臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更㈠字第101號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 高宏維選任辯護人 賴思達律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第997號中華民國100年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第4648號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第一級毒品海洛因伍拾玖包（驗餘淨重共計貳點壹肆公克），均沒收銷燬之，扣案用以包裝上開第一級毒品海洛因之塑膠夾鏈袋伍拾玖只及紫色絨布袋拾叁只，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因係行政院依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得無故意圖販賣而持有。因其本身染有施用第一級毒品海洛因之惡習，為方便供己施用，於民國（下同）100年2月17日中午，在臺中市沙鹿區靜宜大學天橋○○○區○○○○道草叢內，以每包新臺幣（下同）300元，合計1萬8千元之價格，向真實姓名年籍均不詳而綽號「小王」之成年男子（下稱「小王」）買入第一級毒品海洛因60包，旋於當日，在臺中市○○區○○里○○路○○巷○○號住處，將其中1包毒品海洛因以羼入香菸點燃之方式施用殆盡（施用毒品部分，經臺灣臺中地方法院以100年度毒聲字第134號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月29日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第711號為不起訴處分確定）。嗣乙○○思及家庭經濟欠佳，竟萌生將上開購買之第一級毒品海洛因轉賣牟利之意圖，若有購買者欲購買則予以每包500、600元之價格出售謀利，欲伺機兜售而持有之，遂於100年2月19日，將尚未賣出之第一級毒品海洛因59包（合計淨重2.15公克，驗餘淨重合計2.14公克，均分別以塑膠夾鏈袋包裝，其中13包再分別放置在紫色絨布袋內），放置在其背心內襯左邊小口袋，於100年12月19日上午某時，攜往臺中市○○區○○○路○號2樓「東京綜合保齡球館」附設網咖之公共場所，伺機尋找買主出售脫手，並將該背心吊掛於編號第54台座位，但乙○○尚未及著手賣出，即於同日11時30分許，因形跡可疑，遭民眾向警方檢舉，警方據報於同日12時許前往現場，經乙○○同意搜索後，查扣前揭供乙○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因59包，及與本案犯罪無關之NOKIA廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金6400元。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。查依據卷附之警詢筆錄及偵訊筆錄之記載，司法警察與檢察官確有於各次訊問時，依法告知上訴人即被告乙○○（下稱被告）三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋（見偵卷第10至17、43至44頁）。雖證人蔡佳芸即被告女友曾於本院上訴審審理時到庭證述：警方詢問被告時，訊問的態度很兇，罵被告是垃圾，並跟被告說如果不承認的話，罪會更重等語（見本院上訴審卷第101頁背面、104頁）；然證人陳錡鈺即當時擔任臺中市政府警察局清水分局明秀派出所偵查員、證人丙○○即當時擔任臺中市政府警察局清水分局明秀派出所偵查佐業於原審審理到庭證稱：其等沒有對被告說如果不承認販賣，罪會更重，要請檢察官收押，也沒有對被告說「你明明有在販賣，還不承認，垃圾」等語明確（見原審卷第87頁背面至88、85頁背面）；且警察於製作被告之警詢筆錄時，詢問被告的口氣沒有很兇，亦無罵被告是垃圾或跟被告說如果不承認的話罪會更重等語一節，亦經原審勘驗無訛（見原審卷第91至92頁），本院復查無被告於警詢中有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於警詢時、偵查中所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本案判決之基礎。
㈡次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄
文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以，法務部調查局100年3月16日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
㈣復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之法務部調查局100年10月14日調科壹字第00000000000號函附人工鑑別編號000000000號案檢品分包裝稱重結果表1份，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。㈤另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而
形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查本案使用之照片10張，乃基於照相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈥有關扣案之第一級毒品海洛因59包、NOKIA廠牌手機1支（含
門號0000000000號SIM卡1張）、現金6400元，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方取得被告同意後進行搜索而扣得等情，有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可稽（見偵卷第18至20、22頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固對於其於100年2月17日中午，在臺中市沙鹿區靜宜大學天橋○○○區○○○○道草叢內，以每包300元，合計1萬8千元之價格，向「小王」買入第一級毒品海洛因60包，旋於當日，在臺中市○○區○○里○○路○○巷○○號住處，將其中1包毒品海洛因以羼入香菸點燃之方式施用殆盡，之後將剩餘之第一級毒品海洛因59包以塑膠夾鏈袋包裝，並將其中13包再分別放在紫色絨布袋內後，放置在其背心內襯左邊小口袋，於100年12月19日上午某時，攜往臺中市○○區○○○路○號2樓「東京綜合保齡球館」附設網咖之公共場所，並將該背心吊掛於編號第54台座位，於同日12時許為警查扣上開第一級毒品海洛因59包等情坦承不諱，然矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之行為，辯稱：其購買海洛因只供自己施用，並不是要販賣，其於100年12月19日上午去「東京綜合保齡球館」附設網咖，是要去打電腦，其一次帶59包海洛因在身上，是怕自己帶不夠，要跑來跑去很麻煩，因為其一天要用5、6次，一次要用1包，其於100年2月17日向「小王」購買海洛因時，身上已經沒有其他的海洛因，購買當天其有施用1包，於100年2月18日其一直睡到晚上，所以沒有施用，於100年2月19日尚未施用，即為警查獲，其沒有轉為販賣之意圖，只有一時閃過這個念頭而已云云（見本院更一審卷第55、110頁背面）。惟查：
㈠被告於100年2月17日中午，在臺中市沙鹿區靜宜大學天橋○
○○區○○○○道草叢內，以每包300元，合計1萬8千元之價格，向「小王」買入第一級毒品海洛因60包，旋於當日，在臺中市○○區○○里○○路○○巷○○號住處，將其中1包毒品海洛因以羼入香菸點燃之方式施用殆盡，之後將剩餘之第一級毒品海洛因59包以塑膠夾鏈袋包裝，並將其中13包再分別放在紫色絨布袋內後，放置在其背心內襯左邊小口袋，於100年12月19日上午某時，攜往臺中市○○區○○○路○號2樓「東京綜合保齡球館」附設網咖之公共場所，並將該背心吊掛於編號第54台座位，於同日12時許為警查扣上開第一級毒品海洛因59包等情，業經被告於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第11至12、15至16、43頁，原審卷第65、88、92頁背面，本院上訴審卷第40、
79、139頁，本院更一審卷第55、110頁），並經證人丁○○即當時擔任臺中市政府警察局清水分局明秀派出所巡官兼所長於本院更一審審理時（見本院更一審卷第102頁背面）、證人丙○○於原審及本院更一審審理時（見原審卷第83頁，本院更一審卷第106頁）到庭證述查獲經過等情明確，並有白粉59包（分別以塑膠夾鏈袋包裝，其中13包再分別放置在紫色絨布袋內）扣案可證，及照片10張在卷可稽（見偵卷第35至39頁）。另將上開扣案白粉送請鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.15公克，驗餘淨重合計2.14公克一情，有法務部調查局100年3月16日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份、100年10月14日調科壹字第00000000000號函附人工鑑別編號000000000號案檢品分包裝稱重結果表1份在卷可稽（見原審卷第48頁，本院上訴審卷第68至69頁），足徵被告之上開自白為真。
㈡按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持
有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。審之：
1.被告於本院更一審準備程序時坦認：其於100年2月17日向「小王」購買第一級毒品海洛因60包時，其身上已經沒有其他的海洛因了等語無隱（見本院更一審卷第55頁）。雖被告於本院上訴審準備程序時供稱：其一天要施用海洛因3至4次，扣案的海洛因1包可以施用1次等語（見本院上訴審卷第40頁背面至41頁）；另於本院更一審準備程序時供述：其於案發當時的毒癮，一天約要用5、6次，一次要用1包，所以5、6次要用5、6包，其於100年2月17日施用1包，於100年2月18日因為一直睡到晚上，所以沒有施用，於100年2月19日還沒有施用就於中午被查獲了等語（見本院更一審卷第55頁）；並於本院更一審審理時供稱：其每天吸食的第一級毒品少的話要5、6包，多的話要10幾包等語（見本院更一審卷第110頁背面）。然觀之被告所使用之門號0000000000號行動電話的雙向通聯紀錄，於100年2月18日自上午6時35分47秒起至同日21時33分44秒止，有高達至少30通之通話紀錄（見原審卷第39頁背面至40頁），且被告於本院更一審審理時自承上開皆為其親自所為之通聯屬實（見本院更一審卷第111頁），足見被告於100年2月18日當日並沒有一直睡到晚上的情形；且被告於本院更一審審理時經提示上開雙向通聯紀錄後，即改稱：其於100年2月18日並沒有整天睡覺，但那天其沒有施用海洛因，因為不太想用等語（見本院卷第111頁），可知被告於100年2月17日購得60包第一級毒品海洛因後，除於當日施用其中1包外，至100年2月19日中午12時許為警查獲時，均無再施用第一級毒品海洛因甚明，堪認被告於查獲當時，並無一天需施用3、4包或5、6包，甚至多達10幾包數量的第一級毒品海洛因之毒癮。則被告辯稱：其一次帶59包海洛因在身上，是怕自己帶不夠，要跑來跑去很麻煩云云，顯與其實際毒癮所需數量有違，則其一次攜帶高達59包之第一級毒品海洛因至臺中市○○區○○○路○號2樓「東京綜合保齡球館」附設網咖之公共場所，其用意實啟人疑竇。
2.被告雖於本院否認有萌生將上開購買之第一級毒品海洛因轉賣牟利之意圖云云。然：
①證人丙○○於原審審理時到庭證稱：根據我們之前辦案的
經驗及醫學報告，知道1個人施用多少量會致命，不可能一次買這麼多來存放，有300元只會買300元的東西，不可能買1萬8千元的東西，有超過而違反這個理論，我們就推論有那個意圖，但不敢絕對說有販賣之嫌，我們覺得被告帶這麼多包，沒有販賣意圖，有違反常理，被告自己也說他家裡經濟不好，有考慮要販賣毒品等語明確（見原審卷第84至85頁），並於本院更一審審理時到庭證述：依照我們辦案的經驗，一個人身上帶到59包毒品的量，不可能全部自己吸食，否則為何要把其中幾包用紫色絨布縫合，用以躲避警方查緝，那天詢問他說帶那麼多包做何用，他說因為家裡困苦要貼補家裡用，說家境困苦要販賣毒品比較容易獲取金錢，貼補家用比較快，只是有這個意圖，但還沒有販賣過而已等語綦詳（見本院更一審卷第107頁）；且證人陳錡鈺於原審審理到庭證稱：警詢時，被告一開始說查獲的海洛因是供自己施用，其不相信，因為數量太多，分裝仔細，有藏匿傾向，而且又帶在身上，警方遂以查獲到的跡象去詢問被告，例如為何有分裝這麼多、家庭經濟勉持、為什麼一次購買那麼多等問題詢問等語明確（見原審卷第87頁）；核與被告於警詢時供稱（「問」為警方之提問，「答」為被告之回答）：
「問：你說你家的家庭經濟狀況勉持，丫為什麼你還會一
次花到一萬八千元買六十包的毒品海洛因？答：因為那時候，我本來有在打算。
問：有什麼打算？答：在想說，丫沒～那時候就答應說不要，不要，不要
賣，那時候他問我說有沒有要賣，我就跟他說不要，不要賣。丫我就想說算了，丫不然就～。
問：為什麼嘛，你做個解釋嘛？為什麼你一次花一萬八
千元，你說你家經濟狀況就不好了嘛？答：嘿丫，不是很好。
問：嘿丫，丫你哪來的錢一次拿到一萬八千元，一次跟
他買六十包，你說你自己要用的。一次買到六十包花了一萬 八千，又一次帶五十九包在身上，這你要怎樣做解釋？答：一萬八千元，那時候自己賺得，想說去買。
問：買來幹嘛用的？答：買來自己用，然後想說～。
問：一次花到一萬八千，家庭經濟狀況就已經不好了，然後一次還花了一萬八千元，買六十包來自己用。
答：我就不會想。
問：除了自己用，還有什麼嗎？答：沒有，我沒有要賣的意圖。
問：嗯。
答：沒有要賣的想法。
問：蛤？答：那時候是沒有要賣的想法。
問：丫然後之後勒？答：之後也是沒有，到最後也是一樣，就想說自己吃一吃就好。想說～。
問：什麼叫做到最後，到底自己吃一吃就好了，你是有
想過說要拿來賣嗎？才會一次買六十包呦？是還是不是？答：是，那時候有在想，到後面我就沒有。
問：有。自己有在想說要拿六十包來責？答：嘿，到後面沒有。
問：還沒賣被警察抓到，還是沒有？答：沒賣，沒賣。
問：還沒賣出去啦？你是說因為當時拒絕他後。
答：當時拒絕他之後，自己有在施用。
問：等一下。自己也有想買來賣，呦？答：嗯，給家人一點，分擔一點。
問：自己也有想買毒品來賣，就對了？答：嗯。
問：所以才花一萬八千元，一次買到六十包，呦？答：嗯。
問：是不是這樣，你自己講嘛!答：到最後也是沒有，就是～。
問：沒關係、沒關係，所以才一次花費新臺幣一萬八千
元買六十包毒品海洛因，呦？答：嘿。」等情相符，此業經原審於審理時勘驗無訛（見原審卷第91至92頁）。顯見被告於製作警詢筆錄之初，僅供述其持有扣案之第一級毒品海洛因59包係供自己施用，但依證人丙○○、陳錡鈺之辦案經驗，覺查被告持有毒品數量、包裝、藏放方式等研判被告一次持有59包第一級毒品海洛因與一般施用毒品者所持有的數量有異，因而對被告是否有販賣第一級毒品之意圖產生合理之懷疑，並進而詢問被告，被告即坦認其原本購買第一級毒品海洛因60包是供己施用，嗣因家中經濟不佳，而想到打算拿來販賣，但尚未著手賣出，即為警查獲等情甚明。
②又被告於偵訊時亦坦認（「問」為警方之提問，「答」為被告之回答）：
「問：啊？向誰？答：一個人叫「小王」。
問：「小王」喔？「小王」的．．．買的喔？答：嗯，對，對，對…。
問：買多少錢？答：買…跟他買一萬八。」、「問：那這個五十九包是你分裝的還是他分裝好的？
答：就…一開始就是他用…就用…那個袋子有沒有…那
個袋子…那個…夾鏈帶，對！夾鏈袋…那本來是用小包裝…裝大包有沒有…大包拆開，小包裝進去，裝五十…裝五十九包這樣。
問：誰裝的啊？答：他裝的。
問：那…一包是你跟他買多少錢？答：一包我跟他買…一包是三百這樣。
問：一包是三百？答：嗯。
問：那你打算要賣多少？答：賣五百、六百那邊。
問：賣五百、六百喔？答：對。」等情，亦經本院上訴審法官於準備程序時勘驗無訛（見本院上訴審卷第123頁背面至124頁），足見被告確有坦承其向「小王」以每包300元之代價，購得第一級毒品海洛因60包後，主觀上有打算以每包500、600元之代價賣出之意念等情無訛。
③另被告於原審準備程序時供述：
「法官：如果你沒做，你為什麼要承認？
被告：我有閃過那種念頭，但是我怕說罪更重，然後…
就這樣…。」、「被告：…就是筆錄（按：指警詢筆錄）那個意思跟現在意思差不多，就是有閃過那種念頭而已…。
法官：筆錄意思跟你現在意思也是差不多，就是你確實
是有想過要去販賣，但是…被告：想過，一時想過而已，可是…。」、「法官：自己施用？那你有想過把他拿來販賣是什麼時候
想的？被告：有的時候就是亂想一下這樣。
法官：就是哪個時候嘛？是還沒買進來之前想的，還是
買進來之後想的？一般人家都是有想過才會一次買這麼多包進來。
被告：就是先買進來，對啊，然後有想過，然後後面又
想說，會怕罪更重，然後後來就是自己吃一吃這樣就好，然後也就是沒有…沒有…去那個。」等情，亦經本院上訴審法官於準備程序時勘驗無訛（見本院上訴審卷第84至85頁）。足見被告確有坦承原本購買第一級毒品海洛因60包係供己施用，之後有想過要販賣之主觀意欲，僅尚未著手賣出等情無誤。
④被告復於原審審理時坦認：「我是有想過要賣的念頭」、
「（問：何時有這樣的念頭？）買回來的時候才有」、「
〔問：（提示偵卷P16-17）警察問你所有的59包有無販賣的意圖…，你回答說：有想過。又問最後有什麼話要說，你回答說想要賣毒品賺錢給家裡使用，這樣賺錢比較快，是否實在？〕是。」等語明確（見原審卷第88頁），堪認被告確於向「小王」購得第一級毒品海洛因後，有萌生轉賣牟利之意圖。
⑤綜合被告於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理時所述
內容，堪認被告確有自白原本向「小王」以每包300元之代價購買第一級毒品60包，係要供己施用，並施用其中一包後，因思及家中經濟欠佳，而萌生將上開購買之第一級毒品海洛因59包，以每包500、600元之代價轉賣牟利之意圖，惟未及著手賣出，即為警查獲等情，灼然明甚。
⑥再參以海洛因屬中樞神經抑制劑，無論保存、置放均屬不
易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能；被告除僅以塑膠夾鏈袋置放海洛因，更將其中13包放置紫色絨布袋內，且隨身攜帶，上開置放方式極易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況臺灣地區氣候溫熱潮濕，本易導致海洛因降解，更不利於上開毒品長期保存、置放，則依本案查扣時被告持有第一級毒品海洛因之數量，依學理上之施用劑量或被告所供稱其每日施用之劑量，顯然均非短時間內被告得以迅速施用完畢之數量，衡諸常情，被告當會考量施用以外之方式，以減損毒品潮解變質之損失，足徵被告上開坦承持有59包之第一級毒品海洛因後，因經濟因素欠佳而另行萌生販賣之意圖，當與常情無違。
3.再衡以被告於萌生意圖販賣牟利之意圖而持有上開第一級毒品海洛因59包後，確有一次將所有59包第一級毒品海洛因全部攜帶外出，前往臺中市○○區○○○路○號2樓「東京綜合保齡球館」附設網咖之公共場所之行為。被告並自承其於「東京綜合保齡球館」附設網咖時，有與證人蔡佳芸提到「其在施用海洛因，身上帶很多海洛因，想要戒掉毒癮」等語（見本院更一審卷第55頁）；參以證人丁○○於本院更一審審理時到庭證稱：於100年2月19日11時30分許，其接或民眾撥打其使用的手機，指稱在「東京綜合保齡球館」附設網咖編號第54號台座位，有一位男子涉嫌毒品交易，當時其分析報案電話內容講的很明確，所以請員警一起前往盤查，去到現場時，被告坐在編號第54號台座位正在上網，雖然警方前往現場時，沒有發現被告正在講關於第一級毒品海洛因的事情，但因該處為公共場所，被告之情狀又與報案內容描述情形相同，形跡可疑，所以警方對被告進行盤查，並於得到被告同意後進行搜索，在被告所有掛在編號第54台座位後面的背心內，起獲第一級毒品海洛因59包等情綦詳（見本院更一審卷第102頁背面至105頁），則綜合被告坦認之內容及證人丁○○證述之情狀，堪認被告於攜帶查扣之第一級毒品海洛因59包至「東京綜合保齡球館」附設網咖時，確有表露其身上帶有第一級毒品海洛因之訊息讓不特定之人得以聽聞，益徵被告確有伺機尋找買主出售脫手之相關客觀事實。
4.至於扣案之第一級毒品海洛因59包，除其中3包因檢品量微，無法秤重外，其餘每包淨重分別為0.01公克至0.11公克不等，驗餘淨重合計2.14公克一情，有法務部調查局100年10月14日調科壹字第00000000000號函附人工鑑別編號000000000號案檢品分包裝稱重結果表1份在卷可稽（見本院上訴審卷第68至69頁）。然參諸被告坦承向「小王」購買第一級毒品海洛因60包時，每包即僅為300元等情，衡以第一級毒品海洛因之市價行情，堪認被告所購買的確屬量微之數量；且販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；再參以依被告自承其係欲以每包500、600元之代價販售，則該價格亦屬低價少量之行情，是縱上開查扣之第一級毒品海洛因59包，有3包因檢品量微無法秤重，其餘每包淨重分別為0.01公克至0.11公克不等，亦難執此遽認被告無轉為販賣之意圖。
㈢綜上，被告於購入大量之60包第一級毒品海洛因後，因有經
濟狀況不佳，當會考量施用以外之脫手方式，以紓解經濟壓力，且免自身陷入被警查緝之風險，及毒品潮解變質之損失，是本案已有相當之客觀事實，足以表明被告主觀上有獲利意念之遂行性及確實性，堪認被告攜帶大量之60包第一級毒品海洛因外出前往「東京綜合保齡球館」附設網咖，主觀上確具販賣之意圖至明。是被告上開所辯，核無可採。從而，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪之理由：查被告買入第一級毒品海洛因後，始起意販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。且：
㈠被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何
一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。如二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程式之弊，而符合訴訟經濟之要求，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法（最高法院97年度臺上字第3640號判決意旨參照）。本案公訴人雖認被告此部所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，然：
1.按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
2.訊據被告雖坦承有想過販賣第一級毒品以營利之意，且所扣得如前述所示之白粉59包確均含有第一級毒品海洛因成分等情，均如前述，然此客觀上僅能證明被告有意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，及持有第一級毒品之犯行，尚難遽斷被告確係基於販毒營利之意思而販入，或意圖營利而販入並賣出，或基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而已實際賣出等情，此部分仍須有積極之事證以為證明。
3.又被告於100年2月19日遭警查獲後，因施用第一級毒品之犯行，經本院以100年度毒聲字第134號裁定送觀察勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月29日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第711號為不起訴處分確定一節，有前開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見本院上訴審卷第112頁，本院更一審卷第47頁），則被告供稱其有施用第一級毒品一情，應非屬子虛。再被告雖自承曾有販賣第一級毒品以營利之想法（見原審卷第91至92頁，本院上訴審卷第84至85頁，原審卷第88頁背面），惟觀之被告從未曾在歷次所製作筆錄中明白坦承於此次買入毒品前即有販賣以營利之意圖，且觀被告於原審準備程序、審理中均已明確供述是買入之後才起意販賣（見原審卷第65頁，本院上訴審卷第85頁，原審卷第88頁背面），故在無明確之證據證明被告係買入毒品前即有販賣之意圖，而無法證明其係意圖販賣而販入毒品之情況下，應採有利被告之認定，認其起意販賣之時間點，係在買入該批第一級毒品之後，故被告之行為應非構成意圖販賣而販入第一級毒品既遂或未遂罪，而係成立意圖販賣而持有第一級毒品罪。再「意圖販賣而販入海洛因之販賣第一級毒品罪」與「意圖販賣而持有第一級毒品罪」，均含有「意圖販賣而持有海洛因」之構成要件，二罪名之構成要件有相當程度之吻合，應認具同一性，而可變更起訴法條。是公訴人此部分所認有所誤會，起訴法條應予變更（最高法院99年度臺上字第614號判決參照）。
㈢次查修正後毒品危害防制條例第17條第2項關於：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。又依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度臺上字第2423號判決意旨參照）。查被告於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理時均已坦承有想過販賣第一級毒品以營利之意，及持有扣案之第一級毒品海洛因59包之事實，雖嗣被告就此客觀存在之事實仍為無罪之答辯，但依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨所採取較為寬鬆之標準，仍應認被告已於偵審中自白意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，不能因此而排除上開條例第17條第2項規定之適用。綜上，被告既於偵審中均已自白犯行，自應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣至被告雖供出其毒品來源為「小王」之男子，然並未因被告
之供述而查獲其毒品來源或共犯一節，有臺灣臺中地方法院檢察署100年4月27日中檢輝稱100偵4648字第035369號函1份在卷足憑（見原審卷第43頁），是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情，自不符合該條項減輕或免除其刑規定之適用，併予敘明。
㈤復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第5條第1項「意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，刑度可謂重大；然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行之持有海洛因雖多達59包，但重量甚微（驗餘淨重合計2.14公克），較諸持有動輒以數百公斤、數百萬元、甚至數千萬元計之大盤毒梟而言，仍屬數量極少之持有者，是被告上開犯行對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其所為意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，科處上揭法定最低本刑有期徒刑10年，並依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，難認符比例原則，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。
四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：依法務部調查局於100年10月14日以調科壹字第00000000000號函附人工鑑別編號000000000號案檢品分包裝稱重結果表1份，本案扣得之第一級毒品海洛因驗餘淨重合計2.14公克，原審未及審酌此點，而依法務部調查局100年3月16日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份所載之內容認定驗餘淨重合計為2.12公克，尚有未洽。被告提起上訴否認有意圖販賣而持有第一級毒品之行為，為無理由（見上開理由二所述）；檢察官提起上訴認為原審認定被告係於購得第一級毒品海洛因後方萌生販賣之意圖有誤，及適用刑法第59條予以酌減其刑不當云云，為無理由（參見上開理由三、㈡、㈤所述），且原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告正值青年，明知第一級毒品海洛因為毒害物品，易染難戒，對人體健康之危害甚鉅，雖一次購入第一級毒品海洛因60包原係供己施用，但嗣因家庭經濟因素，為求脫手，攜帶該大量毒品外出，伺機出售，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，其所為實應非難，惟兼衡其意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因重量尚微，並參酌被告犯罪之動機、目的尚屬單純，手段平和、其智識程度、生活狀況、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
六、扣案之第一級毒品海洛因59小包（驗餘淨重合計2.14公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，而鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬之。又用以包裝上述第一級毒品海洛因之塑膠夾鏈袋59只，及紫色絨布袋13只，均係用以包裝毒品，防其裸露、潮溼、便於攜帶持有供意圖販賣之用，均係供被告意圖販賣而持有所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（最高法院88年度臺上字第5033號、91年度臺上字第2026號判決意旨參照）。另扣案之NOKIA廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係「小王」所有，且被告否認係供本案犯罪之用（見偵卷第13頁），而扣案之現金6400元則係被告與證人蔡佳芸工作所得（見偵卷第12頁），復無從證明係被告因本案犯罪所用或所得之物，自不得為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 102 年 1 月 24 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金