臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更(一)字第44號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張鑑椿上 訴 人即 被 告 張國華前列二人共同選任辯護人 張柏山律師上列上訴人等因被告等毀棄損壞案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3747號中華民國98年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張鑑椿、張國華均緩刑肆年。
事 實
一、張鑑椿、張國華均為祭祀公業張五美之管理委員，張鑑椿並任主任委員，張國華則同時擔任總幹事。緣因張仕鈴使用張五美祭祀公業所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號之部分土地，並在土地上建有鐵皮屋、圍籬及種植蔬果；祭祀公業張五美雖曾提起民事訴訟訴請返還張仕鈴所使用之土地，惟已敗訴確定。張鑑椿、張國華竟共同基於毀損之犯意，於民國96年9月17日及19日，僱工拆除張仕鈴於該地上之建物、圍籬，並毀損其蔬果作物，足生損害於張仕鈴。
二、案經張仕鈴訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告張鑑椿、張國華對於在民國96年9月17日及19日，僱工拆除告訴人張仕鈴於該地上之建物、圍籬，並毀損其蔬果作物等物之事實均坦承不諱，雖於原審審理時惟辯稱：96年2月4日之祭祀公業委員會中，同意向臺中市政府檢舉違建，檢舉後，市府也同意我們自行拆除，拆除張仕鈴的建物、圍籬等乃依法令之行為云云。經查：
（一）被告張鑑椿、張國華僱工拆除告訴人的建物等物，業據告訴人指訴甚詳，並有拆除前之現場照片7張、拆除中及拆除後之照片16張附卷可證（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第3925號卷，以下稱他卷，頁24至33頁）。
（二）本件告訴人張仕鈴與祭祀公業張五美間之拆屋還地糾紛，經本院95年度重訴字第133號、臺灣高等法院臺中分院95年度重上字第134號及最高法院96年台上字第934號審理結果，均駁回被告張鑑椿即祭祀公業張五美管理人訴請張仕鈴拆屋還地之請求，有上開臺灣高等法院臺中分院及最高法院判決書影本附卷可稽，是被告張鑑椿、張國華二人已明知所拆除之建物為告訴人所有，其二人既為祭祀公業張五美之管理委員，應受該判決之既判力所拘束，而容忍告訴人繼續使用上開土地。
（三）刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰」；所謂法令係指「法律」與「命令」，也就是一般性的抽象規範，並不包括行政處分，臺中市政府96年8月31日府都違字0000000000號函，不屬於法律或命令，僅係就祭祀公業張五美管理委員會之陳情事項所為之答覆，其性質應屬觀念通知，故不得以上開函文作為阻卻違法之依據。被告張鑑椿、張國華二人所為，非屬依法令之行為，不得阻卻違法。
（四）檢舉他人建物是違章建築並不違法，惟隱匿建物為他人所有，利用行政機關的錯誤，達到拆除他人建物的目的，始構成違法。祭祀公業張五美管理委員會96年2月5日檢舉書，係由被告張國華所制作，經被告張鑑椿核閱後寄出，其竟故意未記載違建物的所有人係告訴人，使臺中市政府未能迅速而明確知悉建物為何人所有，而有逕依地政系統認定土地所有人為舉發查報象之危險。雖被告張國華辯稱；：我發的檢舉書，怕得罪人，不好意思指名道姓云云，但祭祀公業張五美與告訴人涉訟多時，對簿公堂，情誼已淡；且被告張鑑椿、張國華係得祭祀公業張五美派下員大會之決議授權而為，又係具名檢舉，有何怕得罪人之可言。
（五）違章建築物之拆除通知單應送達予違建人，如違建人不明或無從查證時，才得以土地所有人為舉報通知之對象。而臺中市政府96年3月2日府都管字0000000000號拆除通知單之承辦人詹慶文未經詳查，基於方便迅速，逕自以建物所在土地即臺中市○○區○○段○○○○號土地所有人即祭祀公業張五美為通知對象，送達人予被告張鑑椿。被告張鑑椿、張國華均明知上開拆除通知單上所載之違建人有錯誤，竟不通知市府承辦人員詹慶文更正，而再三書寫申請書，請求臺中市政府予以拆除或同意由祭祀公業張五美自行拆除，顯係蓄意利用此項錯誤。又證人即臺中市政府都市發展局違章建築拆除隊承辦人黃秀能於偵查中雖證稱：臺中市政府96年3月2日府都管字0000000000號拆除通知單沒有寄給違建人云云，但上開拆除通知單製作單位係臺中市政府都市發展局使用管理課，承辦人為證人詹慶文，上開拆除通知單第二聯係送給違建人，第三行亦標記「請寄送」，且已送達被告張鑑椿，業據證人詹慶文證述明確，故證人黃秀能非本於親身見聞所為沒有送達之證言，與事實不符，不得採信。
（六）如非違建物的所有人，臺中市政府不會同意第三人自行拆除，業據證人黃秀能證述明確；而臺中市政府96年8月31日府都違字0000000000號函雖記載；「可由貴管理委員會自行拆除後通知」，但係都發局的技正陳全成於不明瞭整個事件的來龍去脈，於事實不明的情況下，誤認違建人係祭祀公業張五美而給予證人黃秀能回函的建議；被告張鑑椿、張國華明知建物所有人非祭祀公業張五美，竟利用此項錯誤而拆除告訴人的建物，顯有故意。
（七）況且，被告張鑑椿、張國華雖於拆除前以祭祀公業張五美管理委員會名義於96年9月8日寄發存證信函予告訴人（見他卷，頁86），卻僅附上臺中市政府96年3月2日府都管字0000000000號拆除通知單及臺中市政府96年6月13日府都違字第0960125194號函，故意漏掉最重要的臺中市政府96年8月31日府都違字0000000000號同意由祭祀公業張五美自行拆除的函文；使告訴人誤認臺中市政府僅係依序排程拆除，未能及時救濟，亦可證明被告張鑑椿、張國華有利用臺中市政府的錯誤，而達拆除的目的。
（八）綜上所述，上訴人即被告張鑑椿、張國華故意隱匿建物所有人為告訴人之事實，使臺中市政府發生錯誤，非但不通知臺中市政府更正，更利用此項錯誤，再三向臺中市政府陳情，使臺中市政府發出同意祭祀公業自行拆除的函文；被告張鑑椿、張國華明知臺中市政府有錯之情況下，又怠於通知告訴人，因達拆除告訴人所有建物之目的，其有毀損之故意，亦有毀損之行為；被告張鑑椿、張國華2人所辯，不足採信，其犯行均堪認定。
二、核上訴人即被告張鑑樁、張國華二人所為，均係犯刑法第353條第1項毀壞他人建築物罪及第354條毀損器物罪。被告張鑑椿、張國華二人就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告張鑑椿、張國華雖分二天完成拆除之工作，但犯意單一，目的同一，於相同地點密切實行，應為接續犯；其二人以一拆除行為，同時毀損告訴人之建築物、圍籬及植栽，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毀壞建築物罪處斷。原審法院適用刑法第28條、第353條第1項、第354條、第55 條，刑法施行法第1條之1之規定並審酌被告張鑑椿、張國華檢舉告訴人建築物是違章建築時，故意隱匿重要的訊息，使臺中市政府不查，而誤認建物為祭祀公業張五美所有，竟不提醒臺中市政府更正，反利用臺中市政府的疏失，變相以拆除違章建築之名義，而達毀壞告訴人建築物的目的，動機不良，行為可議，與告訴人平日之關係，所造成告訴人的損失不小，犯後不知與告訴人和解，且否認犯行，態度未見良好等一切情狀，分別量處有期徒刑捌月，其認事用法及量處刑度均無不合被告張鑑椿、張國華二人上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨以原判決量刑太輕均不足採，應予駁回。又被告張鑑椿、張國華二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，且於本院審理中已坦承犯行，深具悔意，且與告訴人張仕鈴達成民事上之和解，告訴人亦表示不願追究，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，均予以宣告緩刑肆年，用啟自新。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 101 年 6 月 13 日