臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1403號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張東來指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣南投地方法院100 年度訴字第10號中華民國101 年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4566、4602、4603、4604、4659號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於九十九年十月二十二日竊盜部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
張東來竊盜，累犯，處有期徒刑陸月。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、張東來前於民國93年間因強制猥褻犯行，經原審以93年度訴字第749 號判決判處有期徒刑10月確定（以下簡稱該罪為第①罪）；於93年間因竊盜犯行，經原審以93年度易字第543號判決判處有期徒刑1 年4 月確定（以下簡稱該罪為第②罪）；於93年間因不能安全駕駛犯行，經臺灣南投地方法院以93年度投交簡字第439 號判決判處有期徒刑6 月確定（以下簡稱該罪為第③罪）；於94年間因毀損犯行，經臺灣南投地方法院以94年度投刑簡字第103 號判決判處有期徒刑4 月確定（以下簡稱該罪為第④罪）；於94年間因竊盜犯行，經臺灣臺東地方法院以95年度易字第150 號判決判處有期徒刑1年6 月確定（以下簡稱該罪為第⑤罪），以上第②、③、④罪嗣經臺灣南投地方法院以94年度聲字第402 號裁定應執行有期徒刑2 年確定，以上第①、②、③、④罪復經原審以95年度聲字第38號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定，以上第
①、②、③、④、⑤罪再經臺灣臺東地方法院適用中華民國九十六年罪犯減刑條例後，分別將第①、②、③、④罪減刑為有期徒刑5 月、8 月、3 月、2 月，應執行有期徒刑1 年
5 月，第⑤罪減刑為有期徒刑9 月確定，經入監接續執行，於98年1 月10日假釋出監，惟該假釋經撤銷，留有殘刑2 月又26日。又於98年間因2 次竊盜犯行，經原審以98年度易字第117 號判決均判處有期徒刑4 月，應執行有期徒刑7 月確定（以下簡稱該2 罪為第⑥、⑦罪）；於98年間因傷害、毀損等犯行，經原審以98年度易字第142 號判決均判處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑5 月，案經上訴，由臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1347號判決駁回上訴因而確定（以下簡稱該2 罪為第⑧、⑨罪），以上第⑥、⑦、⑧、⑨罪經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第2294號裁定應執行有期徒刑11月確定，經接續執行，於99年9 月5 日執行完畢。竟仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠張東來於99年10月22日晚間11時1 分許，在南投縣○○鎮○
○路98之1 號前，見林賜學所有停放於該處之車牌號碼000-
000 號普通重型機車之鑰匙插在電門上未取下，竟臨時起意，意圖為自己不法之所有，以徒手轉動電門發動引擎之方式而為竊取，得手後，騎乘該機車離開現場。
㈡張東來意圖為自己不法之所有，於99年10月24日凌晨3 時53
分許，騎乘不知情之林英欽所有，未懸掛車牌之機車（該機車之車牌號碼為000-000 號，惟因車牌失竊，故未懸掛車牌) ，至吳賜濱位於南投縣○○鎮○○路○○號之倉庫，徒手竊取吳賜濱所有之空氣壓縮機1 部及食材1 批，得手後，將該等物品置放於機車上，騎乘機車離開現場。
㈢張東來於99年10月24日下午5 時許，在南投縣○○鎮○○路
84之1 號前，見林憲輔所有停放於該處之車牌號碼00- 0000號自小客車之鑰匙插在電門上未取下，竟臨時起意，意圖為自己不法之所有，徒手打開未上鎖之車門，轉動電門發動引擎之方式而為竊取，得手後，駕駛該汽車離開現場。
㈣張東來意圖為自己不法之所有，於99年11月3 日上午8 時20
分許，在南投縣○○鎮○○路○ 段○ 號林重熙住處之窗戶（該窗戶材質為鋁製，窗戶內設有鋁製紗窗，窗戶外另裝有木製柵欄防護）前，見林重熙所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性可供兇器使用之鋤頭1 把置於屋外工具箱內，即攜帶持有該鋤頭兇器1 把用以毀壞窗戶外木製柵欄之木條、紗窗等安全設備後，踰越窗戶之毀越安全設備方式進入屋中，嗣張東來於屋內客廳翻動財物之際，發覺屋外另有他人，旋自該屋後門離開，致未竊得任何財物而不遂。
㈤張東來於99年11月16日凌晨1 時許，在南投縣○○鎮○○路
6 之49號旁，見葉品佐所有停放於該處之車牌號碼00-0000號自小客車之鑰匙插在電門上未取下，竟臨時起意，意圖為自己不法之所有，徒手打開未上鎖之車門，轉動電門發動引擎之方式而竊取，得手後，駕駛該汽車離開現場。
㈥張東來意圖為自己不法之所有，於99年11月19日下午2 時30
分許，徒手打開張泉清位於南投縣竹山鎮枋坪1 巷8 號住處未上鎖之窗戶，踰越窗戶安全設備而進入屋內，正翻動茶几上財物之際，因張泉清聽聞客廳有異聲而自房間走出，見張東來在客廳翻弄物品，即伸手抓住張東來胸口衣服將之帶至屋外，致張東來未竊得任何財物而不遂，張東來甫出屋外，因急欲脫免逮捕掙脫張泉清之掌握，而出手推倒仍拉住其胸口衣服之張泉清，致與張泉清一同跌倒在地，使張泉清受有左前臂擦傷、右膝擦傷、左膝擦傷等傷害，張東來旋起身欲逃跑，惟張泉清雖倒地，卻仍手抓張東來胸口衣服並未鬆開，故亦隨張東來自地上爬起，拉住張東來衣服緊緊抓住張東來衣服，同跑約50公尺後，以其身軀將張東來壓制在地，詎張東來為脫免逮捕，接續以手大力拉扯張泉清陰囊之方式，當場對追躡其之張泉清施以強暴，造成張泉清受有左側陰囊撕裂傷之傷害（傷口面積為3 公分X0.5公分X0.5公分，需縫合3 針），致張泉清疼痛萬分而難以抗拒，正無法持續壓制張東來之際，幸有張泉清不詳左右鄰居聽聞異聲，外出察看，見狀趨前協助始得以持續制伏張東來，並報警處理，因而查獲。
二、案經林賜學、吳賜濱、林憲輔、林重熙、葉品佐、張泉清訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人林賜學、林英欽、張東正、葉品佐、張泉清於偵查中向檢察官所為之陳述，經命其具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。且證人張泉清於原審審理時，業經原審以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予檢察官、上訴人即被告張東來（下稱被告）及其辯護人對質詰問機會（見原審338 號卷第240 頁）；又檢察官、被告及其辯護人亦陳明同意證人林賜學、林英欽、張東正、葉品佐、張泉清等人偵查中之證述作為證據（見本院卷第65至66頁），並聲明捨棄傳喚證人林賜學、林英欽、張東正、葉品佐（見本院卷第67頁），是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第
159 條之5 及第206 條等規定。又按醫師法第12條第1 項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666 號、100 年度台上字第6954號判決參照）。卷附之沈仁諒醫院診斷證明書（見99偵4566號卷第54頁），揆之前揭說明，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，應認有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案所引下列證人審判外之陳述或其他書面陳述，而屬傳聞證據者，業經檢察官、被告及其辯護人亦陳明同意作為證據（見本院卷第65至66頁），且被告迄言詞辯論終結前，對上揭證據均未聲明任何異議，視為同意作為證據，本院審酌上揭傳聞證據作成時之情況，僅依實陳述事實經過，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、就上揭事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤所示之竊盜犯行：訊據被告張東來對上揭犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤所示之犯罪事實，於準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第62頁、第262 頁），核與證人即被害人林賜學於警詢、偵查之證述；證人即被害人吳賜濱於警詢之證述、證人即被告用以載運贓物之機車所有人林英欽於警詢、偵查之證述；證人即被害人林憲輔於警詢之證述、證人即被告之弟張東正於警詢、偵查之證述；證人即被害人葉品佐於警詢、偵查之證述相符（見臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4603號卷，以下簡稱99偵4603卷，第49至54頁、第74至75頁，臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4602號卷，以下簡稱99偵4602卷，第47至48頁、第49至50頁、第52至53頁、第73頁，臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4659號卷第55至56頁、第60至61頁、第64至65頁，臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4604號卷，以下簡稱99偵4604卷第48至51頁、第68至69頁），並有林賜學上揭機車贓物認領保管單1 紙、監視器翻拍照片13張（見99偵4603卷第55頁、第57至64頁）；監視器翻拍照片8 張、林英欽所有機車照片4 張（見99偵4602卷第55至57頁、第64頁、第58至59頁）；林憲輔上揭汽車之南投縣政府警察局竹山分局贓、證物具結保管切結書1 紙、汽車照片4 張（見99偵4659號卷第66頁、第68至69頁、第107 至10
8 頁）；林憲輔上揭汽車失車- 案件基本資料詳細畫面報表
1 紙、監視器畫面翻拍照片4 張在卷可稽（見99偵4604卷第53頁、第55至56頁），足認被告此部分不利於己之自白與事實相符，應堪採信。
二、就上揭事實欄一之㈣所示之加重竊盜未遂犯行：訊據被告矢口否認有何上揭事實欄一之㈣所載犯行，辯稱：99年11月3 日，伊沒有進入南投縣○○鎮○○路○段○ 號林重熙住處偷竊，當天早上伊和我弟弟有在那條路被管區警員看到，他們就認為是伊做的，伊沒有到林重熙住處圍牆外，只有在他家附近的公園云云。惟查：
㈠被告於99年11月3 日上午7 時55分許，與其弟張東正在南投
縣○○鎮○○路○ 段○ 號林重熙住處附近之99崁步道逗留一節，業據被告於審理中自承在卷（見原審卷第193 頁），核與證人即查獲員警陳錫加於審理之證述、證人張東正於警詢及偵查之證述相符（見99偵4659號卷第55頁、第108 頁），堪認屬實。
㈡證人陳錫加於原審審理時證述：99年11月3 日上午7 時55分
許，伊騎機車上班途中，見轄區慣竊即被告沿99崁步道旁山坡往下走，形跡可疑，遂返回99崁步道旁，但已不見被告蹤影，伊下車搜尋後，見被告躲在林重熙住處圍牆外之樹下，伊研判被告要行竊，打電話請同仁前來支援，待員警邱武璋、陳彥瑄到達，伊請該2 人在門外埋伏，並通知屋主林重熙返回住處，欲人贓俱獲，惟待林重熙返回開門後，被告早已發覺屋外有人而逃跑，故不在屋內，客廳酒櫃有被翻動的跡象；林重熙住處除大門外，尚有其他門可資出入，伊研判被告可能係自有樹木遮掩之右後門離開，故未發覺被告已逃離等語（見原審卷第190 至192 頁）。證人即查獲員警陳彥瑄於原審審理時證述：伊接獲陳錫加請求支援的電話後，與邱武璋一同前往林重熙住處，駕車途中，在距離林重熙住處約
100 公尺處，看見被告持小鋤頭破壞林重熙窗戶後，自該處進入屋內，伊與陳錫加會合後，陳錫加表示因人手不足且無法進入屋內，故在屋外埋伏以求人贓俱獲，但等到林重熙返回開門後，被告早已不在屋內，可能是林重熙養的狗一直吠叫，使被告有所警覺而逃跑，而林重熙住處內明顯有遭翻動之痕跡等語（見原審卷第204 至206 頁）。證人即被害人林重熙於原審審理時亦證稱：99年11月3 日警方發現有可疑人士侵入伊住處，通知伊返家，伊返回住處後發現窗戶外木製柵欄之木條、紗窗，遭人以伊置於屋外工具箱內之小鋤頭絞開破壞，該人再從窗戶進入屋內，屋內櫃中物品有遭他人翻弄痕跡，但侵入伊住處之人已不見蹤影等語（見原審卷第18
6 至188 頁）。而林重熙住處窗戶外木製柵欄之木條、窗戶內紗窗遭破壞之情形以及小鋤頭遭棄置於窗戶外走道旁，亦有照片2 張足資證明（見99偵4659卷第91頁）。準此，將上揭證人陳錫加、陳彥瑄、林重熙之證詞相互對照，即可推知陳錫加上班途中見其轄區慣竊即被告在99崁步道旁形跡可疑，甚有可能在實行財產犯罪，故返回原處尋找被告，但被告已不見蹤影，經尋找後，發現被告躲在林重熙住處圍牆外，形跡可疑，其判斷被告欲行竊，故電請派出所員警邱武璋、陳彥瑄支援，員警陳彥瑄乘車快要到達林重熙住處時，目視被告在林重熙住處院子內，持1 支小鋤頭破壞窗戶後進入屋內，而陳彥瑄、邱武璋與陳錫加會合後，陳錫加考量人手不足且無法進入屋內，遂指示邱武璋、陳彥瑄在外埋伏，並另通知屋主林重熙返家，待林重熙返回開門後，被告已不在屋內，林重熙發現窗戶外之木條為人破壞，所使用之工具為其置於屋外工具箱內之小鋤頭，而該小鋤頭遭人棄置於窗戶旁之屋外走道上，而屋內櫃中物品有遭人翻動的痕跡等事實，故被告有持小鋤頭破壞林重熙住處窗戶後，自該處進入屋內搜尋財物，嗣因發覺屋外有人而自右後門離開林重熙住處之事實，即堪認定，是被告有持兇器破壞林重熙住處安全設備，進入屋內搜尋財物，惟因發覺屋外有人未及竊取財物即離開而不遂之行為甚明。
㈢被告雖辯稱：伊並非侵入林重熙住處竊盜之人云云，然被告
自承當時在南投縣○○鎮○○○○道附近，已如上述，而該地點距離林重熙住處甚近，有相關位置圖1 張足資證明（見99偵4659卷第95頁）；證人陳錫加於原審審理時復證稱：伊90年任職於竹山派出所時，就認識被告，偵辦過被告所犯案件不下10件，伊騎車上班途中看見被告之地點，距離被告僅5至10公尺等語（見原審卷第190 頁、第192 至193 頁）；證人陳彥瑄則於原審審理中證稱：被告為竹山分局轄區竊盜慣犯，伊之前早已見過被告，但99年11月3 日在派出所接獲陳錫加電話表示被告似欲行竊，請求支援時，伊又調出被告照片，確認被告相貌、特徵後，始搭乘邱武璋之自用小客車前往林重熙住處，在車輛距離林重熙住處約100 公尺處，伊見到被告持小鋤頭破壞窗戶，此時因車輛持續前進，伊看到被告從窗戶進入屋子時，車輛位置距離被告僅20至30公尺，故伊可確定破壞窗戶後進入林重熙住處之人即被告等語（見原審卷第204 至205 頁）。則自證人陳錫加、陳彥瑄之證詞即知，該2 名證人對於轄區內之竊盜慣犯即被告之身形、相貌甚為熟悉，且均係在相當近之距離直接目視被告之外貌，故將他人誤認為被告之可能性甚低，尤其證人陳錫加係在距被告僅5 公尺處，辨認出被告為轄區內慣犯，始迴車返回現場，欲確認被告之形跡，判斷被告是否又欲行竊，嗣果在林重熙住處外發現被告行為鬼祟，故由陳錫加判斷竊盜慣犯即被告又欲犯罪而返回99崁步道處找尋被告，果然查獲被告本案竊盜犯行一情觀之，益徵證人陳錫加無誤認被告之可能，故當日持兇器破壞窗戶進入林重熙住處行竊之人即係被告無疑。
三、就上揭事實欄一之㈥所示之準強盜未遂犯行：訊據被告固坦承有進入張泉清家中，並與張泉清拉扯之事實，惟矢口否認有何準強盜張泉清之犯行，辯稱：99年11月19日，伊進入南投縣竹山鎮訪坪1 巷8 號張泉清住處前，喊說「有人在嗎、有人在嗎」，喊完後伊就開門進去，想跟張泉清要水喝，結果張泉清就從廚房走出來，問伊來他家做什麼，然後就用手拉住伊的衣領，把伊拉出他家門外，離開他家大約20公尺，他要報警，伊與張泉清等警察來的期間，張泉清問伊是在偷竊還是搶劫，伊說沒有，張泉清就把伊扳倒在地上，伊在爭執過程中，不小心抓到張泉清的陰部，伊不是因為逃跑而抓傷張泉清云云。惟查：
㈠被告有進入張泉清屋內，嗣與張泉清發生拉扯等情，業據被
告於原審準備程序坦認無誤（見原審卷第61至62頁、第101頁），核與證人即被害人張泉清於偵查、原審審理之證述相符（見99偵4566卷第294 頁），堪認屬實。
㈡證人張泉清於偵查中證述：99年11月19日下午2 時30分許，
伊住處大門上鎖、窗戶有關沒上鎖，伊在房內看電視，忽然聽到客廳有聲響，出房查看，見被告在客廳內翻動財物，伊出言詢問被告要做什麼？伊起身追趕被告約50公尺後，將被告壓制在地，被告為求掙脫用手捏伊陰囊，致伊受有陰囊撕裂傷等語（見99偵4566卷第294 至295 頁）；復於原審審理中證述：當時伊在屋內房間看電視，聽到被告自窗戶跳下地的聲音，出房查看，見被告正在客廳內翻動茶几上之物品，伊問被告要做什麼？被告不答，伊遂一手拉住被告胸口衣服，一手打開上鎖之大門，將被告帶至屋外，被告一到屋外即欲逃跑而出手推倒伊，導致伊手臂及膝蓋擦傷，但伊拉著被告胸口衣服的手並未放開，因此被告亦一同摔倒在地，被告雖立即起身逃跑，但伊手仍拉住被告胸口衣服，故亦隨被告起身，2 人跑了約50公尺後，伊將整個身軀壓在被告身上而制伏被告，被告為脫身，先用牙齒咬伊未果，隨即用手大力拉扯伊陰囊致受有撕裂傷，伊痛得受不了，快要壓制不住被告，適鄰居聽聞伊與被告拉扯之聲音，出屋見及此景，協助伊壓制被告等語（見原審卷第243 至245 頁）。而張泉清左前臂擦傷、右膝擦傷、左膝擦傷、陰囊受有撕裂傷等傷害，且陰囊撕裂傷之傷勢嚴重（傷口為3 公分X0.5公分X0.5公分），需以外科縫合手術治療一情，有沈仁諒醫院（診所）99年11月19日丙診字第15377 號診斷證明書1 紙在卷可考（見99偵4566卷第54頁）。則自證人張泉清證述，可知被告甫自關閉但未上鎖之窗戶侵入張泉清住處即被發覺，於翻動茶几上物品之際遭張泉清攔阻出言質問來意，被告無法回答，張泉清遂拉住被告胸口衣服將之帶至屋外，被告雖有反抗、逃跑行為，將張泉清推倒在地，致張泉清受有左前臂擦傷、右膝擦傷、左膝擦傷，惟張泉清始終緊拉被告胸口衣服，嗣張泉清壓制被告後，被告為求逃離，遂以手大力拉扯張泉清陰囊之方式，欲迫使張泉清鬆手任其離去，而張泉清亦確因被告拉扯其陰囊造成之劇痛，逐漸失去氣力，嗣因鄰居出屋協助始順利制伏被告，足見被告有踰越張泉清未上鎖之窗戶而侵入張泉清住處行竊，然於搜尋財物之際遭張泉清發覺而不遂，嗣張泉清拉住被告胸口衣服將之拉出屋外，被告離開竊盜場所後雖有逃跑舉動，張泉清卻始終拉住胸口衣服而追躡被告，待被告為張泉清制伏後，為脫免逮捕，當場以手大力拉扯張泉清陰囊之方式，對張泉清施以強暴之行為，應屬無疑。
㈢又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。關於證人張泉清左前臂擦傷、右膝擦傷、左膝擦傷等傷害之造成原因，證人張泉清於偵查中證稱：伊在房內看電視，忽然聽到客廳有聲響，出房查看，見被告在客廳內翻動財物，伊出言詢問被告要做什麼？被告未答出手推倒伊，致伊受有膝蓋及手臂擦傷等傷害等語（見99偵4566卷第294 至295 頁）；然於原審審理中則證述：伊見被告正在客廳內翻動茶几上之物品，伊問被告要做什麼？被告不答，伊遂一手拉住被告胸口衣服，一手打開上鎖之大門，將被告帶至屋外，被告一到屋外即欲逃跑而出手推倒伊，導致伊手臂及膝蓋擦傷，但伊拉著被告胸口衣服的手並未放開，因此被告亦一同摔倒在地，被告雖立即起身逃跑，但伊手仍拉住被告胸口衣服，故亦隨被告起身，2 人跑了約50公尺後，伊將整個身軀壓在被告身上而制伏被告等語（見原審卷第244 至245 頁）。雖證人張泉清就上開受傷經過之細節，其證述雖有歧異，然此乃敍述詳簡不一所致，其前後指證遭被告為脫免逮捕施強暴傷害陰部之重點則始終一致，揆之前揭最高法院判例意旨，自難執此指摘證人張泉清之證述與事實不符。
㈣刑法第329 條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓
物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人難以抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為；雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630 號解釋意旨參照）。亦即刑法第329 條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言；而「難以抗拒」，應就客觀具體之情狀加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在通常相類似之狀況下，足以壓抑或排除為脫免逮捕所遭致之外力干涉為已足，並非以使人完全喪失抗拒能力為必要（最高法院96年度台上字第6918號判決、98年度台上字第4658號、99年度台上字第2045號、101 年度台上字第313 號判決意旨參照）。本案被告著手竊盜犯行後為張泉清發覺，未取得任何財物而不遂，並遭張泉清拉住其胸口衣服將其帶至屋外，被告雖欲逃跑，最終仍為追躡其之張泉清所壓制，被告為脫免逮捕，當場對張泉清施以用手大力拉扯張泉清陰囊之強暴行為，造成張泉清受有陰囊撕裂傷，需以外科手術縫合等情，業如上述，則被告行竊之際，為張泉清逮獲，為脫免逮捕，而對張泉清施以強暴行為甚明，而被告係以手大力拉扯張泉清之陰囊，該部位核屬男性人身要害，縱輕微擦撞亦會造成疼痛感，遑論被告大力拉扯該部位，導致張泉清受有需以手術縫合之嚴重傷勢，據此可推知張泉清已因被告以手大力拉扯其陰囊之強暴行為所造成之劇烈疼痛，而無力繼續壓制被告；復參酌證人張泉清於審理中亦證稱：被告實在很狠，大力拉扯伊陰囊，伊痛得受不了，快壓不住被告，是其他鄰居聽到拉扯聲響後，出屋協助伊才逮捕被告等語（見原審卷第245頁），顯見被告對張泉清施以強暴行為之際，附近別無他人可對張泉清提供助力，張泉清亦確實因被告之強暴行為而無力繼續壓制被告，若非鄰人聞聲而至，見狀制伏被告，被告早已逃脫，顯見被告所施之強暴手段，已足以排除為求脫免逮捕所受張泉清之壓制干涉，揆諸上揭最高法院判決意旨，被告為脫免逮捕所為之強暴行為，已使張泉清難以抗拒，當無疑義。
㈤另關於張泉清陰部如何受傷一情，被告於原審中辯稱：伊進
入張泉清住處是想要跟張泉清討水喝，進入住處前，有先打招呼，張泉清陰部所受傷害係在壓制伊時，張泉清自己滑倒受傷云云（見原審卷第61至62頁）；然被告於本院則供稱：
伊與張泉清等警察來的期間，張泉清問伊是在偷竊還是搶劫，伊說沒有，張泉清就把伊扳倒在地上，伊在爭執過程中，不小心抓到張泉清的陰部云云（見本院卷第65頁），故被告前後供述不一，是否屬實，已值啟疑。況證人張泉清於偵查及審理中均證稱：當時大門上鎖，伊在房間看電視，聽到客廳有聲音才出房查看等語（見99偵4566卷第294 頁、原審卷第245 頁），於審理中更詳細證述：伊後來要把被告拉到屋外時，是一手拉著被告胸口衣服、一手打開當時仍上鎖之大門等語（見原審卷第243 頁），足見當時張泉清住處大門上鎖，張泉清係聽聞被告自窗戶跳下地之聲音，方出房查看，則被告應非循正當途徑進入張泉清住處，而係以攀爬窗戶方式進入屋內，且被告入屋後，即自行動手翻動茶几上物品，顯然被告攀爬窗戶侵入張泉清住處目的在於行竊，其所辯入屋係為討開水云云，不足採信。另撕裂傷傷口型態為皮膚的切割或撕裂，通常係因鈍、銳器等外力介入造成，當無被告所稱張泉清在壓制其時，自行滑倒所造成之可能，是被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告張東來為上揭犯罪事實欄一之㈣、㈥之犯行後，刑法第330 條加重強盜罪及刑法第320 條普通竊盜罪之加重條件即刑法第321 條第1 項規定業於100 年1月26日修正公布，自同年0 月00日生效施行。修正前刑法第
32 1條第1 項第1 款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，修正後該條文則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，比較其修正前後之規定，修正後之規定刪除「於夜間」之文字，而擴大加重竊盜罪之適用範圍（亦屬擴大加重強盜罪之適用範圍），亦即不論何時侵入住宅或有人居住之建築物而犯竊盜、強盜，均屬加重竊盜、強盜，此涉及科刑規範變更，故就刑法第330 條第1 項、同法第321 條第1 項規定之適用，自有新舊法比較之必要。經比較修正前後之規定，修正後之刑法第321 條第1 項第1 款規定刪除夜間之構成要件，而放寬該條款之適用範圍，使被告於上揭犯罪事實欄㈣、㈥之行為，皆符合修正後之加重條件，而構成該款加重事由，分別觸犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪、同法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪；此外修正後刑法第321 條第1 項增列得併科10萬元以下罰金之規定，故修正後之刑法第321 條第1 項及同條項第1 款規定並非較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即100 年1 月28日修正前之刑法第330 條第1 項、同法第32
1 條第1 項及同條項第1 款規定論處。
六、論罪科刑：㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇牆垣或其他安全
設備，指毀損或越進門扇牆垣設備，指毀損或越進門扇牆垣或其他安全設備者而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷；而「門扇」專指門戶而言，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等是（司法院〈73〉廳刑一字第603號函、司法院院字第610 號解釋意旨參照）。又毀越門扇入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理。另毀壞門扇之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院27年上字第1887號判例要旨、最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）。次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，縱兇器並非被告所攜往，然被告既於行竊之際攜之為工具，且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，亦不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨、最高法院78年度台上字第4422號判決意旨參照）。再按刑法第329 條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論，故第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321 條第1 項各款情形之一，自應依第330 條論處（最高法院42年台上字第52
3 號判例意旨參照）。末按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜既遂者，即以強盜既遂論；如竊盜未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例意旨參照）。而被害人林重熙、張泉清上開住處之窗戶、紗窗及窗戶外木條既非分隔住宅內外之出入口大門，應屬其他安全設備；又被告張東來持以毀損被害人林重熙住處窗戶外木條、紗窗之小鋤頭，全長約60公分、柄部分為木製、刀刃部分係金屬材質、前端呈尖銳狀，故刀刃部分質地堅硬而銳利，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，該物屬具危險性之兇器，業據證人林重熙於審理證述明確（見原審卷第188 頁），亦有該小鋤頭之照片1 張可資佐證（見99偵4659卷第91頁）。末按刑法第329 條之準強盜罪及第328 條第1 項之強盜罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，如不另有傷害之故意，固屬強暴、脅迫之當然結果，仍只成立上開準強盜或強盜罪，而無同法第27
7 條第1 項之適用（最高法院96年度台上字第3226號判決意旨參照）。故核被告就上揭事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤所為，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。而被告手持林重熙所有置於屋外之小鋤頭，破壞林重熙用以防盜之窗戶外木條、紗窗等安全設備後，踰越該窗戶進入屋內，於翻動屋內財物之際，發現屋外有人即逃離現場，是被告雖已著手實行竊盜犯行，惟尚未竊得任何物品，該犯行自屬未遂，故核被告於上揭事實欄一之㈣所為，係犯同法第321 條第2 項、第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜未遂罪。被告踰越張泉清用以防盜之窗戶安全設備，入屋竊盜，於翻動財物之際遭張泉清發覺而竊盜不遂，嗣為脫免逮捕，而當場對張泉清所施之強暴行為，已達於使人難以抗拒之程度，是核被告於上揭事實欄一之㈥所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜未遂罪，因脫免逮捕，當場施以強暴，應以刑法第330 條第2 項、第1 項之加重準強盜未遂罪論處。被告為脫免逮捕先行推倒張泉清，接續張泉清陰部，係為脫免逮捕而施強暴於張泉清，顯無另外傷害之故意，自不能以刑法第277 條第1 項傷害罪論處。
。又被告於密接之時、地中，為脫免逮捕而施強暴之行為，係以接續之行為持續侵害同一之法益，為接續犯，僅為一罪。
㈡又被告有上揭事實欄所載前科紀錄及執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之6 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項加重其刑。
㈢另被告著手行竊被害人林重熙屋內財物之際，因發現林重熙
屋外有人，逃離現場而不遂；被告於著手行竊張泉清屋內財物之際，為張泉清發覺而將之帶至屋外，嗣被告對張泉清施以強暴，使張泉清難以抗拒，被告因未獲得任何財物而不遂，以上2 罪均為未遂犯，皆應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，且其刑有加減，依法先加重後減輕之。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號判例參照）。本案被告前有多次竊盜前科，於徒刑之執行完畢後，又再犯本案多次竊盜犯行，嚴重影響社會治安，惡性非輕，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，並無情輕法重或刑罰過苛之情，故無從依刑法第59條規定酌減其刑，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認有理。
七、原判決就被告如事實欄一之㈡至㈥部分所示之竊盜、加重竊盜未遂、準強盜未遂等犯行，經審理結果，認被告罪證明確，依刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項、第321 條第
2 項、第329 條、第330 條第2 項、第330 條第1 項（原判決誤將條項置於修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之後）、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款，10
0 年1 月28日修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告自68年起，即不斷因竊盜、強盜、毀棄損壞等財產犯罪，遭法院判處罪刑確定，經入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，足見被告素行非佳，況且被告甫於99年9 月5 日執行完畢釋放出監，竟於99年10月22日後，再犯本案竊盜、準強盜等犯行，足見被告惡性重大，亦未因刑之執行而知所悔改，尊重他人財產權益，且犯後否認有進入被害人林重熙屋中行竊及對被害人張泉清準強盜之犯行等情，未見悔意，復考量被告於各次犯行所竊取財物之價值、對被害人造成之損害，犯罪所涉情節輕重有別等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。就該等部分，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告就此部分認原審量刑太重及請求依刑法第59條規定減刑為由提起上訴，並無理由，應予駁回。
八、原判決就被告如事實欄一之㈠部分所示之竊盜犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查：法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。而竊盜罪係侵害財產之犯罪類型，所竊取之財物價值自屬量刑之重要依據，然原判決就事實欄一之㈢、㈤被告竊取自小客車部分（價值較高），分別量處有期徒刑8 月、8 月，但就事實欄一之㈠被告竊取普通重型機車部分（價值較低），竟量處較高之有期徒刑9 月刑期，顯與個案裁判之妥當性有違，亦與罪刑相當原則相符，自有判決不適用法則之違背法令。被告上訴指摘原判決此部分量刑太重，為有理由，依法自應由本院就此部分暨被告定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳（詳如前述），且被告甫於99年9 月5 日執行完畢釋放出監，竟於99年10月22日，再犯本案竊盜犯行，足見被告惡性重大，亦未因刑之執行而知所悔改，囿於貪念而竊取他人財物，對他人之財產權恣意擅加侵害，且其體無殘缺，不思循正當管道賺取錢謀生，反起意行竊，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，然衡酌被告竊得財物之價值及其犯行所肇致之具體損害程度尚屬輕微，被告犯後始終坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑6 月。
九、依刑法第51條第5 款數罪併罰規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年台上字第7583號判決意旨參照）。本案被告所犯普通竊盜罪4 次、加重竊盜未遂罪1 次、準強盜未遂罪1 次，各罪分別判處有期徒刑6月、6月、8月、1年、8月、5年，合計判處有期徒刑8年4月。本院審酌被告自68年起，有多次因竊盜犯罪，遭法院判處罪刑確定，經入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，足見被告未因刑之執行而知所悔改，尊重他人財產權益，且被告甫於99年9月5日執行完畢釋放出監，竟於99年10月22日後，再犯本案竊盜、加重竊盜未遂、準強盜未遂等多次犯行，影響社會秩序甚鉅，足見被告人格特性與犯罪傾向惡性重大，自難期待量處較輕之刑，即可讓被告受有教訓而知悔改，就其行為整體觀之，自應予以較高之非難評價，再斟酌其於短期內為多次竊盜行為（準強盜未遂部分亦係因先為竊盜未遂而致生），顯難謂僅係偶發之犯罪等情，爰依刑法第51條第5款之規定，本案被告所犯上開各罪，經本院撤銷改判部分及上訴駁回部份合併定其應執行刑有期徒刑8年。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於99年11月2 日凌晨0 時許之夜間，趁賴建成外出大門未鎖之際，侵入賴建成位於南投縣○○鎮○○街○○○○○ 號住處，竊取手機2 支，得手後離去等語，認被告上揭所為，係觸犯刑法第321 條第1 項第1 款之於夜間侵入住宅竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭加重竊盜罪嫌，無非係以99年11月
2 日凌晨0 時許之監視器翻拍照片、證人張東正於偵查中指稱上揭監視器翻拍照片中之人為被告之證述及證人即被害人賴建成於警詢證述2 支行動電話失竊等語為其主要論據。然被告堅詞否認有何上開加重竊盜犯行，辯稱：伊並未竊取賴建成手機等語。經查：
㈠被告於99年11月2 日凌晨0 時4 分許，行經賴建成位於南投
縣○○鎮○○街106 之5 號住處門前一節，業據被告於準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第63頁、第185 頁），核與證人賴建成於審理所述相符（見原審卷第184 頁），並有監視器翻拍照片7 張附卷可憑（99偵4659卷第83至86頁），另經原審於準備程序勘驗監視錄影光碟無訛，有勘驗筆錄1份足資佐證（見原審卷第75至76頁），堪認屬實。
㈡被告辯稱：伊當時確有經過賴建成住處，但只是要去買東西
吃，未進入賴建成住處等語。而證人賴建成於審理時證稱：伊出門吃宵夜，返家時間約為99年11月2 日凌晨12點半，當時即發現上揭行動電話失竊，經調閱住處附近監視器之畫面，發現該監視器鏡頭雖正對伊住處，但監視範圍僅及住處騎樓，未能錄及住處大門，故觀看監視器畫面後，僅知被告有走進伊住處門口之騎樓，再出來之影像，但並未目睹被告進入伊住處等語（見原審卷第182 至18 5頁）。則自證人賴建成上揭證述，可知伊並未目睹被告進入其住處；再經原審於準備程序勘驗監視錄影光碟，發現該監視器鏡頭錄影之範圍僅包括賴建成住處前之道路及騎樓，並不及於賴建成住處大門，故無法知悉賴建成住處大門進出情況，而被告於99年11月2 日凌晨0 時5 分、同日凌晨0 時7 分左右，步行經過賴建成住處前道路，並轉入賴建成住處前之騎樓，嗣後再走出該騎樓行至道路上，然而無法看出被告有自賴建成住處大門進入屋內之舉動等事實，有上揭勘驗筆錄可資佐證，故據上亦僅可知被告有出入賴建成住處騎樓之行為，惟被告是否有打開賴建成住處大門而侵入賴建成住處一情，即難據證人賴建成上揭證述、監視器錄影畫面逕為認定，是尚無證據足認被告上揭未進入賴建成住處之辯詞，與事實不符，亦即被告所辯，非無可信。
㈢復參酌賴建成上揭行動電話於99年11月2 日凌晨0 時失竊後
，持有上揭手機之人並無積極對外發話、聯絡之行為，僅有被動受話、接收簡訊之情形，有該2 門號之通聯調閱查詢單在卷可按（見99偵4659卷第75至76頁、第78至82頁），是亦難據上揭行動電話失竊後之通話聯絡行為，反向查詢究為何人竊取上揭行動電話，故上揭通聯查詢單無從作為被告論罪之依據；況且偵查機關於查獲被告後，亦未查得賴建成所失竊之上揭手機2 支，是被告是否為竊取賴建成上揭手機之人，顯有疑義，是尚無證據足認被告有竊取賴建成上揭手機之犯行，檢察官亦無確切證據作為被告有竊盜犯行之證明，自不得遽然認定被告此部分之罪行。
四、綜上所述，公訴人所提證據及指出證明之方法，無法說服本院形成被告涉犯竊盜賴建成上揭手機行為有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有檢察官所指此部分犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指諸情，均核屬依原先卷證資料而為推斷之詞，非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第47條第
1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 楊 文 廣上列正本證明與原本無異。
準強盜部分得上訴。
竊盜部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 101 年 10 月 17 日附錄所犯法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
100 年1 月28日修正前刑法第321 條第1 項第2 、3 款，刑法第
321 條第2 項：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330 條：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。