11盒│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 12 │素女香 │16盒│妤婷公司 │└──┴────────┴──┴───────────┘附表三：於100年1月20日，在臺中市○○區○○○街○○號「妤婷
公司」所扣案之物┌──┬────────┬──┬───────────┐│編號│ 物品名稱 │數量│ 所 有 人 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 1 │康力寶宣傳資料 │1 冊│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 2 │康力寶請款單 │6 張│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 3 │康力寶出貨單 │2 張│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 4 │康力寶檢驗報告 │1 冊│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 5 │筆記本 │1 冊│妤婷公司 │├──┼────────┼──┼───────────┤│ 6 │客戶資料 │1 冊│妤婷公司 │└──┴────────┴──┴───────────┘