臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1426號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 翁瑞昌選任辯護人 徐文宗律師上 訴 人即 被 告 王家祥選任辯護人 邵良正律師被 告 鄭祖明選任辯護人 饒斯棋律師被 告 胡烱權
陳鑑煌前列二人共同選任辯護人 張智宏律師被 告 劉彥廷選任辯護人 徐正安律師被 告 郭有仁選任辯護人 劉建成律師
林暘鈞律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第778號中華民國101年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第4409、6329號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○係前0000000000000（下稱０００，民國98年1 月1 日改制為農業處水土保持科）課長、蘇玉招係前０００課員（於97年7 月轉調畜產課，現已退休）、林源富（原審法院通緝中，另行審結）係前建設局建築管理及國宅課課長（下稱建管課，95年間並改隸於工商發展局，98年1月1日改制為工商發展處）、子○○係前建管課約僱人員（任職期間自91年11月起至95年3 月止），其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。戊○○、蘇玉招就有關苗栗縣內山坡地水土保持計畫審核及監督事項，為其等主管之事務，林源富、子○○就有關苗栗縣內土地之建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等申請審核事項，均為其等主管之事務。庚○○係０００營造股份有限公司及０００建設股份有限公司（下合稱０００公司）實際負責人、乙○○係００工程顧問有限公司（下稱００公司）負責人，而甲○○係漢中工程顧問有限公司（下稱漢中公司）負責人，為從事業務之人。
二、按㈠於92年12月17日修正之水土保持法第12條第1項第4款、第2項（按：於89年5月17日修正之第13條第1項及於89年2月29日修正同法施行細則第8條第1項第5 款之規範內容，俱已納入修正後同法第12條第1項第4款內）規定，水土保持義務人於山坡地從事「開發建築用地」或「其他開挖整地」，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。而㈡水土保持法所定中央主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）就水土保持法於92年12月17日修正前第13條及同法施行細則第8條第1 項第5款之應擬具水土保持計畫事項，以(1)86年1月30日（86）農林字第00000000A號函釋（下稱86年農委會①函）略以：「於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1 項第5款規定之適用。」，亦即於山坡地內，「舊有平坦地」上未經申請擅自建築房屋，如「未涉及開挖整地行為」，無需擬具水土保持計畫（下稱水保計畫）；(2) 86年12月30日（86）農林字第00000000號函釋（下稱86年農委會②函）略以：
「於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用。」，亦即於山坡地區內，如申請事項「純屬建築行為」，且「未涉及開挖整地行為」，無需擬具水保計畫；(3)88年2月11日（88）農林字第00000000號函釋（下稱88年農委會函）略以：「....㈡86年農委會①、②函允以沿用。個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1 項第5款規定之適用。㈢山坡地或森林區內申請開發利用之基地，申請人如認為其地形平坦或其他特殊因素，無需開挖整地時，得先報請直轄市、縣（市）水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無需依水土保持法第12條及第13條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。惟申請人於施工期間仍應依水土保持法第8條規定，實施必要之水土保持處理與維護。」； (4)89年8月17日（89）農林字第000000000號函釋（ 下稱89年農委會函）略以：「....如純屬建築行為，而無實施水土保持處理與維護之需要者，原則上由主管建築機關審核即可（按：亦即可免簽會０００）....至於「舊有平坦地」應據何認定乙節，自然地形平坦（按：亦即非屬擅自開挖整地所造成之平坦地），或經依法申請非農業使用開挖整地者，均宜認定為舊有平坦地。」；而上開函釋之共同點即為：「未涉及開挖整地行為」，始無需擬具水保計畫。至主管水保機關與主管建築機關之分工則為：(1)認定「舊有平坦地」且「未涉及開挖整地行為」，屬主管水保機關之權責，若申請案符合要件，始可核准免擬具水保計畫；(2)認定「純屬建築行為」，且「未涉及開挖整地行為」，而無實施水土保持處理與維護之需要者，屬主管建築機關之權責，若符合要件，即可免簽會０００。又農委會嗣雖以91年1月22日（91）農林字第0000000000號函釋略以：「....『開挖整地』究應如何認定乙節，雖法令未明定其認定標準，但請依水土保持法之立法意旨，本於職權逕為認定」；惟參諸水土保持法第8條第2項授權農委會訂定之「水土保持技術規範」（於91年4月29日修正）第一七節「開挖整地水土保持」第202條、第203條已分別明訂：「開挖整地應避免於斷層、破碎帶、不連續面及順向坡之坡腳上為之，以免造成土石崩落。」、「開挖整地應依基地原有自然地形及地貌，以減低開發度之原則進行規劃。其挖填土石方應力求平衡，以減低對於基地外棄土或取土所造成之水土保持問題。....」，應可知「開挖整地」之概念至少係指：對原有自然地形及地貌為挖填土石方之行為，並應以減低開發度之原則進行規劃。則依此「開挖整地」之概念，當然包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內。㈢嗣後，「水土保持技術規範」新增訂第24條、第88條（於92年8月15日修正）即分別明訂：「平均坡度未滿百分之5之土地，得認定為平坦地」、「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為」，賦予「平坦地」及「開挖整地」明確之定義，而就此「開挖整地」之定義而言，當然亦包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內。據此，只要於山坡地涉及上述開發、建築成為大型集合式住宅區之「開挖整地行為」，即「應」先擬具水保計畫，送請主管機關核定，法規上並無許相關主管機關有行政裁量之空間存在；是相關主管機關若遇有此情形，自不得逕行核准「免擬具水保計畫」（主管水保機關），甚或逕行認定為「純屬建築行為」（主管建築機關）而免辦水保計畫。
三、另建築法第97條之1 授權中央主管建築機關行政院內政部營建署訂定之「山坡地建築管理辦法」（於92年3月26日修正）第3條、第4條分別規定：「從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。前項建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」、「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：...四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」；是依上開規定，起造人於申請「雜項執照」或「建造執照（雜項執照併同於建造執照中申請）」時，須依規定檢附「水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件」、「環境影響評估審查通過之文件」後，縣（市）主管建築機關始得核發「雜項執照」或「建造執照（雜項執照併同於建造執照中申請時）」。
四、緣０００公司自91年起陸續在苗栗縣○○鎮○○段規劃興建「天下一家」（建案代號：Q3）、○○○鄉○○段規劃興建「三義藝術村」（建案代號：O3）2 項社區住宅建案，其土地之使用編定皆為山坡地保育區丙種建築用地，且開發面積皆超過1 公頃，施工時並均將對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區（涉及開挖整地行為），依上開法令規定，該2 項建案均應先擬具水保計畫送請苗栗縣政府０００審核，並完成環境影響評估（下稱環評）經苗栗縣政府環境保護局（下稱環保局）審核後，始可檢附審查通過文件向建管課依序申請「雜項執照」、「建造執照」或直接申請「建造執照（雜項執照併同於建造執照中申請時）」。詎０００公司之實際負責人庚○○明知上情，惟卻為縮短該2 項建案開發時程、減省水保計畫相關費用（包括測量費、鑽探試驗費、設計及報告製作費、審查費、山坡地開發利用回饋金）、雜照相關費用等（包括審查費用、建築師簽證費用），竟罔顧可能發生山坡地水土流失所致人身傷亡及財物毀損、滅失之危險，仍決定以招待飲宴、送禮盒等方式，並請因跑照而熟識苗栗縣政府相關公務員之乙○○積極遊說，以確保能遂其上開目的；而在利誘、人情、上級長官等壓力下，戊○○、蘇玉招遂與庚○○（後二人業經原審判刑確定如附表一編號1至3）共同基於圖利０００公司不法利益之犯意聯絡，分別以違背職務違法核定「免擬具水保計畫」之方式，共同圖利０００公司，其中庚○○並與乙○○（庚○○、乙○○此部分業經原審判刑確定，如附表一編號4）、甲○○共同基於行使登載不實業務文書之犯意聯絡，而共同為行使登載不實業務文書之犯行。茲將其等之不法犯行，分述如下：
○○○鎮○○段「天下一家」建案部分（建案代號：Q3）：
1.附表一編號1部分之犯行（戊○○與蘇玉招、庚○○--後二人業經原審判決確定）：
緣０００公司於92年2月間，在苗栗縣○○鎮○○段688、69
3、694、695、705、721、722 、723、724、725、732、733、735、739、740、741、742 、743、78 8、789及790地號等21筆土地（下稱688地號等21筆土地，面積合計25,491.7平方公尺）興建「天下一家」住宅建案，庚○○為降低成本，遂委託公司甲○○及乙○○製作「『申請』開發建築用地地勢平坦無涉開挖整地之免辦理水土保持計畫」申請書，向苗栗縣政府申請派員現勘認定憑辦，以期主管機關可核准免擬具水保計畫。嗣庚○○並請託０００課長戊○○幫忙，戊○○遂違規指派當時轄區為三義鄉之蘇玉招為承辦員。惟按此申請案乃申請「開發建築用地」，且上開申請書後檢附之土地使用計畫圖、道路排水設施圖等工程藍圖等資料，已載明該申請案計畫施作項目即包含施作道路、集水井、排水溝、排水暗管、AC道路路面、保護性駁崁等「涉及開挖整地行為」之項目，依水土保持法第13條（於89年5月17日修正）、水土保持法施行細則第8條第1項第5款（於89年2月29日修正）、86年農委會①函、88年農委會函、89年農委會函、水土保持技術規範（於91年4月29日修正）第202條、第203條之規定，庚○○應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始為適法，其申請「免擬具水保計畫」乙案，主管機關應不准核可。詎戊○○、蘇玉招及庚○○均明知上情，竟共同基於圖利０００公司之犯意聯絡，於92年2月26日戊○○、蘇玉招、庚○○、甲○○及乙○○等人在上開688地號等21筆土地會勘時，雖當時現場係一片樹林，且該申請案亦勢必會涉及開挖整地，惟戊○○仍指示現場某人員在苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄之會勘結論上寫出：「地勢平坦無涉及開挖整地，免依水土保持法施行細則第八條第一項規定辦理」之違法認定，再由戊○○、蘇玉招依據上開會勘紀錄，製發92年3月6日苗府農保字第0000000000號函稿逐級送核，隱瞞前述申請案應擬具水保計畫之事實，欺騙不知情之農業局主管長官，嗣奉核准後，發函建設局及建來成公司准予本申請案「免擬具水保計畫」（屬違法之行政處分），因而使０００公司獲得免擬具水保計畫及免辦理雜項執照之不法利益，並使０００公司不法節省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。
2.附表一編號2部分之犯行（戊○○與蘇玉招、庚○○--後二人業經原審判決確定）：
嗣０００公司於92年8 月間，以上開○○段000 地號等21筆土地內之第705、721、722、723、724、725、732及735地號共8筆地號土地（基地面積合計為13,879.53平方公尺），向苗栗縣政府申請核發建造執照，而此山坡地申請開發案面積超過1公頃，依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條第1項第1款第5目之規定，應實施環境影響評估；惟庚○○為規避辦理環評，仍偕同乙○○向建管課長林源富（原審通緝中，另行審結）及承辦員子○○請託，，而由子○○故意不簽會環保局或要求０００公司檢附環評文件，並由林源富指示子○○於92年8月22日簽准核發92栗建管頭建字第155、156、157號等違法「建造執照3張」予建來成公司（此部分業經原判決確定）。庚○○取得上述3張建照後，復申請○○段000地號土地（面積1,107平方公尺）免擬具水保計畫，而該地號土地毗連上開688地號等21筆土地，且地貌係雜木雜草叢生，戊○○仍違規指派蘇玉招為承辦員，戊○○、蘇玉招及庚○○均明知若該地申請建築開發勢必會「涉及開挖整地行為」，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟仍違反水土保持法第12條第1項第4款、第2項（於92年12月17日修正）、86年農委會①函、88年農委會函、89年農委會函、「水土保持技術規範」第88條（於92年8月15日修正）之規定，共同基於圖利０００公司之犯意聯絡，於93年1月8日戊○○、蘇玉招現場會勘時，由戊○○指示現場某人員在會勘紀錄結論上寫出「地勢平坦無涉及開挖整地，應無水土保持法之適用」之違法認定，再由戊○○、蘇玉招依據上開會勘紀錄，隱瞞應依法擬具水保計畫書之事實，旋即於同日（93年1 月8日）發函建設局及０００公司准予本申請案「免擬具水保計畫」（屬違法之行政處分），因而使０００公司獲得免擬具水保計畫及免辦理雜項執照之不法利益，並使０００公司不法節省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。總計戊○○、蘇玉招及庚○○在上述1.2.等2次共同違法圖利０００公司之行為中，至少使０００公司獲得如附表二編號㈠所示之不法利益。
○○○鄉○○段「三義藝術村」建案部分（建案代號：O3）：
1.附表一編號3部分之犯行（戊○○與蘇玉招、庚○○--後二人業經原審判決確定）：
緣０００公司於91年間，在苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○○○ ○號等3 筆地號土地（面積合計7,209.96平方公尺）興建「三義藝術村」住宅建案，庚○○為節省辦理水保計畫費用及時程，遂委託公司甲○○及乙○○於91年11月間製作「『申請』開發建築用地地勢平坦無涉開挖整地之免辦理水土保持計畫」申請書，向苗栗縣政府申請派員現勘認定憑辦，以期主管機關可核准免辦水保計畫；並依甲○○、乙○○製作之「苗栗縣三義鄉建地開發流程圖」方案一之建議，向苗栗縣政府水保、建管單位溝通，以促成免辦水保計畫、環評及雜項執照。嗣庚○○並請託０００課長戊○○幫忙，戊○○即違規指派蘇玉招為承辦員。惟按此申請案乃申請「開發建築用地」，且上開申請書後檢附之土地使用計畫圖、水土保持計畫圖等工程藍圖等資料，已載明該申請案計畫施作項目即包含施作道路、集水井、排水溝、排水暗管、AC道路路面、保護性駁崁等「涉及開挖整地行為」之項目，依水土保持法第13條（於89年5 月17日修正）、水土保持法施行細則第8 條第1 項第5 款（於89年2 月29日修正）、86年農委會①函、88年農委會函、89年農委會函、水土保持技術規範（於91年4 月29日修正）第202 條、第203 條之規定，庚○○應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始為適法，其申請「免擬具水保計畫」乙案，主管機關應不准核可。詎戊○○、蘇玉招及庚○○均明知上情，竟共同基於圖利０００公司之犯意聯絡，於91年11月27日戊○○、蘇玉招、庚○○、甲○○及乙○○等人○○○鄉○○段○○○ ○號等3筆地號土地會勘時，雖該地現場已遭人為擅自開挖整地，並不符合「舊有平坦地」之定義，且該申請案亦勢必會涉及開挖整地，戊○○仍指示蘇玉招在苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄之會勘結論上寫出「地勢平坦未涉及開挖整地行為，應無水土保持法之適用」之違法認定，再由戊○○、蘇玉招依據上開會勘紀錄，於91年11月28日製作函稿逐級送核，隱瞞前述申請案應擬具水保計畫之事實，欺騙農業局主管長官，嗣奉核准後，發函建設局及０００公司准予本申請案「免擬具水保計畫」（屬違法之行政處分），因而使０００公司獲得免辦理水保計畫及免辦理雜項執照之不法利益，並使０００公司不法節省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。而戊○○、蘇玉招、庚○○上述違法圖利０００公司之行為，至少使０００公司獲得如附表二編號㈡所示之不法利益。
2.附表一編號4部分之犯行（甲○○與庚○○、乙○○--後二人業經原審判決確定）：
嗣庚○○為擴大建築面積，收購毗連且位處八股段第707 地號等3 筆地號土地下方、面積合計15,543.63 平方公尺之八股段第684 、685 、599 地號等3 筆地號土地；庚○○為準備向苗栗縣○○○○○○段000 地號等3 筆土地認定免擬具水保計畫，乃於申請前即先行剷除林木、開挖整地且進行植栽，並委託００公司乙○○製作「開發建築用地地勢平坦無涉開挖整地之免辦理水土保持計畫」申請書，而乙○○因本身無此部份之專業，遂轉而委託甲○○（斯時已與乙○○拆夥）製作該申請書，詎甲○○明知八股段：(1)第599 、685地號土地，依其「面積」、「計算坡度」計算之全區平均坡度應約為5.04% ；(2)第684 地號土地，依其「面積」、「計算坡度」計算之全區平均坡度應約為5.08% ；均非平均坡度低於5%之平坦地（按：「水土保持技術規範」第24條【於92年8 月15日修正】規定，平均坡度未滿百分之5 之土地，始得認定為平坦地」），卻為配合庚○○欲申請「免擬具水保計畫」之目的，竟與乙○○、庚○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意，由甲○○先利用不知情之禹道浙（水土保持技師）製作不實之「坡度圖」2 份（此「坡度圖」部份尚不構成犯罪，詳下述），並製作「因土地現場地勢平坦無涉開挖整地行為申請免辦水土保持認定」申請書2 份，再將其另製作不實之「申請理由陳述」2 份及上開「坡度圖」2 份各附於其內，而上開「申請理由陳述」及「坡度圖」各2 份內所為：「(1)第599 、685 地號土地：全區平均坡度為4.90% ；(2)第684 地號土地：全區平均坡度為4.93% 」之不實登載，均足以生損害於苗栗縣政府０００對該申請案審查之正確性；嗣甲○○將該2 份申請書完成後，即交予乙○○，乙○○並持之先與庚○○溝通後，即於93年12月22日分別以郭玉琴、鄭以娟名義，檢附內含上開登載不實文書之申請書2份，以「舊有平坦地，無涉及開挖整地」為由，持之向苗栗縣○○○○○○段000 地號等3 筆地號土地「免擬具水保計畫」而行使之。惟嗣苗栗縣政府０００於93年12月23日並未簽准本申請案「免擬具水保計畫」，並分別函覆申請人及副知建設局略以：「... 三、案經現場勘查，並依說明二，本案申請事項如屬建築法第4 條及第7 條之建築物雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，即免擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，由主管建築機關審核即可。」等語，亦即認本申請案如「純屬建築行為」，即由主管建築機關審核即可，苗栗縣政府０００並不作認定。
五、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官及該署檢察官指揮該署檢察事務官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告等人及其等辯護人對於證據能力之爭執及本院之判斷，詳如附表三所示。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。經查：除上開所述外，本件下列所引被告等人以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告等人及其等辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。
三、又卷附之會勘現場照片、空照圖等（詳如下述），均係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，應無傳聞法則之適用（最高法院99年台上字第620號判決意旨參照）；另本件下列所引之其他非供述證據，則係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，亦無傳聞法則之適用。其等均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性，是自亦均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、被告戊○○所犯附表一編號1、2、3部分（即貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪部分）：
訊據被告戊○○矢口否認上開犯行，其與選任辯護人之辯稱略以：系爭土地均做過水土持保，才編定為丙種建築用地，丙種建地是合法的建地，蓋房子、挖掘並非水土保持法所規定的行為，是純屬建築行為，不需另擬具水保計畫；被告未指示蘇玉招，只是依據她呈上來的公文核轉，且均未至現場會勘，此經當日共同會勘之證人癸○○、丑○○、己○○證述明確，足見蘇招所證不實，蘇招為汙點證人，其證言的憑信性值得懷疑，其為了邀獲寬典，證言難以作為被告不利的認定；又依苗栗縣政府相關承辦人員之慣例，如屬丙種建築用地，道路集水井、AC路面之施設，應認為係純建築行為，而非開挖整地之行為，不需辦理水保計畫。原判決依據農委會之函釋，以申請函後附有道路、排水溝等計劃書即有涉及開挖行為而非純建築行為之認定，即屬望文生義之解釋，而與苗栗縣政府實務之見解差異甚鉅，有判決違背法令之情事；91年至93年間，關於水土保持管理之「法令」，即水土保持法及其施行細則，按水土保持法第8條規定，無論在平地或山坡地，只要從事治理、經營或使用土地之行為，均應實施水土保持處理與維護，係課予人民一種法義務要求從事治理、經營或使用土地之行為，均應依據水土保持技術規範實施水土保持處理與維護；如有違反，則屬同法第33條相關行政罰裁處之問題，此乃「事後管制」，亦即要求民眾自行遵守法規範義務，並以查報取締之方式，對於違反義務者採取事後之裁罰。至於第12條則屬「事前管制」之態樣，要求民眾從事水土保持影響較為重大之開發行為，應先擬具水土保持計畫，經主管機關審查許可後，始得進行，但仍將其適用之種類及規模，留由行政機關另訂法規命令，加以規範。承上所述，水土保持法第12條係就水土保持義務人所為之事前管制規定，係課予民眾之法定義務，並非規範被告戊○○於職務上應遵守何種特別義務，因而被告戊○○客觀上應無違反此條規定之問題，檢察官認為被告戊○○執行職務違背此項規定，顯屬誤會；檢察官認被告戊○○明知上開申請案與農委會96年12月30日（86）農林字第00000000號、88年2月日（88）農林字第00000000號及89年8月17日（89）農林字第000000000號解釋函示之「舊有平坦地而未涉及開挖整地」不符，隱瞞應擬具水保計畫之事實，而違法認定免申辦水土保持計畫云云乙節。姑且不論上揭農委會解釋函是否屬於圖利罪之「法令」，依序觀諸各該函示內容，無法推論出「縣主管機關認定『舊有平坦地』應以『自然地形平坦』，亦即非屬擅自開挖整地所造成平均坡度未滿百分之5之平坦地為準」，此等解釋函並未具體就執行審查免擬具水土保持計畫有關之細節性、技術性事項為規範，顯然並非職權命令或對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定等語。惟查：
㈠本件被告戊○○涉犯附表一編號1、2、3部分所涉法令，俱
屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之之規定（下統稱「法令」）」：
1.按貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，雖於98年4月22日修正，將修正前「明知違背法令」之概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，其立法理由為：「於貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議。」；惟因此次修正之內容本即與修正前有關違背「法令」之立法理由與實務見解意旨相同，是此次修正應屬修正前立法理由及實務見解之明文化，其構成要件及處罰輕重與90年12月7日修正公布者相同，故本條要無新、舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院99年度台上字第6043號判決、95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照），先予敘明。
2.復按各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第3 條、第7 條，分別定有明文。所謂機關依其法定職權訂定之命令，通常稱為「職權命令」；至於機關基於法律授權訂定之命令，一般稱為「授權命令」。又行政程序法第159 條規定，本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。再民國98年4 月22日修正公布貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬對主管或監督事務圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院99年度台上字第104 號判決意旨參照）。
3.經查：⑴水土保持法係屬法律位階，應屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法律」，毋待深論。
⑵水土保持法第2條、第37條（於89年5月17日修正）分別明定
：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會」、「本法施行細則，由中央主管機關定之。」，而水土保持法施行細則第1條（89年2月29日修正）亦明訂：「本細則依水土保持法第37條規定訂定之。」，可見「水土保持法施行細則」乃係農委會依水土保持法之法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，核其性質，應屬行政程序法第150條第1項之「法規命令」，且亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法律授權之法規命令」。
⑶水土保持法第8條第1項、第2項（於89年5月17日、92年12月
17 日修正）分別明定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：...五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」，而水土保持技術規範第1條（91年4月29日、92年8月15日修正）亦明訂：「本規範依水土保持法第8條第2項規定訂定之。」，可見「水土保持技術規範」亦係農委會依水土保持法之法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，核其性質，應屬行政程序法第150條第1項之「法規命令」，且亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法律授權之法規命令」。
⑷又上開事實欄二所示86年農委會①、②函、88年農委會函、
89 年農委會函，乃係農委會為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項（即函釋於何種具體情況下無需擬具水保計畫，及主管水保機關應依申請勘察認定等事項），所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定，該等函釋雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果。蓋其違反者，對於法律所保護之社會法益（尤指環境法益）或個人法益（如：未擬具水土保持計畫而致生水土流失，進而影響人民之生命、身體、財產等法益），不無侵害，而具有違法性。是依上開說明，該等「函釋」自應認屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」【另有認「函釋」若可認屬職權命令者，即屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之「法令」，最高法院98年度台上字第7838號判決意旨參照】。
據此，被告及辯護人辯稱：該等解釋函並非職權命令或對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定云云，自不足採。
㈡本件被告戊○○涉犯附表一編號1、2、3部分所示各次所簽
准「免擬具水保計畫」之行政處分，客觀上已分別違反上開
(一)3.(1)—(4)所示之「法令」規定：
1.依水土保持法第12條第1 項第4 款、第2 項（於92年12月17日修正；又於89年5 月17日修正之第13條第1 項及於89年2月29日修正同法施行細則第8 條第1 項第5 款之規範內容，俱已納入修正後同法第12條第1 項第4 款、第2 項內）之規定，水土保持義務人於山坡地從事「開發建築用地」或「其他開挖整地」，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。又依事實欄二所示86年農委會①函、88年農委會函、89年農委會函之函釋意旨，主管水保機關須認定申請案符合「舊有平坦地」且「未涉及開挖整地行為」之要件，始可核准免擬具水保計畫；而「舊有平坦地」，應以自然地形平坦，亦即非屬擅自開挖整地所造成之平坦地，始可認屬「舊有平坦地」。至「開挖整地」之概念，依「水土保持技術規範」（於91年4 月29日修正）第一七節「開挖整地水土保持」第202 條、第203 條分別明訂：
「開挖整地應避免於斷層、破碎帶、不連續面及順向坡之坡腳上為之，以免造成土石崩落。」、「開挖整地應依基地原有自然地形及地貌，以減低開發度之原則進行規劃。其挖填土石方應力求平衡，以減低對於基地外棄土或取土所造成之水土保持問題。... 」，應可知「開挖整地」之概念至少係指：對原有自然地形及地貌為挖填土石方之行為，並應以減低開發度之原則進行規劃；嗣「水土保持技術規範」並新增訂第88條（於92年8 月15日修正）明訂：「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為」，賦予「開挖整地」明確之定義。由上可知，「開挖整地」之概念，當然包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內。據此，只要於山坡地涉及上述開發、建築成為大型集合式住宅區之「開挖整地行為」，即「應」先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，法規上並無許相關主管機關有行政裁量之空間存在；是主管水保機關若遇有此情形，自不得逕行核准「免擬具水保計畫」。上開法令明確之規定，係用以限縮行政裁量之空間，以避免主管機關任憑個人主觀價值、理念之判斷或其他外來因素影響而浮濫核准「免擬具水保計畫」，至為明確。
2.經查：⑴附表一編號1 部分：
此部分申請案所涉688 地號等21筆土地之土地使用編定皆為山坡地保育區丙種建築用地，且該案係屬申請「開發建築地勢平坦無涉開挖整地行為」之免擬具水保計畫申請案，而該案申請書後檢附之土地使用計畫圖、道路排水設施圖等工程藍圖等資料，復已載明該申請案計畫施作項目即包含施作道路、集水井、排水溝、排水暗管、AC道路路面、保護性駁崁等「涉及開挖整地行為」之項目等事實，為被告戊○○所不爭執，並有申請人０００公司申請688 地號等21筆土地「開發建築地勢平坦無涉開挖整地」之申請免擬具水保計畫等相關資料1份在卷可稽（見6329號偵卷(二)第53至61頁）；又此部分所涉山坡地其上嗣確已開發、建築成為大型集合式住宅區之情，亦有苗栗縣○○鎮○○段「天下一家」建案自91年迄95年空照圖1份在卷可考（見6329號偵卷(二)第7至11頁），是此部分之事實，應堪認定。而此申請案既「涉及開挖整地行為」，依上開規定，此部分水土保持義務人自應先擬具水保計畫，送請主管機關核定，始為適法，其申請免擬具水保計畫乙案，主管機關應不准核可。惟嗣苗栗縣政府農業局竟發函（於92年3月6日擬函稿）建設局及０００公司准予本申請案「免擬具水保計畫」，則依上開說明，此簽准「免擬具水保計畫」之舉，客觀上自屬違法之行政處分。
⑵附表一編號2部分：
此部分申請案所涉觀音段791 號土地之使用編定為山坡地保育區丙種建築用地，且該案係屬申請「因地勢平坦無涉開挖整地行為」之免擬具水保計畫申請案，而該案申請書後檢附之土地使用計畫圖、地籍圖、同意書等資料，復顯示該申請案除毗連688 地號等21筆土地外，其並有自688 地號等21筆土地私設通路通往觀音段791 號土地，且已載明：「申請建築開發」、「丙建... 申請建築時依法定建蔽率40% 容積率120%管制」等情，為被告戊○○所不爭執，並有申請人建來成公司申○○○鎮○○段○○○ ○號土地，申請因地勢平坦無涉開整地免辦水保等相關資料1 份在卷可稽（見6329號偵卷
(二)第91至97頁）；又依卷附會勘照片顯示（見6329號偵卷
(二)第102至103頁），該地貌係雜木雜草叢生，若申請建築開發勢必會「涉及開挖整地行為」；而此部分所涉山坡地其上嗣確已開發、建築成為大型集合式住宅區之情，亦有苗栗縣○○鎮○○段「天下一家」建案自91年迄95年空照圖1份在卷可考（見6329號偵卷(二)第7至11頁），是此部分之事實，應堪認定。而此申請案既顯係欲與688地號等21筆土地一併開發，且「涉及開挖整地行為」，依上開規定，此部分水土保持義務人自應先擬具水保計畫，送請主管機關核定，始為適法，其申請免擬具水保計畫乙案，主管機關應不准核可。惟嗣苗栗縣政府農業局竟發函（於93年1月8日擬函稿）建設局及０００公司准予本申請案「免擬具水保計畫」，則依上開說明，此簽准「免擬具水保計畫」之舉，客觀上自屬違法之行政處分。
⑶附表一編號3部分：
此部分申請案所涉○○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等
3 筆土地之土地使用編定皆為山坡地保育區丙種建築用地，且該案係屬申請「開發建築地勢平坦無涉開挖整地行為」之免擬具水保計畫申請案，而該案申請書後檢附之土地使用計畫圖、道路排水設施圖等工程藍圖等資料，復已載明該申請案計畫施作項目即包含施作道路、集水井、排水溝、排水暗管、AC道路路面、保護性駁崁等「涉及開挖整地行為」之項目等事實，為被告戊○○所不爭執，並有申請人０００公司申○○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等3 筆土地「開發建築地勢平坦無涉開挖整地」之申請免擬具水保計畫等相關資料1份在卷可稽（見6329號偵卷㈡第144至150頁）；又依卷附會勘照片顯示（見6329號偵卷㈡第155至156頁），該地現場已遭人為開挖整地，並不符合「舊有平坦地」之定義；而此部分所涉山坡地其上嗣確已開發、建築成為大型集合式住宅區之情，亦有苗栗縣○○鄉○○段「三義藝術村」建案自90年迄97年空照圖1份在卷可考（見6329號偵卷㈡第12至19頁），是此部分之事實，應堪認定。而此申請案既「涉及開挖整地行為」，依上開規定，此部分水土保持義務人自應先擬具水保計畫，送請主管機關核定，始為適法，其申請免擬具水保計畫乙案，主管機關應不准核可。惟嗣苗栗縣政府農業局竟發函（於91年11月28日擬函稿）建設局及０００公司准予本申請案「免擬具水保計畫」，則依上開說明，此簽准「免擬具水保計畫」之舉，客觀上自屬違法之行政處分。⑷被告戊○○及其辯護人雖辯稱：水土保持法第12條屬「事前
管制」之態樣，係課予民眾之法定義務，並非規範被告戊○○於職務上應遵守何種特別義務，因而被告戊○○客觀上應無違反此條規定之問題云云。惟查，觀之①修正前水土保持法第12條第2項及第13條第2項授權農委會訂定之「水土保持計畫審核及監督要點」（於89年11月18日修正）第6點、第9點、第39點分別明訂：「水土保持計畫或水土保持規劃書，應由水土保持義務人製作6份（主管機關得視實際需要要求增加），併同目的事業開發或利用之申請文件，由各該目的事業主管機關轉請主管機關審核；如屬依法應進行環境影響評估者，其水土保持計畫應檢附環境影響說明書或環境影響評估報告書及審查結論；如屬應擬具水土保持規劃書者，其水土保持計畫應檢附水土保持規畫書審定本。」、「水土保持計畫或水土保持規劃書，有下列情形之一者，不予核可：
一、未符合水土保持技術規範之規定者。...」、「依水土保持技術規範實施農地水土保持處理與維護之開挖整地，免擬具水土保持計畫。但仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請核可後始得施工，並接受監督與指導。」；②嗣於92年5月30日並修正原第39點並改列第48 點（原第6點、第9點則未修正）亦明訂：「因農業經營需要，水土保持義務人依水土保持技術規範實施農地水土保持處理與維護之開挖整地，免擬具水土保持計畫。但仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請核可後始得施工，並接受監督與指導。前項經中央主管機關所屬水土保持機關申請核可者，應副知當地直轄市、縣（市）主管機關。」；③修正後水土保持法第14條之1第2項授權農委會訂定之「水土保持計畫審核監督辦法」（於93年8月31日發布）第4條、第6條第1項、第11條亦分別明訂：「水土保持義務人有下列情形之一，免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業。二、經營農場或其他農業經營需要修築園內道或作業道，路基寬度在2.5公尺以下且長度在100公尺以下者。三、其他因農業經營需要，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護者。前項第2款及第3款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導。」、「第6條水土保持義務人應依中央主管機關規定格式，擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書6份及抄件若干份（依主管機關要求數量），並檢附下列文件，由目的事業主管機關受理後，送請主管機關審核：一、目的事業開發或利用之申請文件。二、環境影響說明書或環境影響評估報告書及審查結論各1份；無需者免附。
三、水土保持規劃書審定本一份；無需者免附。」、「水土保持申請書件有下列情形之一，主管機關應不予核定或審定，並通知水土保持義務人及副知目的事業主管機關：一、不符合水土保持技術規範，經主管機關限期修正而不修正或修正後仍不符合水土保持技術規範者。...」；是依上開水土保持法相關法令之規定，可知：①「應擬具水保計畫」者，水土保持義務人應出具相關之申請書並檢附文件，由各該目的事業主管機關受理後，轉送主管機關審核（其中並包括依上述「水土保持技術規範」審核）；②「免擬具水保計畫」者，仍應向當地主管機關所屬水土保持機關申請核可或同意後始得施工，並接受監督與指導。準此，足見無論係上開「應擬具水保計畫」或「免擬具水保計畫」之情形，若申請人提出申請，主管水保機關依規定均有一定之審核權責，而此項審核之權責，即屬公務員於職務上應遵守之特別義務，若有違反，即屬違背法令。同理，本案依86年農委會①函、88年農委會函及89年農委會函之意旨，可知：山坡地內申請開發利用之基地，如屬「舊有平坦地」且「未涉及開挖整地行為」者，申請人得先報請主管水保機關勘察認定；經主管水保機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，始無需依水土保持法第12條及第13條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定（亦即「免擬具水保計畫」）；而上開函釋（乃具體化水土保持法之抽象法律規範內容以利執行）雖係規範申請人申請「免擬具水保計畫」之情形，惟若申請人提出申請，主管水保機關依規定即應予以「勘察認定」是否確實符合「免擬具水保計畫」之情形，而此項審核之權責，即屬被告戊○○（公務員）於職務上應遵守之特別義務，若有違反，即屬違背上開「法令」，甚為顯然。是被告戊○○及其辯護人辯稱：被告戊○○客觀上應無違反水土保持法第12條規定之問題云云，自不足採。
⑸另證人段錦浩雖於原審審理中具結證稱：依法令規定，若已
是丙種建築用地（即俗稱老丙建），即已屬「建築用地」，非「開發」建築用地，無需擬具水土保持計畫云云（見原審卷第82頁背面至第84頁）。然細觀水土保持法相關規範，其所證實乏依據。茲分述如下：
①按被告戊○○等人行為時之(甲)附表一編號1、3部分：水土
保持法第13條第1項（於89年5月17日修正）、水土保持法施行細則第8條第1項第5款（於89年2月29日修正）、(乙)附表一編號2部分：水土保持法第12條（於92年12月17日修正），及(丙)86年農委會①函、88年農委會函等【按：水土保持法於92年12月17日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，刪除第13條條文；原水土保持法施行細則第8條亦據農委會以93年8月31日行政院農業委員會農授水保字第0000000000號令修正刪除；惟上開修正刪除條文相關內容均移列至92年12月17日修正公布之水土保持法第12條；是92年12月17日修正公布之水土保持法第12條第1項第4款已納入修正前水土保持法第13條、水土保持法施行細則第8條之內容，而規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」；而86年農委會①函、88年農委會函因所涉及法規條文條次已有變動，嗣亦經農委會94年3月4日農授水保字第0000000000號解釋函重申其意旨，繼續適用，先予敘明】，均未以「既有建築用地」即可資為排除上開水土保持法「應擬具水土保持計畫」規定適用之要件。是除有86年農委會①函、88年農委會所定之例外情事外，凡於山坡地上從事水土保持法所例示之具體行為及「其他開挖整地」行為，即應有水土保持法「應擬具水保計畫」規定之適用，至為顯明。
②再者，自水土保持法第1 條之立法意旨觀之，其乃為「實施
水土保持之處理與維護」，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，「促進土地合理利用」，增進國民福祉。是可知只要一旦涉及水土資源之開發利用情形，即應有本法之適用，並不侷限於特定之某種開發行為，始符立法本旨。準此，水土保持法上開條文固例示開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物等8 種具體行為類型，然其既復明定「其他開挖整地」此項概括行為類型，可知其規範重點乃在於「其他開挖整地」行為是否會對水土保持有所危害；而所謂「其他開挖整地」，應指凡與條文所例示之其他8 種具體行為具有同質性，惟不能歸入其他列舉之8 種具體行為類型者，均應認係「其他開挖整地」，始符合水土保持法之規範意旨。且由法文規定「其他開挖整地」此項概括行為類型，亦可推知「開發建築用地」應不僅侷限於「新『開發』建築用地」之行為（蓋縱非新開發之建築用地【如老丙建】，若涉及其他開挖整地行為，亦可能對水土保持有所危害），當甚顯然。【相關見解，可參臺灣高等法院98年度矚上重訴字第56號判決《故宮案》、本院97年度上訴字第2362號判決《被告林源富另犯圖利案》】是證人段錦浩上開所證，自不足據為被告戊○○有利之認定，併予敘明。
㈢被告戊○○主觀上有圖利０００公司之動機：
經查，證人即共同被告乙○○於偵查中供稱：「（問：你在工程顧問公司及００公司時，辦理０００公司申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案免辦水保計畫，你與庚○○分別宴請過哪些公務人員？多少次？）... 我自己有宴請過戊○○及太太在竹南吃過2 至3 次飯左右，時間是在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案期間之前，我因與戊○○熟識，所以在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案期間並不需要宴請戊○○。」、「０００公司在申○○○鎮○○段○○○鄉○○段建案時，庚○○曾經跟我說是不是公務人員需要去打點一下（即送錢意思），我向庚○○表示自己去判斷決定。」等語（見6329號偵卷(一)第133 至134 、138 頁），核與證人即共同被告（共犯）庚○○亦於偵查中供稱：「（問：乙○○如何幫你處理有關水保事宜？）前述三個觀音段及八股段之建案掛件之前我為了要縮短時間及節省水土保持計畫、維護及施作，我就跟乙○○事先商量，乙○○說他跟０００長戊○○熟識，他可以介紹我認識戊○○並請戊○○幫忙，認定前述地段作免水保之認定，記得在我從事頭份觀音段建案時，乙○○就跟我說他可以事先幫我去與０００戊○○溝通，並認定免水保，談話中我跟乙○○有討論到要謝謝人家，乙○○就說：『人家幫你的忙，應該也要有一點意思表示。』」等語（見4409號偵卷(二)第212頁），大致相符；且被告戊○○於原審準備程序中亦自承：伊約於91、92年左右認識被告庚○○等語（見原審卷(三)第81頁），足見被告戊○○於庚○○申請附表一編號1、2、3部分之「免擬具水保計畫」案前，即與乙○○熟識，且被告庚○○亦於91、92年間即透過乙○○之介紹認識被告戊○○甚明。而被告庚○○又為０００公司之實際負責人，是被告戊○○自有圖利０００公司之動機，至為灼然。
㈣被告戊○○主觀上均明知附表一編號1、2、3所示各次所簽
准「免擬具水保計畫」之行政處分，已分別違反上開(一)3.
(1)—(4)所示之「法令」規定，而共同直接圖０００公司不法利益：
1.附表一編號1 部分：⑴被告戊○○確有於苗栗縣政府92年3月6日「免擬具水保計畫
」函（稿）核章之事實，為被告戊○○所不爭執，且有苗栗縣政府92年3月6日函（稿）1份在卷可稽（見6329號偵卷(二)第62、63頁），是此部分事實，應堪認定。又觀之被告戊○○於本院準備程序中自承：「（問：就你的認知，何謂開挖整地？）按照技術規範，有挖方、有填方，就是開挖整地。」、「（問：你所謂的技術規範，是否就是水土保持技術規範？）是的。」、「（問：施作道路、集水井、排水溝等工程，是否會涉及開挖整地？）施工中一定會涉及開挖整地。」、「（問：【提示偵卷6329號〈指卷(二)〉第62頁】其中『本案未涉及開挖整地』等字是否你寫的？）是的。」、「（問：既然你有核章，有沒有看申請內容？）我只有看申請事項，沒有看申請內容，裡面所附的文件，我有看，我看的是地號、人名、要申請什麼，這樣而已。（問：申請的重要關鍵文件，你有沒有看？）我有翻，我也有看重要的文件。」、「（問：【提示偵卷6329號〈指卷(二)〉第53頁以下】申請文件中，有附道路排水設施表、路面或施工基面等資料，有無看到？）我有翻到，其他起訴書記載各次申請書所提出的資料我都有看到。」等語（見原審卷(三)第82頁正背面），足見於被告戊○○之認知中，只要有涉及挖填土方，即屬「開挖整地」行為，且施作道路、集水井、排水溝等工程，施工中勢必會涉及「開挖整地」行為，而此部分申請書後附之重要圖說資料，被告戊○○亦有翻閱，且其嗣後更於
92 年3月6日「免擬具水保計畫」函（稿）上親筆寫下「本案未涉及開挖整地」等語甚明（見6329號偵卷(二)第62頁）。據此，何以被告戊○○在已翻閱此部分申請案之相關重要計畫圖說，並明知該案於施工中勢必會「涉及開挖整地行為」之情況下，仍願核章准予「免擬具水保計畫」？此舉已極為可疑。
⑵再者，本案相關證人蘇玉招、庚○○、乙○○等人，俱證述被告戊○○確有涉案，茲分述如下：
①證人即共同被告（共犯）蘇玉招已於偵查中結證稱：「（問
：【提示2 ：92年2 月19日苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號等21筆土地免辦水保計畫申請案書件】申請書件之申請人係建來成公司李志成，苗栗縣政府建設局於92年2 月20日發文轉送至農業局審核，申請地係頭份鎮，非你負責轄區，為何由你承辦？）我印象中當時負責頭份鎮的是莊佳慧（現任農業處休閒農業課課長），當時的課長戊○○拜託我跟他一起○○○鎮○○段現場勘查，他說他會教我如何填寫會勘紀錄，當時尚有建管課林健仁、頭份鎮鎮公所、顧問公司及０００公司的庚○○前來一同會勘，會勘時我看到有一片樹林，樹木約有1 層樓高，地面高高低低，當時庚○○跟我說他要除草、砍樹木而已，會勘結果其會勘紀錄前半段是我所書寫，勘查事項當時我只寫『申請開發建築』，當時庚○○向課長戊○○說『本案地勢平坦無涉開挖整地』，課長則叫我在勘察事項加註『地勢平坦無涉開挖整地』，免依水土保持法施行細則第8 條第1 項規定辦理」，當時因為我沒有戴老花眼鏡，所以堪（應係【勘】之誤）查結論也是由戊○○口述，叫現場勘查人員（我忘記是何人）逐字書寫的。」、「（問：現場大片林木高約1 層樓，砍除林木勢必動用怪手開挖整地，你為何認定本案無須辦理水土保持計畫？）因為庚○○跟戊○○很要好，庚○○及乙○○經常到縣政府找戊○○，戊○○知道庚○○要在前述地點蓋房子，我當時也知道庚○○在頭份觀音段蓋房子，也明知挖除大片林木一定會涉及到開挖整地，但因為戊○○是我的課長，他在強勢主導這個案子，我迫於長官的壓力下，不得不遵從他的意思，簽陳及發函免水保之紀錄。」、「（問：你明知不是你○○○區○○○道前述案件需要辦理水保，為何還要製作免水保紀錄？）因為戊○○是我的課長，他有權利叫我去辦理跨轄案件，屬於課長臨時交辦之案件... 如果現在叫我去現場勘查的話，我絕對會叫０００公司辦理水土保持計畫。」、「（問：前述會勘戊○○為何沒有簽名？）我當時有請戊○○簽名，但他說他不用簽名，你承辦人簽名就可以了。」、「（問：承上提示，是誰在92年3 月6 日簽稿上將『隨文檢附已核章計畫書及相關資料參份』用黑色筆在『計畫書及』4 個字畫XXXX，並用紅色筆畫除？為何畫除？）『計畫書及』4 個字不是我劃掉的，應該是課長戊○○以上的長官劃掉的。」、「（問：將『計畫書及』4 個字劃掉的用意為何？）因為該份公文是要函給建設局，因為本案計畫書有提到要施做排水溝、排水暗管、AC道路路面等，如果建設局看到該些計畫書內容的話，就會要求我們實施水土保持計畫。」、「（問：你及戊○○當時明知本案申請書件附有施作水土保持工程項目之計畫書，為何核准建商免辦水土保持計畫？）我確實當時有看到要施做集水井、道路排水溝、排水明溝、排水暗管、AC道路路面等設施，必須要實施水土保持計畫，當時是課長叫我寫本案係屬舊有平坦地，無涉及開挖整地，課長並在我簽稿裡面加註「本案未涉及開挖整地」，並把『計畫書及』
4 個字劃掉... 。」、「庚○○曾經有來縣政府０００拜託過我，他說他要在前述地段蓋房子，但是蓋房子要先水保，施做水土保持計畫及水土保持工程需要花費很多錢，為了要規避水保，所以先以美化環境的方式來整地，請我先同意他免辦理水土保持計劃，等到拿到免水保證明後，再實施開挖整地及興建房屋，我當時有答應庚○○，而且戊○○也有交代本案要給他認定為舊有平坦地，並無涉及開挖整地，所以我就簽陳核發免水保證明給建設局，文中註明有關工程顧問公司申請免水土保持計畫案，『本案無須依水土保持法第12條及第13條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定』。」、「（問：綜上提示，０００建設公司負責人李志成○○○鎮○○段『天下一家』建案是否總共申請3 次認定免辦水土保持計畫？3 次申請案皆由你核准通過免辦水土保持計畫？）是的，前面2次（指附表一編號1、2部分）是戊○○拜託我前往會勘承辦...。」、「（問：頭份鎮案件，為何是你辦理？）當時我不是負責該轄區的人，庚○○有找翁課長，請他協助幫忙頭份鎮開發案，結果翁課長就叫我去辦理這個案件，他也跟我到現場過。」等語（見866號他卷(三)第16至20、24頁）；嗣於原審審理中亦具結證稱：「（問：【提示偵卷第6329號卷(二)第62-65頁】妳看一下這個公文，是92年3月6號核發的公文，就是免辦水保，然後妳看65頁，有一個會勘紀錄，這個是頭份觀音段，有21筆土地的會勘紀錄，請妳說明當時有哪些人到現場去？）當時就我們這裡面所有簽名的人都到，然後翁課長他沒簽名，他有到。」、「（問：既然他有到場，為什麼課長沒有簽名？）那我不知道他的做法，因為我有請課長簽名，他說課長不用簽名，你們承辦人簽就好了，那時候因為我剛到，我也傻傻的，從來沒有辦過公文，所以我比較不清楚，那既然課長不願意簽名，他是長官，我不能壓他說你一定要簽。」、「... 當初我有說這個案子我可能沒有辦法勝任，因為我不是水保專業人員，那課長說沒關係，資料我會幫妳審核，所以我會勘紀錄所有的都是他指導的。」、「（問：【提示偵卷第6329號卷(二)第65頁會勘紀錄】這些文字是妳的筆跡嗎？）這些文字不是我的筆跡。」、「（問：後面的內容是誰寫的？）後面內容因為那時候我沒戴眼鏡，因為事隔那麼久，誰寫的我不知道，那是課長教我們這樣子，所以裡面應該有人在裡面，那時候不曉得是顧問公司誰還是誰，我忘記了。」、「（問：這個會勘紀錄上面有課長的筆跡嗎？）這個地勢平坦，無涉及開挖整地，免依水土保持法施行細則第8條第1項規定辦理，原則上我應該，我覺得這個字應該是課長的。」、「（問：不是妳覺得，妳看是誰的筆跡，是不是課長的筆跡？）我看好像是課長的筆跡。」、「（問：妳現在講的是勘查結論，對不對？）對，第二點。」、「（問：第二點，經勘查現場地勢平坦，然後加上未涉及開發整地，免依水土保持施行計畫第8條第1項規定辦理？）對。」、「（問：妳說這些字有可能...）我確定...我確定這個是課長的筆跡。」、「（問：這一個案子是○○○鎮○○段的土地，那跟妳的轄區是不相符的？）對。」、「（問：為什麼？為什麼是由妳辦理？）因為頭份鎮我沒有辦，不是我的轄區，當時課長他就說，那怎麼樣來我也不清楚，那課長就交這個資料說，他就指派我，因為那時候非我的轄區，課長指派我說承辦，並指示要我跟他一道現場去會勘，然後課長說不用做水保，教我如何填寫紀錄及發文等等。」等語明確（見原審卷(六)第6頁背面、第7頁背面至第8頁背面）。
②又證人即共同被告（共犯）庚○○於偵查中復供稱：「（問
：蘇玉招及戊○○明知在前○○○鎮○○段等土地於建造房子前，必須要將大面積林木剷平及舊有房舍拆除，必然涉及開挖整地，為何未依水土保持法之規定要求０００公司辦理水土保持計畫？）我只知道地勢平坦可以免辦水土保持計畫，但我不知道開挖整地也要辦理水土保持計畫，至於戊○○及蘇玉招為何要幫助我，係因為我曾拜託戊○○及蘇玉招幫忙... 」等語（見4409號偵卷(一)第74至75頁）。
③再證人即共同被告乙○○於偵查中亦供稱：「（問：【經檢
視合約內容】依合約委託內容是按『山坡地開發建築管理辦法』、『水土保持法及施行細則』等規定辦理開發整地計畫、水土保持計畫及取得水土保持計畫同意函等，為何卻申請免辦水保計畫？）我記得當時我與庚○○在申辦前，有先至苗栗縣政府找戊○○請教可否申請免辦水保計畫，當時戊○○有告訴我們要檢附相關資料來申請，如坡度圖、航照圖及水土保持設施基本配置圖等，認定是否符合舊有平坦地、未涉及開挖整地之要件，因此我們就改以申請免辦水保計畫。」、「（問：承上，苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號等21筆申辦免水保計畫之申請書件並未包含坡度圖及航照圖，且依申請書件內容計畫施作集水井、道路、排水溝等開挖整地工程，為何戊○○會核定符合『舊有平坦地、未涉及開挖整地』而予以免辦水保計畫？）我不知道戊○○為何會核准，因為翁課長跟我說這是基本要件之一，但是我跑件的時候，並沒有看內容，所以在調查站詢問時，看到沒有附上開資料，我也很訝異，我問為什麼讓我們通過。我記得庚○○曾跟我說為何之前苑裡建案沒有需要補一些圖，現在會要求，是否有其他意思（意指送錢或純粹補件），我當時跟庚○○說我不清楚，後來有補其他資料給０００，請０００再派人送過去，並請庚○○自行跟農業單位人員溝通。」等語（見6329號偵卷(一)第134 至135 頁）；於偵查中亦結證稱：「（問：（提示：92年2 月26日會勘紀錄）該筆688 等21筆土地會勘有何人參加？會勘紀錄係何人書寫？）（經詳視後作答）會勘紀錄有簽名的都有到，我記得戊○○有一同前往會勘，但是從會勘紀錄裡面沒有看到戊○○的簽名，會勘紀錄我也確定不是蘇玉招所書寫... 。」、「（問：根據蘇玉招表示○○○鎮○○段會勘認定免水保總共有3 次，其中2 次【按：指附表一編號1、2部分】並非輪到她承辦，第3次才是由她所承辦，請問你有無向戊○○表示該案件要由蘇玉招來承辦？）我當時3次都有問課長戊○○這案子由何人承辦，戊○○都告訴我他要看一下再來分配，最後3個案子都分到蘇玉招手上。」、「（問：舊有平坦地不需要開挖整地，本案既然需要開挖整地，你為何要以舊有平坦地來送件？）據我所知庚○○已經跟戊○○及蘇玉招講好本案可用舊有平坦地來爭取認定免水保，我就依照庚○○之指示製作免水保之設計規劃。」、「（問：既然前述施作內容有集水井及道路排水溝等，為○○○鎮○○段3件會勘都認定為免水土保持？）應該是庚○○跟戊○○、蘇玉招溝通爭取免水保。」等語（見4409號偵卷(一)第43至45頁）；於原審審理中結證稱：「（問：92年2月26的會勘記錄○○○鎮○○段688等21筆土地的會勘？）是。」、「（問：你在調查站回答說你記得戊○○有一同前往會勘，這1次？）對。」、「（問：確定嗎？）是。」、「（問：那我們現在跟你確認，是不是『天下一家』的有1次，就是92年2月26日？）是。」、「（問：戊○○先生有1起去會勘？）是。」、「（問：是你跟庚○○一起去找戊○○跟蘇玉招溝通的？）對。」、「（問：那目前你能夠確定的，現在能夠確定的就是附表一編號1跟附表一編號6【本判決附表一編號3】，也就是天下一家跟三義藝術村的第1次，都確定有跟庚○○一起去找戊○○跟蘇玉招溝通？）是。」等語（見原審卷(六)第66頁背面、(七)第69頁、第70頁背面）。
④本院衡以證人蘇玉招、庚○○、乙○○等人與被告戊○○間
均無重大仇怨；證人蘇玉招雖曾於91年至93年度間年終考績遭評定為乙等，有苗栗縣政府個人銓審資料查詢表1 份在卷可稽（見原審卷(五)第109頁），惟其縱然曾因考績遭評定乙等而心理不平衡，然此未必表示其上開所證即為虛言；此參以證人蘇玉招上開所證與證人庚○○、乙○○之證述情節，互核大致相符，且證人即共犯庚○○亦於原審中坦承此部分共同圖利之犯行在卷，益徵證人蘇玉招並非憑空指證。況圖利罪乃屬重罪，且證人蘇玉招並已依法具結擔保其證言之真實性，衡情其應不致僅因考績遭評定乙等，即甘冒偽證罪之重罰風險而以如此貪污重罪誣陷被告戊○○；再者，其證述自己與被告戊○○共犯圖利罪乙節，復屬不利於己之陳述，是衡情其亦應不致僅因自己心理之不平衡，即虛捏其與被告戊○○、庚○○共犯圖利罪之事實，而使己身同遭受追訴、處罰。又衡以證人庚○○於本案中共經檢察官起訴涉犯共同圖利犯行多達13次（即起訴書附表一編號1至13），其中庚○○倘認其無與之接觸之被告（公務員），其率皆否認有與之為共同圖利之犯行，是若其於此部份申請案果無要求被告戊○○幫忙，則其又何必供稱確有此事，並坦承認罪？另證人乙○○於此部份並未經檢察官起訴共同圖利之犯行，是若其果無與庚○○一起找被告戊○○溝通、於會勘現場看見被告戊○○，則其又何必供出此事，而使自己有受不利判斷之可能？再參以其等上開證述（①至③），於作證時均經分別訊問或詰問，然其3人所為之證述，卻均一致證述被告戊○○確有涉案，且其等上開證述又與社會上之一般生活經驗及卷附其他客觀事證亦無矛盾（詳如下述），是其等上開所證，應認具有互補性，並具相當之真實性，而堪採信。至當時代表頭份鎮公所出席會勘之證人癸○○雖於本院審理中具結證稱：其認識戊○○，一般習慣上到場會勘的人都會簽名，當天會勘紀錄上沒有戊○○簽名，他是否有到場，因時間已經過10年，其無法確定等語（見本院卷㈡第83、84頁）。
其雖證稱依慣例會勘到場者通常會在會勘紀錄上簽名，然因時間久遠，其不能確定戊○○是否確有到場等語，而證人蘇玉招、乙○○既已明確證稱被告戊○○當天確有到場，證人庚○○亦證稱事先確有拜託戊○○、蘇招幫忙，均已詳如前述，是證人癸○○於本院之上開證詞實難採為有利於被告戊○○未到場之有利證據。
⑶再參以證人黃松光（即斯時０００技佐）於偵查中結證稱：
「（問：如果不是蘇玉招轄區，為何他可以跨區審核？）除非課長交辦，不為（應係『然』之誤）不可以跨區，因為這是有責任區。」等語（見866號他卷(一)第176頁）；於原審審理中亦結證稱：「（問：那像承辦人到他的轄區去會勘的時候，一般課長會不會到場？一般的情形會不會到？）我辦的案子課長都沒有到。」、「（問：那你知道課長有到場的這樣的狀況嗎？別人的案子？）知道...有...蘇玉招的案子，黃生香的案子，課長會比較關心一下。」、「（問：比較關心，為什麼？）因為可能她們比較不是專業的人士，所以課長可能會比較擔心，然後會去現場指導她們。」、「（問：你能不能簡要敘述一下，你們這個收案、分案的流程？）分案的話通常都是由局裡面有一個總收發文，然後他會依照我們那個轄區表，我們有送一份給他，然後他會依照那個轄區表，分給我們承辦人員，我們承辦人員收到這個文以後就會約時間去會勘，看了以後准跟不准就是以公文回覆對方。」、「（問：那跨轄區來承辦的案子？）太異常了，我手上沒有試過這種案子，如果有的話一定是這個案子，一定是沒有經過正常的公文程序才會這樣子。」、「（問：所以跨轄區承辦的案件，一定是沒有經過正常的程序，才會產生是不是？）對，因為經過局裡面的公文收發的話，他不會說這樣子分錯，不會分錯。」、「（問：那一般來講跨區來承辦的話，課長會不會知道？）因為課長最後還是有看這個案子，或者是當初課長有沒有交辦，這個部分我不清楚，但是最後課長因為審核還是要先課長蓋章，然後局、處長才會發文出去，所以課長一定會看的到。」、「（問：你之前在調查站跟偵查中都講過，除非課長交辦否則不可以越區審核，這一點實在嗎？）實在，我是覺得應該是這樣子。」等語（見原審卷(六)第48、52頁正背面）；另證人詹義龍（即前０００長）亦於原審審理中結證稱：「（問：０００關於承辦人員越區去審查案件，會勘或審查案件在你們課裡面會不會有處罰的規定，越區要不要處罰？）幾乎都不會越區。」、「（問：什麼情況會有越區的情形？）除了說有利益迴避的同仁有要求，這個他不能辦，要利益迴避的，那和課長講，課長就會指派別人來去。」、「（問：改分派別人？）對，唯獨一個就是說有這個利益迴避，像有一些計畫是他做的，以前在民間他做的他有考上公務人員，這種情形是有，他會講說他這個他不能辦。」、「（問：那除了這一種情形以外，有沒有其他可以越區的情形？）沒有。」、「（問：就是你在課長任內沒有這樣的情形？）沒有。」、「（問：水保的案件是怎麼分到承辦人員手上？）我在當課長的時候是整個我們農業處的，他分發到我們的課裡面有個專門分發公文的小姐，就直接把各轄區就分出去。」、「（問：就是由分案的小姐依照分配表，誰的案件誰的轄區就是給誰承辦？）對，除了有糾紛的部分，有糾紛就是說我也不收他也不收的部分，才會拿到我這邊來。」、「（問：就是有糾紛的案子，才會由課長在改分派？）對。」、「（問：有沒有這種情形，承辦人他自己拿著業主申請者給他的案子到分案小姐那邊說，這個我來辦，有這樣的情形嗎？）這個我就不知道，應該不會。」、「（問：依照你們的程序規定上可以這樣嗎？）不行。」、「（問：那課長有這個權責嗎？就是說告訴分案小姐說，甲小姐要辦的給乙小姐辦，這樣可以嗎？課長有沒有這個權責？）課長是有這個權責，幾乎都不會這樣子做。」、「（問：你不會這樣做？）對，幾乎都不會。」等語（見原審卷(六)第108頁正背面），益徵被告戊○○確有較關心證人蘇玉招所承辦之案件，甚至曾至現場指導，且水保案件原則上均係經由收發文處依照轄區分配表分配，除非有利益迴避或分案糾紛等特殊事由，始例外由課長交辦、改派，否則各轄區承辦人不得任意「跨區承辦」案件甚明。
⑷另被告戊○○對此部分之申請案確係證人蘇玉招「跨區承辦
」之事實，亦不爭執，並供稱：「...只要跨區我們都有處罰，因為他一承辦出來我就問他，這個不是你的區域，為什麼你辦，所以事後我們都有處罰。」等語（見原審卷(六)第
53 頁），可見若有承辦人「跨區承辦」案件，被告戊○○事後將會知曉，並處罰該承辦人。又觀之證人黃生香於原審中證稱：伊有時候會要求課長一起到現場會勘，課長到場會做一些指示，幫伊認定是不是農業使用或開發建地等語（見原審卷(六)第98頁背面、99頁），再對照證人蘇玉招、乙○○、黃松光等人之上開證述，益徵被告戊○○應確有親自至本申請案現場會勘並指示相關事項無訛。此外，並有卷附之①申請人０００公司申請688地號等21筆土地「開發建築地勢平坦無涉開挖整地」之申請免擬具水保計畫等相關資料1份；②苗栗縣政府建設局92年2月20日建管字第0000000000號函、92年2月26日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、苗栗縣政府92年3月6日府農水保字第0000000000號函（稿）各1份、會勘現場照片5張等在卷可資佐證（見6329號偵卷(二)第53至67頁）；上開92年3月6日函（稿）並明載：「...688地號等21筆土地...經查係屬舊有平坦地無涉及開挖整地...，無需依水土保持法第12條及第13條規定擬具水土保持計畫送請主管機關核定...『本案未涉及開挖整地』【手寫字跡】應無水土保持法第13條第1項及同法施行細則第8條第1項第5款之適用，隨文檢附已核章『計畫書及』【經劃除】相關資料參份，請查照」等語。而觀之①上開會勘紀錄上「勘查結果及處理事項」欄第二點所載「地勢平坦無涉及開挖整地，免依水土保持法施行細則第八條第一項規定辦理」等語之筆跡，與上開92年3月6日「免擬具水保計畫」函（稿）上所載「本案未涉及開挖整地」等語之筆跡（被告戊○○自承此為其親筆所寫之筆跡，已如前述），單依肉眼比對，即可判斷二者之運筆特徵相同，是此二者研判應係出自同一人即被告戊○○之手無訛；②況於上開92年3月6日「免擬具水保計畫」函（稿）上，復未見被告戊○○有任何指正或處罰證人蘇玉招跨區承辦之舉，卻反而逕自核章簽准「免擬具水保計畫」，並於其上親筆寫下「本案未涉及開挖整地」等語。凡此，均顯示被告戊○○確實參與本案甚深。⑸據此，本院綜觀上開證據，相互參酌剖析，可知：①證人庚
○○、乙○○於此部分申請案前，確有與被告戊○○溝通該案「免擬具水保計畫」事宜；②證人蘇玉招「跨區承辦」此部分之申請案，乃係受被告戊○○之指示、分配而為；否則若依一般之收、分案流程（即收發文處依轄區分配表分配），衡情證人蘇玉招應無可能得以一基層承辦人員之職位，任意選擇承辦案件，況若未經課長同意即任意跨區承辦，嗣後倘於課長核章時遭發現亦將受罰，是證人蘇玉招應不致在未獲被告戊○○之同意下，即冒險為之；③又證人蘇玉招、乙○○等人於92年2月26日至688地號等21筆土地現場會勘時，被告戊○○應有至現場會勘（惟拒絕簽名），並指導現場人員會勘紀錄應如何填載（本次會勘紀錄非蘇玉招親自填載），甚至更親自於上開會勘紀錄上填載：「地勢平坦無涉及開挖整地，免依水土保持法施行細則第八條第一項規定辦理」等語，且嗣後再於上開92年3月6日「免擬具水保計畫」函（稿）上填載「本案未涉及開挖整地」等語，至為灼然；④再者，被告戊○○既已違規指派蘇玉招「跨區承辦」，復於蘇玉招會勘時至現場指導，並親自於上開會勘紀錄、「免擬具水保計畫」函（稿）上分別填載與現況不符之：「地勢平坦無涉及開挖整地，免依水土保持法施行細則第八條第一項規定辦理」、「本案未涉及開挖整地」等語，則被告戊○○為免於發函建設局後，遭建設局人員發現本申請案之相關計畫圖說中實已載明「涉及開挖整地行為」之施作項目，進而影響上開「免擬具水保計畫」函之效力，因此，其除於審核上開「免擬具水保計畫」函（稿）時，填載「本案未涉及開挖整地」等語外，若其更決定一併將其上所載：「隨文檢附已核章計畫書及相關資料參份」中之「計畫書及」4個字劃除，亦符常情，是上開「免擬具水保計畫」函（稿）上之「計畫書及」4個字，當亦係被告戊○○所劃除乙節，應甚顯明。
⑹綜上可知，被告戊○○於此部分申請案前，確有與庚○○、
乙○○溝通該案「免擬具水保計畫」事宜，再違規指派蘇玉招「跨區承辦」，復於蘇玉招會勘時至現場指導，並親自於上開會勘紀錄填載：「地勢平坦無涉及開挖整地，免依水土保持法施行細則第八條第一項規定辦理」等語，又於已翻閱此部分申請案之相關重要計畫圖說，並明知該案於施工中勢必會「涉及開挖整地行為」之情況下，仍於上開「免擬具水保計畫」函（稿）上填載「本案未涉及開挖整地」等語，且一併將「隨文檢附已核章計畫書及相關資料參份」中之「計畫書及」4個字劃除，而核章准予該案「免擬具水保計畫」，至為灼然。又有關「免擬具水保計畫」之情形，乃屬「例外」之規定，於個案審核上，本即應採「從嚴審核」之立場，俾免因山坡地開發不當，而造成水土保持之危害。被告戊○○既能擔任０００課長，自當審慎從嚴審核「免擬具水保計畫」之水保案件，且其對於附表一編號1部分所示之 「法令」，亦不能諉為不知；況其若非已「明知」上開92年3月6日「免擬具水保計畫」函（稿）違背上開法令，何以其會有上述諸多違乎常情之舉？由此益徵，被告戊○○應已「明知」上開92年3月6日「免擬具水保計畫」函（稿）違背上開法令，惟卻仍決意與蘇玉招、庚○○共同直接圖０００公司不法利益，至為昭然。
⑺又被告戊○○既已「明知」其所做所為已違背上開法令，則
其自不得再假藉所謂「形式審查」之名，企圖解免罪責，況證人詹義龍於原審審理中亦已結證稱：課長應該是要實質審核申請案件等語明確（見原審卷(六)第110頁背面），益徵被告戊○○應負有「實質審核」免擬具水保計畫申請案之權責，灼然甚明；是其此部分所辯，無非係事後卸責之詞，並不足採。至上開會勘現場照片雖未見被告戊○○之身影，惟此會勘現場所拍攝之照片，本即僅係就現地之狀況拍照存證，並毋庸且不必刻意拍攝到場之人員（若有人員經拍攝，亦屬附帶之性質），是到場會勘之人員，原即未必會經拍照存證，是此節自亦不足據為被告戊○○有利之認定，併予敘明。
2.附表一編號2 部分：⑴被告戊○○確有於苗栗縣政府93年1月8日「免擬具水保計畫
」函（稿）核章之事實，為被告戊○○所不爭執，且有苗栗縣政府93年1月8日函（稿）1份在卷可稽（見6329號偵卷(二)第98頁），是此部分事實，應堪認定。又觀之被告戊○○於原審準備程序中自承之內容（同前1.(1)所述），足見於被告戊○○之認知中，只要有涉及挖填土方，即屬「開挖整地」行為，且此部分申請書後附之重要圖說資料，被告戊○○亦有翻閱甚明。據此，何以被告戊○○在已翻閱此部分申請案之相關重要計畫圖說，並明知該申請案除毗連前述688地號等21筆土地外，其並有自688地號等21筆土地私設通路通往○○段000地號土地之情，顯係欲與688地號等21筆土地一併開發（而688地號等21筆土地又涉及大規模之開挖整地行為）之情況下，仍願核章准予「免擬具水保計畫」？此舉已極為可疑。
⑵再者，本案相關證人蘇玉招、庚○○、乙○○等人，俱證述被告戊○○確有涉案，茲分述如下：
①證人蘇玉招於偵查中已結證稱：「（問：【提示：93年1 月
7 ○○○鎮○○段○○○ ○號土地免辦水保計畫申請案書件】申請人是否為０００建設公司負責人李志成？申請地是否為山坡地丙種建築用地？申請案是否要認定『舊有平坦地，無需開挖整地』而免辦水保計畫？） 本次會勘是在93年1月8日，當時戊○○也有一同前往會勘，該地位於688地號旁，該地不是舊有平坦地，雜草及林木叢生，一看過去就知道要實施水土保持計畫，但是因為戊○○當時有交代此案要給李志成免水保，所以當時會勘後，製作會勘紀錄時，我以我的字不漂亮為理由，戊○○則叫建商或是顧問公司人員代理書寫會勘紀錄，我確信93年1月8○○○鎮○○段○○○號會勘紀錄不是我寫的，是戊○○逐字唸給前述建商或顧問公司人員寫的。」、 「（問：你當時有無建議戊○○○○鎮○○段○○○ 號需要實施水土保持計畫？）有的，但他說該地段很平坦無需水保。」、「（問：綜上提示，０００建設公司負責人李志成○○○鎮○○段『天下一家』建案是否總共申請3次認定免辦水土保持計畫？3次申請案皆由你核准通過免辦水土保持計畫？）是的，前面2次（指附表一編號1、2部分）是戊○○拜託我前往會勘承辦...。」、「（問：頭份鎮案件，為何是你辦理？）當時我不是負責該轄區的人，庚○○有找翁課長，請他協助幫忙頭份鎮開發案，結果翁課長就叫我去辦理這個案件，他也跟我到現場過。」等語（見866號他卷(三)第19、20、24頁）；於原審審理中亦具結證稱：
「（問：【提示偵卷第6329號卷(二)第101頁之會勘紀錄】記得當時有哪些到場？除了簽名的人以外，還有其他人到場嗎？課長有沒有到場？）...課長有到場...頭份的，有，課長有到場。」、「（問：那他一樣也沒有簽名？）沒簽名，他每次去他都不簽名。」、「（問：這筆跡是妳的嗎？）不是我寫的...因為當時也是在那個會勘紀錄，那時候我也沒戴眼鏡，所以也是請人家寫的...這個是現場寫的。」、「（問：...妳說這一次課長也有到場？）有。」、「（問：
妳怎麼去認定他勘查的結論第二點也是一樣，他寫地勢平坦，無涉及開發整地行為，應無水土保持適用，這是誰的意見？）課長，當時課長他有和我一同前往現場會勘，因為他課長他指示我說地段平坦，叫我不需要做水土保持計畫，然後他也一樣指導我去做會勘紀錄及發文等等，他就說一般行政工作我來發文，至於內容他會幫我審核、審查...」、「（問：妳的意思是說實質上這個到底是不是地勢平坦，有沒有涉及開發土地行為，實質上是課長自己認定的？）對。」、「（問：妳的意思是這樣？）對，他教我的。」、「（問：一般你們審查案件，收到申請案到會勘到核發准免水保，通常案件要多久的時間？）看個人心態，如果你要是說急性子跟慢性的，因為它這個一般是1個禮拜，7天以內。」、「（問：它的辦案期間是1個禮拜？）對，儘量1個禮拜，如果有一般申請，人民申請案件就3天，如果今天剛好我有空，那我沒有出去，如果有案件進來，跟課長報告以後，課長同意，我們也可以出去看。」、「（問：為什麼這個案子1月7號，93年1月7號申請，1月8號就准免水保，為什麼？怎麼速度那麼快？）1月7號，我們去看...（問：這1月7號申請的啊，然後1月8號會勘，第2天會勘，7號申請，第2天會勘，然後當天就准？）因為如果剛好沒事的話，我們剛好有空檔，因為他們建商有些時候都比較遠來，遠來以後，我們想說不要讓百姓那些跑來跑去，所以我們如果當天有空，我們就寫個出差，報個出差，請示課長，課長同意，我們就去了。」、「（問：效率那麼高，課長有特別指示嗎？）課長通常有些時候，一般我覺得這個...這個案件他們直接找課長的，課長就交辦下來。」、「（問：誰直接找課長？）建商。」、「（問：哪些人？妳知道的有哪些人？）我知道的是，大都是庚○○，庚○○還有乙○○2個人，他經常會來辦公室找課長。」等語（見原審卷(六)第8頁背面至第10頁背面）。
②又證人即共同被告（共犯）庚○○於偵查中復供稱：「（問
：乙○○如何幫你處理有關水保事宜？）...記得在我從事頭份觀音段建案時，乙○○就跟我說他可以事先幫我去與水保課戊○○溝通，並認定免水保，談話中我跟乙○○有討論到要謝謝人家，乙○○就說：『人家幫你的忙，應該也要有一點意思表示。』」、「（問：頭份觀音段乙○○叫你送錢給何人？送多少錢？）乙○○叫我送錢給戊○○及蘇玉招，至於送多少錢乙○○說我自己決定。」、「（問：你要送錢給戊○○及蘇玉招時有無告訴乙○○？乙○○有無陪同在場？）我記得我於93 年1月間第1次送錢給戊○○及蘇玉招後，我有跟乙○○說，我已經送錢給他們了，乙○○當時跟我說他知道了，我送錢給戊○○及蘇玉招時，乙○○並沒有陪同在場。」等語（見4409號偵卷(二)第212至213頁）。
③證人即共同被告乙○○於偵查中供稱：「０００公司在申○
○○鎮○○段○○○鄉○○段建案時，庚○○曾經跟我說是不是公務人員需要去打點一下（即送錢意思），我向庚○○表示自己去判斷決定。」等語（見6329號偵卷(一)第138 頁）；於偵查中亦結證稱：「（問：根據蘇玉招表示○○○鎮○○段會勘認定免水保總共有3 次，其中2 次【按：指附表一編號1、2部分】並非輪到她承辦，第3次才是由她所承辦，請問你有無向戊○○表示該案件要由蘇玉招來承辦？）我當時3次都有問課長戊○○這案子由何人承辦，戊○○都告訴我他要看一下再來分配，最後3個案子都分到蘇玉招手上...。」等語（見4409號偵卷(一)第43頁）。
④本院認證人蘇玉招、庚○○、乙○○等人之上開證述堪以採
信，理由大致同前1.(2)④所述，茲不贅述。又其中證人庚○○部分，其於此部份更詳細證述其曾有送錢予被告戊○○，甚而於偵查中復對其構成行賄罪乙節，表示認罪（見866號他卷(三)第80頁），且其亦能辨識被告戊○○之住宅外觀，有卷附之照片3張在卷可考 （見4409號偵卷(二)第279、
280 頁）；而此部份嗣雖因被告戊○○否認有收受賄款而經檢察官認罪嫌不足，惟證人庚○○此項證述，極不利於己，若非其親身經歷，其何以要證述此節？是縱認其「送錢」予被告戊○○乙事於「證據」層面尚不足僅憑其一己之證述即遽定被告戊○○受賄罪，惟相互勾稽證人蘇玉招、庚○○、乙○○等人之上開證述，應已適足認被告庚○○於本申請案期間確實有與被告戊○○接觸無訛。另證人乙○○部分，其於此部份雖未證述其曾於現場會勘時看見被告戊○○，惟此乃因其並未於該次現場會勘時到場，此有該次93年1月8日會勘紀錄在卷可佐（見6329號偵卷(二)第101頁）， 而其既未於該次現場會勘時到場，則其本不可能目睹被告戊○○當日在場之情事，是此對於證人蘇玉招證述被告戊○○確有至現場會勘乙節之憑信性，尚不生影響，併此敘明。
⑶又被告戊○○確有較關心證人蘇玉招所承辦之案件，甚至曾
至現場指導，且水保案件原則上均係經由收發文處依照轄區分配表分配，除非有利益迴避或分案糾紛等特殊事由，始例外由課長交辦、改派，否則各轄區承辦人不得任意「跨區承辦」案件等情，已如前述；且被告戊○○對此部分之申請案確係證人蘇玉招「跨區承辦」之事實，亦不爭執，又觀之證人黃生香於原審中之證述（見原審卷(六)第98頁背面、99頁），再對照證人蘇玉招、黃松光等人之上開證述，益徵被告戊○○應確有親自至本申請案現場會勘並指示相關事項無訛。至當時代表頭份鎮公所出席會勘之證人丑○○雖於本院審理中具結證稱：其93年之前就認識戊○○，當天其代理建設課長到場會勘，93年1月8日當天蘇招是主辦，戊○○未到場等語（見本院卷㈡第85、86頁）。查證人丑○○既與被告戊○○係舊識，而當天之會勘主辦係縣政府之蘇招，丑○○僅係代理頭份鎮公所建設課長陪同至現場會勘，其既非主辦，竟能對於9 年多前之會勘出席情形，不假思索地回答被告戊○○當天並未到場等語，其事後迴護被告戊○○之情至為灼然，且與上開證人蘇招等人之證詞不符，實不足以採為有利於被告戊○○之證據。
⑷此外，並有①申請人０００公司申○○○鎮○○段○○○○號
土地，申請因地勢平坦無涉開整地免辦水保等相關資料1份；②93年1月2日、1月15日及3月3日庚○○向０００公司分別申請交際費10萬、15萬元及15萬元之傳票、付款申請單影本1份；③苗栗縣政府建設局93年1月7日建管字第0000000000號函、93年1月8日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、苗栗縣政府93年1月8日府農水保字第00 00000000號函（稿）各1份、會勘現場照片3張等在卷可資佐證（見6329號偵卷(二)第91至105、133至138頁）；上開93年1月8日函（稿）並明載：「...本案無需依水土保持法第12條規定擬具水土保持計劃，送請主管機關核定。」等語。而觀之上開資料，可知建設局於93年1月7日函轉本申請案書面資料予０００後，被告戊○○、蘇玉招等人隨即於翌日（即93年1月8日）至現場會勘，隨後更於同日（即93年1月8日）即簽擬函（稿）核准「免擬具水土保持計畫」，其「行政效率」之快，可謂令人驚歎。然參之被告戊○○於偵查中自承：「除非很緊急，例如陳情案、檢舉案，一般這種申請免水保計畫的，一定是案件進來，發文後才會去會勘。」、「除非有議員來施壓等特殊原因，不然一般都是收案後3-5天才有可能出去看，如果還會發文通知相關人，可能還要7天以上。」等語（見866他卷(二)第117、118頁、4409號偵卷(三)第8頁），足徵一般申請「免擬具水保計畫」之案件，除非有緊急或特殊因素，否則承辦人一般均係收案後3至5日始會至現場會勘，若會發文通知相關人員， 甚至需要7日以上甚明。
則何以本申請案卻僅於約1日之期間， 即完成至現場會勘、發文之程序？此舉已極為異常。況於上開93年1月8日「免擬具水保計畫」函（稿）上，復未見被告戊○○有任何指正或處罰證人蘇玉招跨區承辦之舉，亦未見被告戊○○對上開異常情形有何監督作為，卻反而逕自核章簽准「免擬具水保計畫」。凡此，均顯示被告戊○○確實參與本案甚深。
⑸據此，本院綜觀上開證據，相互參酌剖析，可知：①證人庚
○○、乙○○於此部分申請案前，確有與被告戊○○溝通該案「免擬具水保計畫」事宜；②證人蘇玉招「跨區承辦」此部分之申請案，乃係受被告戊○○之指示、分配而為；③又證人蘇玉招於93年1月8日至○○段000地號土地現場會勘時，被告戊○○應有至現場會勘（惟拒絕簽名），並指導現場人員會勘紀錄應如何填載（本次會勘紀錄非蘇玉招親自填載），且被告戊○○亦知該地貌係雜木雜草叢生，若申請建築開發勢必會「涉及開挖整地行為」；④其後，被告戊○○並於未有任何監督作為之情況下，旋即於93年1月8日逕自核章簽准該案「免擬具水保計畫」。
⑹綜上可知，被告戊○○於此部分申請案前，確有與庚○○、
乙○○溝通該案「免擬具水保計畫」事宜，再違規指派蘇玉招「跨區承辦」，復於蘇玉招會勘時至現場指導，又於已翻閱此部分申請案之相關重要計畫圖說，並明知該案申請建築開發勢必會「涉及開挖整地行為」之情況下，仍核章准予該案「免擬具水保計畫」，至為灼然。又有關「免擬具水保計畫」之情形，乃屬「例外」之規定，於個案審核上，本即應採「從嚴審核」之立場，俾免因山坡地開發不當，而造成水土保持之危害。被告戊○○既能擔任０００課長，自當審慎從嚴審核「免擬具水保計畫」之水保案件，且其對於附表一編號3部分所示之「法令」，亦不能諉為不知；況其若非已「明知」上開93年1月8日「免擬具水保計畫」函（稿）違背上開法令，何以其會有上述諸多違乎常情之舉？再參以其前已有688地號等21筆土地違法核准之前例（詳附表一編號1部分所述），而本次申請案又與688地號等21筆土地毗連，顯係欲與688地號等21筆土地一併違法開發，若謂其不知此情，孰能置信？由此益徵，被告戊○○應已「明知」上開93年
1 月8日「免擬具水保計畫」函（稿）違背上開法令，惟卻仍決意與蘇玉招、庚○○共同直接圖０００公司不法利益，至為昭然。至被告戊○○辯稱其係「形式審查」云云如何不可採，及會勘現場照片雖未見被告戊○○之身影，然亦不足據為被告戊○○有利之認定等節，理由俱同前1.(7)所述，茲不贅述，併予敘明。
3.附表一編號3部分：⑴被告戊○○確有於苗栗縣政府91年11月28日「免擬具水保計
畫」函（稿）核章之事實，為被告戊○○所不爭執，且有苗栗縣政府91年11月28日函（稿）1份在卷可稽（見6329號偵卷(二)第152頁），是此部分事實，應堪認定。又觀之被告戊○○於原審準備程序中自承之內容（同前1.(1)所述），足見於被告戊○○之認知中，只要有涉及挖填土方，即屬「開挖整地」行為，且施作道路、集水井、排水溝等工程，施工中勢必會涉及「開挖整地」行為，而此部分申請書後附之重要圖說資料，被告戊○○亦有翻閱甚明。據此，何以被告戊○○在已翻閱此部分申請案之相關重要計畫圖說，並明知該案於施工中勢必會「涉及開挖整地行為」之情況下，仍願核章准予「免擬具水保計畫」？此舉已極為可疑。
⑵再者，本案相關證人蘇玉招、庚○○、乙○○等人，俱證述被告戊○○確有涉案，茲分述如下：
①證人即共同被告（共犯）蘇玉招於偵查中結證稱：「（問：
【提示：91年11月20日苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地免辦水保計畫申請案書件】請問該申請案是否係『舊有平坦地，無需開挖整地』而免辦水保計畫？本案申請時未檢附專業技師簽證之坡度圖，你如何認定平坦地（平均坡度小於5%）？為何不要求建商檢附坡度圖？）當時我會同三義鄉公所人員、建設局林健仁、顧問公司人員及０００公司庚○○前往現場會勘，至於戊○○有沒有親自到現場我忘記了，但是課長有交代該地段地勢平坦，無涉及開挖整地行為，應無水土保持法之適用，所以我於91年11月27日○○○鄉○○段707 、708 地號勘察時，並未當場製作會刊（應係『勘』之誤）筆錄，返回辦公室後再親自書寫勘查結論，我當時勘查時一看就知道非舊有平坦地，有經過人為事先剷平土地、清除雜草及砍除林木，而且坡度非常陡，一看就知道超過5%以上，需要實施水土保持計畫，但因戊○○有交代，所以我才紀錄免水土保持計畫。」、「（問：【提示：○○段000 0000 0000 地號土地免辦水保計畫申請案之水土保持計畫圖- 藍圖】依該水土保持計畫圖顯示，要施作『集水井10座』、『排水溝298m』、『排水暗管12m 』、『AC道路路面2144㎡』、『環區綠化植生380m』及『保護性駁崁321m』，施作項目涉及到開挖整地行為，為何與你認定本案未涉及開挖整地有所出入，你如何解釋？）因為我知道庚○○是建商，他也有跟我們說他要在前述地段蓋房子，請求先以植栽美化環境的方式通過免水保，而戊○○又跟他很要好，因為有長官交代，我就先給他綠化植草而免水保，我也知道施做集水井等設施需要水土保持計畫，如果現在我審核的話，我絕對不會通過免辦水保計畫。」、「（問：91年11月期間，你負責的轄區並無三義鄉， 為何本件○○○鄉○○段○○○○○○○ ○○○○ ○號土地免辦水保計畫申請案』由你負責審核辦理？）我印象中三義鄉轄區負責人是黃生香，當時課長戊○○也拜託我前往負責會勘及承辦此案，我記得當時我有知會黃生香，跟黃生香說課長有拜託我幫忙處理此案，黃生香說既然課長有交代，那你就去辦吧。」等語（見866 號他卷
(三)第20至22頁）；於原審審理中亦具結證稱：「（問：【提示偵卷第6329號卷(二)第152頁】這個是91年11月28號的，這是三義八股段的案子，妳看一下153、154頁的會勘紀錄，這會勘紀錄當時翁課長有到場嗎？）這個他也有到。」、「（問：也有到？）是。」、「（問：他有指示怎麼認定嗎？）他那時候707地號的，戊○○課長他有指示，叫我到現場去負責承辦這個案子，他並協助我填寫會勘紀錄，免辦水保計畫及發文等等，這一件就是我自己寫的。」、「（問：妳有特別跟黃生香講說課長找妳去？）我有跟黃生香講說課長找我去，黃生香說既然課長指示妳，那妳就去辦，因為我怕公文回來給他看到，為什麼是我的名字在辦，所以我有特別告訴同事。」、「就707、708、725那個，像那個應該就是，是人剷平的土地，也非舊有平坦地，可是戊○○課長他指示叫我做會勘，現勘，負責承辦，那他在指示，他也協助我做會勘紀錄那些，所以我不能拒絕他。...因為他是長官，課長他有權利，我們依照那個分層的，他是課長，他有權利指示我們要怎麼做，我們公務人員就是這樣，反正長官講什麼我們就做什麼，我們不能拒絕他。」等語（見原審卷(六)第11頁背面至12頁正背面、13頁背面、14頁）。
②證人即共同被告（共犯）庚○○於偵查中供稱：「（問：前
述申請流程方案一分割開發『PS除是否基地條件符合外，尚需與相關單位溝通』其內容及意義為何？）我跟乙○○都知道三義藝術村的坡度很陡，必須實施水土保持計畫及雜項執照，但為了節省水土保持計畫之費用及縮短審查時間，所以我就跟乙○○一起去找苗栗縣政府０００戊○○討論，是否可用免水保方式辦理本案，戊○○當時向我表示，可以申請免水保看看，本案相關後續他會幫我處理，後來是由蘇玉招發文給我前往會勘，乙○○也有陪我至現場，蘇玉招並當場製作會勘紀錄，並認定可以免辦水土保持計畫，後來，戊○○也陪同我前來勘查基地週邊排水系統，他也看過本案基地，但沒有提及坡度問題。」、「（問：承上，蘇玉招既然已認定免水保，為什麼戊○○還要前來勘查基地週邊排水系統？）戊○○擔心認定免辦水保後，若我沒有做好相關排水設施，會危害到山坡下居民之安全。」等語（見4409號偵卷(一)第159頁）。
③證人即共同被告乙○○於偵查中結證稱：「（問：【提示：
91年11月27日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄】該會勘地點是否係前○○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○號土地？當時會勘人員有哪些？苗栗縣政府農業局水保課長戊○○是否與蘇玉招共同會勘？）（經詳視後作答）在會勘紀錄裏有簽名的人員皆有到場，記得在會勘當天我有到縣政府０００戊○○辦公室去找戊○○，我記得當時庚○○在樓下等我，至於戊○○有無一同去會勘我忘記了，本案原來是由承辦人黃生香承辦，後來才改由蘇玉招承辦，為何改由蘇玉招承辦應該要問戊○○才知道。」、「（問：你明知施作集水井等需要開挖整地，為何向苗栗縣政府申辦免水土保持計畫之認定？是誰的意思？）我有跟甲○○一起去找過戊○○，戊○○說本案如果符合坡度在5%以下可以申請爭取免水保，但是要檢附航照圖、坡度分析圖、水土保持相關設施圖及相關地籍資料等資料。」、「（問：你與甲○○、庚○○及苗栗縣政府農業局戊○○、蘇玉招是否利用農委會88年2月11日農林字第00000000號之解釋函來規避辦理水土保持計畫？）我與甲○○、庚○○及戊○○都知道蘇玉招是利用農林字第00000000號之解釋函來認定免除辦理本案之水土保持計畫。」、本案訂定合約時我跟庚○○言明要辦水保及雜照，期間我知道庚○○有去找過戊○○及蘇玉招，後來庚○○跟我們說本案可以爭取辦理免水保，我就跟甲○○一起去找戊○○及蘇玉招，蘇玉招就影印農委會純建築行為免水保之相關解釋法令給我跟甲○○參考，戊○○也說可以去爭取免水保，我與甲○○回來後就往免水保之方向做規劃設計。」、「（問：你前述開發流程圖中在PS註明『除是否基地條件符合外，尚須與相關單位溝通。』是代表何意思？）...（問：承上，你有無向０００及建管課人員溝通？結果如何？）有的，庚○○有叫我去０００向課長戊○○、承辦人員蘇玉招、黃生香、黃松光及莊佳慧等人請教，結果他們要求我們依相關規定要提水保，後來戊○○及蘇玉招跟我說要補基地綠化植生圖，以便他們來認定是舊有平坦地，這樣就可以免除辦理水土保持...。」、「（問：本案必須實施水土保持，為何戊○○及蘇玉招跟你說要補基地綠化植生圖，以便他們認定為舊有平坦地？你有無給戊○○及蘇玉招任何利益？）我不知道，戊○○及蘇玉招跟我說要補基地綠化植生圖，我就依照他們說的去補資料。」、「（問：本案若要施作水土保持就不用實施綠化植生，綠化植生簡直是多此一舉，因為實施水土保持設施的時候，該些綠化植生又會被破壞掉，而戊○○及蘇玉招叫你補基地綠化植生圖之用意甚為明顯，顯然就是要認定為舊有平坦地，便於０００公司免除水土保持，你如何解釋？）我個人認為本案綠化植生圖根本是不必要的，因為基地綠化後實施水土保持維護與設施，該些綠化植生植物又會被破壞掉，根本是浪費金錢也很可惜，他叫我補這張圖時我也覺得很奇怪...」、「（問：按據庚○○表示，前述三義八股段他有跟你一起去找戊○○請求幫忙認定免水保，你明知道要實施水土保持為何卻要求戊○○認定免水保，你做何解釋？）我跟庚○○有一起去找戊○○，我也知道○○鄉○○段要實施水土保持但是庚○○為了要節省時間及施做水土保持之龐大費用，所以要求戊○○幫忙認定免水保...」（見4409號偵卷(一)第37至40頁、(二)第18至20頁）；於原審審理中亦具結證稱：「（問：你之前在檢察官那邊有提到『三義藝術村』的案子，申請免水保的時候原來承辦人是黃生香，那後來改成蘇玉招，那你知道為什麼，為什麼會改成蘇玉招？）剛才有先提到，我那時候有跟黃小姐講，因為掛進去，我知道是她，我知道，那時候課長不在，我問，忘記是她的同事誰了，她同事說三義的區域是黃小姐，這種簡易式的是黃小姐，黃小姐在場，當場在，我有跟她講，那黃小姐是說，她目前當時的情況有幾個案子很忙，所以她說她會跟課長講，找別人來帶，是這個時候，我的印象蠻深刻因為那是這種案子的第1次要去申請的。」、「（問：蘇玉招是當天出現嗎？你去問黃生香，然後是當天就見到..）蘇小姐應該是，當天應該是不在，好像是隔2、3天後，我再去水保，那課長在，翁課長在，蘇小姐在，黃小姐剛好在，都在，3個在，那我有把這種情況跟翁課長報告，說黃小姐說她案子比較多，那說可否請課長找另外1個人指定人來辦，那黃小姐也有去跟翁課長講，那翁課長我那時候印象是說好像他也有問了應該最少有1個，包括我印象應該也有問最靠近他的1個莊小姐，現在當課長還是當技正，有問她，那莊小姐跟他說我印象是說，她有跟課長說課長我手上都已經有正式要水保開會的，都已經有幾件了比較忙，那後來翁課長就跟我說，他問到後來他就說，我的印象是他好像跟我說，蘇小姐剛來不久，案子好像也比較少，要不然就問蘇小姐要不要接，我的印象應該是這樣子來的。」、「（問：那『三義藝術村』的【指會勘】呢？）翁課長三義那一邊的就只有去1次，我在場的只有去1次，那至於說業者後來有沒有單獨請翁課長去看，我真的就不清楚。...頭份是2次，三義是1次...現場會勘，三義有1次...」、「（問：所以戊○○先生總共有3次到現場去會勘？）對，1次是，2次頭份觀音段，那其中1次（指頭份）是我剛剛講說坍塌的檢舉函...」、「（問：我們那個不論？）那就是2次...對，我印象是2次。」、「（問：2次，都是有你，蘇玉招也有去，戊○○先生也有去，庚○○先生也有去？）對。」、「（問：是不是？）是。」、「（問：確定有2次？）是。」等語、「（問：那目前你能夠確定的，現在能夠確定的就是附表一編號1跟附表一編號6，也就是天下一家跟三義藝術村的第1次，都確定有跟庚○○一起去找戊○○跟蘇玉招溝通？）是。」等語（見原審卷(六)第64頁背面至65頁、第66頁背面、第67頁正背面、(七)第70頁背面）。
④本院認證人蘇玉招、庚○○、乙○○等人之上開證述堪以採
信，理由大致同前1.(2)④所述，茲不贅述。又其中證人庚○○部分，其於此部份更詳細證述被告戊○○曾向其表示本案後續相關會幫其處理，且被告戊○○更曾因擔心本案認定「免擬具水土保持計畫」後，將危害山坡下居民之安全，故陪同其勘查基地週邊排水系統等語，而此情倘非證人庚○○親身經歷，其何以要證述此節？況此證述內容亦顯示被告戊○○或尚有些許惻隱之心，若證人庚○○意欲誣陷被告戊○○，其又何必陳述此節？另證人乙○○部分，其特別證述此部份因係其第1 次申請，故印象深刻，且其證述本案承辦人原係黃生香，嗣由被告戊○○改交蘇玉招承辦，及被告戊○○曾向其稱可爭取免水保，並要求補「基地綠化植生圖」等節，證述內容亦相當詳細，倘非確有其事，並親身經歷，何以證人乙○○能為如此詳盡之證述？據此，更徵證人庚○○、乙○○上開所證，應屬非虛。
⑶又被告戊○○確有較關心證人蘇玉招所承辦之案件，甚至曾
至現場指導，且水保案件原則上均係經由收發文處依照轄區分配表分配，除非有利益迴避或分案糾紛等特殊事由，始例外由課長交辦、改派，否則各轄區承辦人不得任意「跨區承辦」案件等情，已如前述；且被告戊○○對此部分之申請案確係證人蘇玉招「跨區承辦」之事實，亦不爭執，其並於原審審理中供稱：「...黃小姐她有說蘇玉招要她給她辦，我說妳們是互為代理人，妳們自己去喬，妳如果要辦妳自己辦，妳如果沒空，妳們自己去協議看誰要辦，我有告訴她這樣。」等語（見原審卷(六)第103頁背面），則依被告戊○○所述，益徵被告戊○○對證人蘇玉招「跨區承辦」乙事，事前至少已有默許之意思表示，至為顯明。然本案並無利益迴避或分案糾紛等特殊事由，何以被告戊○○會事前同意證人蘇玉招「跨區承辦」案件？此亦甚是可疑。又觀之證人黃生香於原審審理中之證述（見原審卷(六)第98頁背面、99頁），再對照證人蘇玉招、乙○○、黃松光等人之上開證述，益徵被告戊○○應確有親自至本申請案現場會勘並指示相關事項無訛。至當時代表三義鄉公所出席會勘之證人己○○雖於本院審理中具結證稱：91年其當時到三義鄉公所，還不認識戊○○，但是知道他是課長，他當天沒有到現場等語（見本院卷㈡第87頁）。其雖於本院提示98年度偵字第6329號卷㈡第155、156頁現場照片後證稱：被告沒有到現場等語。然觀之上開2頁共3張照片，均係影本，且係遠距離拍照，出現之人物均係背面，證人己○○除認出自己，尚屬合理外，其於11年後，竟能觀察上開不甚清楚之人物背面黑白影印相片，並當庭立刻指出當時並不認識之被告戊○○並未到現場會勘，實令人懷疑其證述之真實性。酌以其證詞於上開蘇招等證人之證詞不相符合，是亦難採為有利於被告戊○○之證據。
⑷此外，並有①苗栗縣三義鄉建地開發流程圖影本1份；②申
請人０００公司申○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○號等3筆土地「開發建築地勢平坦無涉開挖整地」之申請免擬具水保計畫等相關資料1份；③苗栗縣政府建設局91年11月25日函、91年11月27日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄1份、91年11月28日被告即承辦人蘇玉招簽○○○鄉○○段707等3筆土地「免擬具水保計畫」函（稿）各1份、會勘照片4張在卷可資佐證（見6329號偵卷(二)第144至156頁、( 三)第1至4頁）；上開91年11月28日函（稿）並明載：
「...本案無需依水土保持法第12條及第13條規定，擬具水
土保持計劃，送請主管機關核定。」等語。而觀之上開苗栗縣三義鄉建地開發流程圖影本，其上記載略以：「①依方案一：分割開發：需取得正式水土保持計劃或水保認定地平坦；另PS.除是否基地條件符合外，尚需與相關單位『溝通』。②依方案二：整體開發：需正式水土保持計劃。另PS.一切依法行政。」等語，亦可得知，倘依方案一（被告庚○○選擇方案一）所為均屬「合法」，何以該方案要記載尚需與相關單位「溝通」等語？且此相對於方案二記載「一切依法行政」等語而言，更徵依方案一所為恐於法不合；蓋方案一倘屬「合法」，僅需依法定程序申請、審核即可順利通過，又何需如此大費周章「溝通」？再者，證人庚○○、乙○○復均證述其等「溝通」之對象包括被告戊○○，且本申請案僅於約3日之期間，即完成至現場會勘、發文等程序，而較一般申請案件快速之情，亦有異常；另本申請案後附圖說附有「全區土地使用計畫圖（環區綠化植生圖）」乙節，復顯屬多餘之舉，蓋本申請案既「涉及開挖整地行為」（相關圖說已如前述），則縱使「綠化植生」，嗣該「綠化植生」亦將遭破壞殆盡，惟此兩者竟同併列於本申請案後附圖說中，此情亦甚是異常。況於上開91年11月28日「免擬具水保計畫」函（稿）上，復未見被告戊○○有任何指正或處罰證人蘇玉招跨區承辦之舉，亦未見被告戊○○對上開異常情形有何監督作為，卻反而逕自核章簽准「免擬具水保計畫」。凡此，均顯示被告戊○○確實參與本案甚深。
⑸據此，本院綜觀上開證據，相互參酌剖析，可知：①證人庚
○○、乙○○於此部分申請案前，確有與被告戊○○溝通該案「免擬具水保計畫」事宜；②證人蘇玉招「跨區承辦」此部分之申請案，乃係受被告戊○○之指示、分配而為；③被告戊○○並曾要求乙○○補「綠化植生圖」；④又證人蘇玉招於91年11月27日至○○段00000000000地號等3筆土地現場會勘時，被告戊○○應有至現場會勘（惟拒絕簽名），並指導證人蘇玉招會勘紀錄應如何填載（本次會勘紀錄為蘇玉招親自填載），且被告戊○○亦知該地現場已遭人為擅自開挖整地，並不符合「舊有平坦地」之定義；⑤其後，被告戊○○並於未有任何監督作為之情況下， 旋即於91年11月28日逕自核章簽准該案「免擬具水保計畫」。
⑹綜上可知，被告戊○○於此部分申請案前，確有與證人庚○
○、乙○○溝通該案「免擬具水保計畫」事宜，再違規指派蘇玉招「跨區承辦」，並要求乙○○補「綠化植生圖」以掩人耳目，復於蘇玉招會勘時至現場指導，且知悉該地不符合「舊有平坦地」之定義，又於已翻閱此部分申請案之相關重要計畫圖說，並明知該案於施工中勢必會「涉及開挖整地行為」之情況下，仍核章准予該案「免擬具水保計畫」，至為灼然。又有關「免擬具水保計畫」之情形，乃屬「例外」之規定，於個案審核上，本即應採「從嚴審核」之立場，俾免因山坡地開發不當，而造成水土保持之危害。被告戊○○既能擔任０００課長，自當審慎從嚴審核「免擬具水保計畫」之水保案件，且其對於附表一編號3部分所示之「法令」，亦不能諉為不知；況其若非已「明知」上開91年11月28日「免擬具水保計畫」函（稿）違背上開法令，何以其會有上述諸多違乎常情之舉？由此益徵，被告戊○○應已「明知」上開91年11月28日「免擬具水保計畫」函（稿）違背上開法令，惟卻仍決意與蘇玉招、庚○○共同直接圖０００公司不法利益，至為昭然。至被告戊○○辯稱其係「形式審查」云云如何不可採，及會勘現場照片雖未見被告戊○○之身影，然亦不足據為被告戊○○有利之認定等節，理由俱同前1.(7 )所述，茲不贅述。
㈤０００公司因而獲得不法利益：
按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪所謂「不法利益」，係指一切足使本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產上不法利益而言（最高法院98年度台上字第1968號判決參照）。經查，本件０００公司既因被告戊○○與共犯蘇玉招等人共同違法簽准上開「免擬具水保計畫」之圖利行為，致建來成公司得以「免擬具水保計畫」；則０００司所獲得之不法利益，自係指獲得免擬具水土保持計畫及免辦理雜項執照（蓋若取得０００之免擬具水土保持計畫核定，建管課即不會特別要求辦理雜項執照）之不法利益甚明。而此部分經本院依現有卷證資料計算，並採取較有利於被告戊○○之計算方式，可知０００公司因上開3次違法之「免擬具水保計畫」核定而獲得之不法利益應分別為：(1)附表一編號1、2部分：合計約為13,969,511元；(2)附表一編號3部分：約為3,584,675元（詳見附表二編號(一)、(二)所示）。
㈥綜上所述，被告戊○○上開辯解，均係事後卸責之詞，均不
足採信。此部分事證明確，被告戊○○上開犯行，均堪以認定。
二、被告甲○○所犯附表一編號4部分（即行使業務登載不實文書罪部分）：
訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，其與選任辯護人辯稱略以：本件係乙○○私下拜託甲○○製作申請書圖之參考初稿，而非正式委任甲○○製作提供申請使用之申請書圖，且雙方並未簽定委任契約，而乙○○交付甲○○10萬元部分亦未有任何業務收支證明，在在顯示甲○○確僅係受乙○○私下拜託製作供其參考之初稿，其主觀上並未料想到乙○○事後竟以其所擬初稿直接作為申請之用。依技師法第16條、公共工程專業技師簽證規則第10條規定可知，技師簽證係採「實質審查」甚明，原審既認定被告甲○○於「坡度圖」之登載並未構成刑法第215條之業務上登載不實文書罪，惟卻又認定被告甲○○交付該「坡度圖」部分予乙○○之行為，另構成刑法第216條之行使業務上登載不實之文書罪，顯然矛盾，且刑法第215條犯罪係第216條犯罪之階段行為，而如前所述，被告甲○○等人因禹道浙之簽證行為而使刑法215條犯罪之因果關係中斷，自無復於該階段行為經過後，回復其因果關係而認其又犯刑法第216條之罪。又乙○○之證詞前後多有矛盾，本即有為其自己掩飾其他法律責任之用意，其所證不外乎欲將甲○○撰寫初稿供其參考辦理之事實，扭曲為由甲○○全權負責辦理，原審判決依乙○○之證詞所為事實認定不當等語。惟查：
1.按依「水土保持技術規範」第25條（於92年8 月15日修正）明訂：「坡度之計算方法，有實測地形圖者採坵塊法，無實測地形圖者得採等高線法。方法如下... 。」，可知有關「坡度」之計算方法，若有實測地形圖者應採「坵塊法」，無實測地形圖者得採「等高線法」，並未包括「傾角儀測量法」（甚或「目測法」）甚明。是證人尤致閔雖於偵查及本院中結證稱：「（問：坡度今日實測為何？）高約10度。」、「（問：你在98年4 月22有到三義八股段，就是三義的藝術村有一個建案，現場有去會勘？）是。」、「（問：到現場會勘的時候，請你說明現場的坡度以目測的方式，可以發現坡度大概有多少？）坡度應該百分之10幾。」、「（問：【偵字第6329號卷(四)第106 頁】當時有做會議記錄，你看一下這個會勘記錄，是不是當時你到現場去做會勘，你也有在上面簽名，你這個勘查的結論跟處理的事項【按：其上記載：『依我剛才以傾角儀在現場測量，上述599等6筆地號土地《指599、684、685、707、708、725等6筆地號》平均坡度約為10度，換算成百分比約為17%』等語】，是否正確？）是。」、「（問：你在上面回答說是，換算成百分比是大概百分之17的坡度？）百分之10幾，那時候沒有很確定是17。
」、「（問：超過斜度10度？）對。」等語（見866 號他卷
(一)第156頁、原審卷(六)第89頁正背面），而足認證人尤致閔以「傾角儀測量法」計算附表一編號6、7部分所示「
599、684、685、707、708、725等6筆地號土地」之「坡度」約為17%（「目測」則約為10幾%）。惟查，證人尤致閔上開所採之「坡度」計算方法，不惟顯與上開水土保持技術規範第25條之規定相悖，且其測量之客體又係指「599、684、
685、707、708、725等6筆地號土地」整體，並非僅針對「
599、684、685等3地號土地」測量（故不能排除僅針對此3筆地號土地之測量結果可能平均坡度較低），則其所為此項測量結果，自難據以認定「599、68 4、685等3地號土地」之實際「坡度」，至為顯然。是公訴人認此部分「坡度約
17.6%」云云，尚乏依據，自難憑採，先予敘明。
2.復按「水土保持技術規範」第24條（於92年8 月15日修正）明訂：「平均坡度未滿百分之5 之土地，得認定為平坦地。
」。又刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的，所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減（最高法院44年台上字第387 號判例、94年度台上字第2596號判決意旨參照）；而刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院47年台上字第193 號判例意旨參照）。經查，本件「599 、684 、
685 等3 地號土地」之實際「坡度」為何，案內雖無充分證據顯示，而無從認定，惟觀之該3 筆地號土地申請書後附之「申請理由陳述」、「坡度圖」（各2 份）中既已分別將平均坡度表中「面積」、「計算坡度」之數值詳列，且依該等數值計算出之全區平均坡度分別本應約為5.04% 、5.08% ，而均「逾5%」，則倘若行為人蓄意將其中一部之計算數值竄改，而使全區平均坡度之計算結果均顯示「低於5%」，並進而使苗栗縣政府０００於審查該申請案「是否為平坦地」之際，可能有誤認之危險時，依上開說明，此一蓄意竄改「計算數值」之舉，自屬登載「不實」（一部失真）之事項，且此登載不實事項之文書，亦同有損害苗栗縣政府０００審查正確性之虞，當甚顯然。
3.再查，本案相關證人乙○○、禹道浙等人，俱證述被告甲○○確有涉案，茲分述如下：
⑴證人即共同被告（共犯）乙○○於偵查中結證稱：「（問○
○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號之相關水保計畫是否由你製作？費用多少？）是由我開設之００公司承攬，相關水保計畫是我請甲○○製作的...我付給甲○○約10至20萬元設計費。」、「（問：是何人叫你設計免水土保持計畫？）我是比照前述707、708地號（按：指附表一編號6部分）請甲○○辦理免水保相關計畫。」、「（問：【提示○○○鄉○○段599、685坡度表】該坡度表是由何人製作？依據該坡度表顯示全區平均坡度是4.90%，但經核算結果應為5.04%，請問你有無修改？）（經詳視後作答）該坡度表是由甲○○製作，我沒有修改坡度表的數字。」、「（問：【提示○○○鄉○○段684平均坡度表】該坡度表是由何人制作？依據該坡度表顯示全區平均坡度是4.93%，但經核算結果應為5.08%，請問你有無修改？）（經詳視後作答）該坡度表確實是由甲○○製作，我也沒有修改坡度表的數字。」、「（問：前述坡度圖到底是甲○○製作的，還是禹道浙製作的？）因為甲○○沒有水保技師資格，所以才請禹道浙蓋印。」、「（問：前述平均坡度圖是不是甲○○竄改的？）要問甲○○才知道。」、 「（問：根據甲○○供述，八股段684、685、599地號2張坡度圖是依照你提供給他的等高線地形圖來製作，他再拿給禹道浙認證蓋章，是否如此？）...如果我有交給他圖，來源應該是從０００公司來的。」、「（問：你請甲○○設計規劃八股段684、685、599地號平均坡度圖時，是否有告知他這是要作為向苗栗縣政府申請免水保之用？）有的。」、「（問：本案是由你所承攬，甲○○拿前述兩張坡度圖給你後，你有無重新計算坡度？）沒有。專業圖我都不會看，問我都沒有用。」、「（問○○○鄉○○段的坡度圖數字與實際計算後之數目不相符合，造成坡度在5%以下，請問該坡度圖之數字係何人變造？）該坡度圖的確是我提供給建管課，我沒有變造該坡度圖之數字，該圖是由甲○○所製作...詳情還是要請製作人甲○○，他才知道為什麼會出現問題，整個過程我都沒有經手，是他完成後才交給我跑件。」等語（見4409號偵卷(一)第40至42頁、(二)第21頁）；於偵查中亦供稱：「（問：既然你不會製作坡度圖及相關工程藍圖，你辦○○○鄉○○段599、684、685等3筆地號土地免水保計畫，是否委託甲○○製作？○○○鄉○○段599、
684、685等3筆地號土地申辦免水保計畫之申請書件及所有藍圖都是由甲○○製作。」、「（問：（提示○○○鄉○○段599、684、685等3筆地號土地申請免水保計畫之原卷2份
）該2份申請書件是否全是由甲○○製作？你支付多少費用予甲○○？）（經詳視後作答）我確定2份申請書件含坡度圖等藍圖皆是甲○○製作，我支付他15至30萬元左右。」、「（問：你委託甲○○製○○○鄉○○段599、684、685等3筆地號土地申請書件，是否能判斷3筆地號為平坦地？）我當時有看過該3筆土地，有一定的坡度，難以判斷是否為平坦地。我去現場地號在那裡我都不知道，我只是跟他們一起去看他們的施作範圍。」、「（問：據甲○○供稱你有要求甲○○將前○○○鄉○○段599、684、685等3筆地號土地平均坡度微調至5%以內，是否如此？）...我僅將０００公司提供的等高線圖交付給甲○○，並轉達告知甲○○比照之前辦理。...」、「（問：何謂『比照之前辦理』？）就是按照之前申請免辦水保計畫之書件來辦理。但是我跟甲○○曾經跟庚○○提說要用正式的水保計畫提出申請會比較洽當，這大概是在觀音段案子申請完之後，這樣可以送比較大面積的開發案，心理也比較踏實。」等語（見6329號偵卷(一)第136至138頁）；嗣於原審審理中亦結證稱：「（問：這兩件你跑件，送件的流程，請說明？）這個部分我599（漏載『、』）685其實他還有一筆叫684，那時候是『０００』本來是我請他直接交給王技師，直接給『』做，那郭副總他說我還是，因為比較熟，他說還是由我拿給甲○○，那至於怎麼合作是我跟甲○○兩個去商量，所以這個案子是我委託甲○○技師做出來的」、「...甲○○案子有從我們大概6月左右開始規畫這個案子，那因為他們『０００』自己本身本來甲○○已經水保這些，等於說專案些資料都畫好了，但是因為『０００』的配置改了好多次，改到大概到，包括甲○○都已經晒圖晒好了，已經裝訂了，但是後來『０００』還繼續再改，改到大概10月底完成的時候，所就（應係『以』之誤）我們就在12月掛件，掛件，甲○○交給我8本資料，我這邊有一個就是有一個行事記錄表在這邊，這是我們公司的案子，因為我跟甲○○離開以後我這邊有一個記錄在這邊的，那送件大概是在12月的時候掛件進去。」、「（問：這個也是『公司』提出來的嗎？）那時候已經是『００工程顧問公司』，這個599、685其實還有另外一個單獨的叫684，這3筆其實都是『０００公司』跟『００公司』簽合約的，但是我補充一下，我那時候拆夥的時候我有跟『０００公司』包括郭副總在內，我有跟他們講說其實我出來自己成立『００公司』...我那時候有跟『０００』建議說，這種案子其實我還是要請甲○○建築師來規劃處理，有跟『建來成』建議說直接跟『』去簽約，但因為郭副總他說畢竟我們比較熟，然後他說：宗慶，還是我交給你，然後你再去請甲○○來配合幫忙。所以是『００』接的。」、「（問：你的意思是說，是『００公司』受『０００公司』委託接案，但是你還是去找王技師配合合作，是不是這樣子？）對，我這邊有之前的行事記錄表。」、「（問：製作的過程呢？）全部『０００』的案子都是討論完以後，在甲○○那邊再處理。」、「（問：由王技師彙整？）對。」、「（問：但是會一直改就對了？）對，一直改，甲○○那邊本來的一些水土配置都已經好了，但是跟原來的相比較起來已經，之前給甲○○的建築配置圖又不一樣，所以甲○○必須要重新再去做調整。」、「（問：有坡度圖嗎？）坡度圖是要由王技師來算。」、「（問：那這一部分的費用多少，怎麼算，就是我現在講的犯罪事實七？）他是分成兩案，等於說3筆分成兩案。...兩案是120萬成交。」、「（問：錢都有付？）有。」、「（問：這12 0萬裡面有沒有包括坡度圖的部分？）是我委託給王技師那邊，有含在裡面...對，我這邊好像1個案子大概在10萬上下，分成兩案，報告書是做8本，我這邊行事記錄表裡面...」、「（問：你剛剛講的，你說1個案子是10萬，這個是包括把1個案子完成？）對，因為就是薄薄的這樣1本，要做成8本送件。」、「（問：那就是10萬塊裡面包括測量還有坡度圖的部分？）對。」、「（問：就是這兩份，3筆土地分成這兩個案子申請，那這兩個案子的坡度圖在設計、製作之前，庚○○或者是你有沒有告訴甲○○要怎麼處理？）沒有，因為我那時候把案子交給王技師的時候，其實那已經93年，其實從『０００』的案子類似我上次有提到一個就是有案子都是比照辦理。」、「（問：對於甲○○之前還有今天他也有作證是說，你或者是庚○○有暗示或者指示他要微調到百分之5以下，以便符合山坡地免水保的條件，有沒有意見？）沒有。」、「（問：這上面【指坡度圖】是蓋的禹道浙的技師的章？）對，因為我剛才有提到我把委託的部分，這個部分連坡度圖整個請王技師這邊去處理，那請禹技師簽的這個部分我確實不知道，那是.. .」、「（問：你不知道？）對，那是報告書有提示的時候我才看到是，在檢調的時候才看到是禹道浙，禹技師我也認識。」、「（問：所以這2份坡度圖，就是在申請之前委託給甲○○處理？）對...」、「（問：那這2份坡度圖以及所有的報告，你怎麼拿到的？）是我們一個廖小姐，報告書8本，簡易的8本做好以後是廖小姐去跟他拿回來的。」、「（問：跟誰拿？）跟王技師那邊，就是『』。」、「（問：王技師拿過來的？）我們的小姐去那邊拿。」、「（問：你說那2筆，就是以鄭以娟跟郭玉琴的名義申請的2件案子，你說是委託甲○○替你規劃寫這個申請書，請問那是什麼時間？）我這邊的行事表記錄大概是在93年的6月左右。」、「（問：這兩案申請的時間，什麼時間？）就是兩個老闆的太太的名義，其實我這邊的記錄是在大概6月28的時候，王技師這一邊坡度圖就已經先算出來了，但是『０００』他們在配置上面其實他們調整了好幾次，那王技師本來也包括一些簡易的都有出來，但是我這邊的記錄大概有兩、三次是我跟王技師講說建築配置圖又更改了，所以可能一些簡易的安全水保設施又要跟著更改，最後的一個，我這邊93年的記錄是，最後的一個配置是陳大榮建築師在11月3號的時候正式完成，他們不再更動了，大概他們在11月10幾號的時候，正式配置圖e過來，王技師這邊最後整個完成，我忘記什麼時候，但是我們送件是我的記錄大概是在11月28還是29那個時間。
」、「（問：根據你這麼說，好像從93年的6月到11 月中間，不斷的在更改，王技師也一直配合在更改，是嗎？）因為那是他們會停下來，那邊配置有更動的時候再跟王技師再講，或者說請他先暫緩處理，行事表裡面我這邊有。」、「（問：為什麼這個坡度圖最後蓋章，蓋這個技師章是蓋禹道浙的技師章？）我不清楚。」、「（問：不是，你『００公司』接的案子，你收了120萬，你怎麼會不知道呢？這不是你負責的案子嗎？）是。」、「（問：那為什麼禹道浙這個你會不知道？）我講過我所有的計畫包括所有的專業資料，送件我就直接送件，因為外業的習慣就是拿了送，我的職責就是請他們趕快安排會勘，有問題趕快跟我講，我再把要補的什麼資料，趕快跟專業人員講。」、「（問：請問禹道浙的這個酬勞多少錢？）行情應該是在2萬到3萬。」、「（問：
你付他多少？）我不知道，因為我這部分是全部委託給王技師。」、「（問：你剛剛提到就是委託王技師處理，給他10幾萬，那這個錢什麼時候給的？）在委託的時候會先給一筆類似訂金的意思，那報告書全部交件的時候，就是最後的尾款就全部付清，就只有這樣子而已。」、「（問：甲○○在93年6月到11月就是3筆土地兩個案子的這兩個申請案，那甲○○有到現場去看過嗎？）沒有。」、「（問：在附表一編號7這個部分，你說你付甲○○1、20萬元？）對，那時候是一個概念，我剛才講大概兩個案子大概是在10來萬左右。」、「（問：所以這個案子附表一編號7的部分甲○○有參與？）有。」、「（問：他有參與就對了？）是。」、「（問：你有沒有曾經跟甲○○一起去找過禹道浙？）有，但是在這些案子之前。」、「（問：有說什麼？這個案子跟禹道浙說什麼？）沒有，找禹道浙是這些案子之前，我們有案子委託。」、「（問：附表一編號7（本判決附表一編號4）這個案子，你跟甲○○有沒有去找禹道浙？）沒有，我沒有。」、「（問：至於甲○○跟禹道浙之間發生什麼事情，他們倆個比較清楚就對了？）對。」、「（問：你就是全權委託甲○○先生處理？）對，就是把這個資料全部委託他含報告書完成。」等語（見原審卷(六)第63頁正背面、(七)第60頁正背面、61頁正背面、(八)第35至36、37頁、41頁正背面、42頁正背面、43頁、47頁正背面）。於本院審理中亦為相同之證述，並具結證稱：本件案子係委託甲○○技師處理等語（見本院卷二第89至91頁）。
⑵證人禹道浙（即於「坡度圖」簽證核章之人）於偵查中結證
稱：「（問：你們事務所辦理山坡地分析之方式為何？）我們一般採取方式，一個是業主全權委託，我們就是自己去看，第二個就是我們委託別人幫我做這個部分，第三個是業主已委託他人測量好地形圖，是有些本身就是建築師，他們自己繪好圖之後，再交給我們做分析，大致上就是有這三種方式。」、「（問：有無○○○鄉○○段599等3個地號土地，進行坡度測量？）沒有。」、「（問：599、685地號土地坡度圖及申請理由陳述影本，是否為你製作？）不是，這就是我上開提到分析流程，這是屬於第三種方式，是業主自己委託測量工作完成，我只是依業主提供資料，予以檢核簽章。」、「（問：既然知道上開坡度圖等資料，非你所去測量，為何仍在坡度圖上蓋章？）因為當初提供我資料的甲○○，他本身也是建築師及土木技師，他是『工程顧問有限公司』負責人，這是他跟乙○○合開的，後來他們分開之後，乙○○本身沒有技師資格，所以他就會找甲○○，但是甲○○不能兼辦建築師跟土木技師業務，所以他就找我來驗證，我就詢問甲○○，他就跟我說他有到現場看過，而且我大約看他提供的資料，跟我估算結果大致相符，所以我就依照他提供資料來驗證，本件我本人並沒有實地到現場看過，當初他提供資料，並沒有實際開挖，只有純粹『基礎挖方』，所以我才認為可以免辦水保。」、「（問：甲○○確實有跟你說，他有到現場履勘？）我記得有，但是時間過得很久了，我已記不清了，我當初之所以敢簽章，因為我知道，他有現場履勘的習慣，而且核算過資料我覺得地形還算單純。」、「（問：在調查局有給你算過○○○鄉○○段599及68 5 地號山坡地平均坡度是5.04%，並非是4.90%，是否如此？）是。」、「（問：八股段684地號土地坡度圖及申請理由陳述影本，是否為你製作？）跟之前一樣，都是甲○○交給我，我再粗略估算過。」、「（問：在調查站有給你算過○○○鄉○○段○○○○號，平均坡度是5. 08%，非4.93%，是否如此？）是。我當初會如此判斷，我當初是用心算，導致有一些誤差。」、「（問：有無替『０００建設公司』或者是甲○○偽造不實坡度圖？）我都沒有跟０００來往過，當初應該是甲○○或者是乙○○2人其中1人把資料交給我。」、「（問：有無苗栗縣政府施壓給你？）沒有。只有甲○○跟我接觸。」等語（見866號他卷(二)第155、156頁）。
⑶本院衡以證人乙○○、禹道浙等人與被告甲○○間均無重大
仇怨；證人乙○○除已於本院中坦承認罪（詳如下(二) 所述）外，其上開所證亦與證人禹道浙偵查中之證述情節，亦大致相符，況若被告甲○○果無受託承辦本申請案，何以證人乙○○始終堅稱確有此事，並證述其委託被告甲○○承辦本申請案之細節、過程如此詳盡？再參以證人乙○○已依法具結擔保其證言之真實性，且指證被告甲○○涉案對其亦無特殊之利益存在（被告乙○○並無法藉此脫免罪責），是衡情其應不致甘冒偽證罪之重罰風險而誣陷被告甲○○。另證人禹道浙嗣雖於原審審理中翻異前詞，證稱：坡度圖係乙○○於93年12月22號早上9點半在伊的事務所交給伊的，有無申請理由陳述之文件伊記不清楚，乙○○跟伊講說坡度圖是被告甲○○做的，伊因為信賴被告甲○○的專業能力，所以才簽證，伊並無跟被告甲○○確認云云（見原審卷(八)第50頁背面、第51頁背面至53頁），並提出其於93年12月間之工作計畫及日誌、整理本案相關時程明細等資料為證（見原審卷(八)76至82頁）。惟查，證人禹道浙於原審審理中提出之上開資料均係電子檔案列印之文件，本得以隨時自電腦中更改，又其復於原審中自承：伊於100年10月2日曾與被告甲○○通電話，且有講到本案的事情等語（見原審卷(八)第63頁），則其所提出之上開資料是否曾經刻意更改後始列印提出，即有可疑；再者，證人禹道浙既強調其係信賴被告甲○○之專業始為簽證，則其又怎會僅單純聽信乙○○單方面陳述該坡度圖為被告甲○○所做，而未親自與被告甲○○確認坡度圖之內容是否正確，即率予簽證核章？況乙○○又非此方面之專業人士，若非被告甲○○確有與其接觸簽證事宜，其焉能放心簽證？由此益徵，證人禹道浙於偵查中所證，始符常情，應較可採信，其於原審中所證，諒係事後迴護被告甲○○之詞，並不足採。再參以乙○○、禹道浙上開證述（
(1) 、(2)），於作證時均經分別訊問、詰問，然其2人所為之證述，卻均一致證述被告甲○○確有涉案，且其等上開證述又與社會上之一般生活經驗及卷附其他客觀事證亦無矛盾（詳如下述），是其等上開所證，應認具有互補性，並具相當之真實性，而堪採信。
⑷又被告甲○○於偵查中亦自承：「（問：０００公司於93年
12月向苗栗縣政府申○○○鄉○○段00000000000000地號土地免辦水保計畫之申請書附件2份坡度圖（坡度分別4.90%、4.93%），是否由你計算製作？）當時我與乙○○已拆夥，乙○○於拆夥後不久，○○○鄉○○段○○○○○○ ○○○○○○○○○號土地之地形圖及地籍圖，請託我協助製作坡度圖，我照他給我的坡面算，第1次算是91年底，大概是5%左右，他有暗示我盡量將坡度控制在5%以內。」、「（問：你製作坡度圖前，有無親自○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地測量？）因為乙○○有給我附有等高線之地形圖，我依該地形圖來計算坡度，所以我沒有到現場測量。」、「（問：你當時依乙○○給予之地形圖計算坡度結果為何？）我記得當時（91年底）第1次計算結果超過5%，乙○○要求我微調至5%以內，我將圖檔儲存在磁碟片內交給他，之後有無修改我就不清楚了（但是他是93年12月22日才送件），在相隔2年後，他才提出申請，我不知道他如何運用這個東西。」、「（問：你協助乙○○製作前述兩份坡度圖之費用為何？）因時間久遠，我要回家查證，應該是幾萬元（10 萬元以內）。」、「（問：禹道浙簽章認證之費用為何？）有1次我坐在禹道浙車上，乙○○剛好打電話給禹道浙，我就跟禹道浙○○○鄉○○段的坡度圖簽證問題，你要考慮清楚自行負責，至於禹道浙後來收多少錢簽證我不清楚，一般而言，至少要幾萬元。」、「（問：為什麼你要特別提三義八股段的簽證問題？）因為禹道浙是我的學弟，我要特別提醒他我已經跟乙○○拆夥，乙○○他不是本行，所以要叫他小心。」、「（問：有無補充意見？）我坦承之前與乙○○合夥開立公司，替０００公司申辦水保計畫，在申辦過程中有規避辦理水保計畫之動機，我的公司為了生存，建商要求我們爭取時間，所以才想省去辦理及審查水保計畫的時間，但我認為公務員在認定上應該要負責審查，若不符合規定，應該要退件或補正資料。另○○○鄉○○段有三個案子，最早的案子是接的，後來的2個是乙○○的公司接走的，所以要區分這個案件是誰做的，並不是3個都是我跟乙○○合夥的時候做的。」等語（見6329號偵卷(一)第55、56頁）。則依被告甲○○上開所述，可知其應有協助乙○○將本申請案坡度圖之坡度控制在「5%以內」，並向乙○○收取費用至少數萬元，且於證人禹道浙簽證前更提醒禹道浙「要考慮清楚自行負責」；凡此，均透顯被告甲○○應知悉上開坡度圖之內容有失真之情形存在。又被告甲○○既自承其係於與乙○○拆夥後不久，乙○○始請託其協助製作坡度圖，而公司又係於92年9月間解散（見原審卷(七)第108頁），可見被告甲○○應係於92年9月後始受乙○○委託，而此情亦與證人乙○○上開所證：伊係於93年6月間委託被告甲○○等語大致相符，是此部分應認證人乙○○上開所證較為可採；至被告甲○○於偵查中所述其於91年底為第1次計算後即不清楚有無修改云云，不惟自相矛盾，且與證人乙○○上開所證不符，自不足採。再被告甲○○雖於原審中改稱：乙○○係於93年2月份找伊，乙○○雖有要求伊微調坡度在5%以下，但伊只做給乙○○整份卷證資料的草稿（含坡度圖），伊印象是在坡度算出來在5%附近，但無法確認伊當初算出來是多少，至於乙○○有沒有改伊不知道，兩個案子伊收了
10 萬元云云（見原審卷(八)第11、15至16頁），惟其既亦自承：「基本上在申請案，如果要走免水保就是你剛剛講坡度計算的坵塊圖，要計算出來要在百分之5以下才能申請免水保...」等語（見原審卷(八)第16頁），可見其知悉欲申請「免擬具水保計畫」案，需坡度計算出在5%以下始能申請甚明；而被告甲○○既係此方面之專業人士，若其所製作之成品（即申請資料）未符乙○○、庚○○所要求達到之目的（即平均坡度未滿5%；蓋如此其等方得以此申請「免擬具水保計畫」），而仍需非屬此方面之專業人士乙○○自行修改，則乙○○又怎會願意支付被告甲○○報酬？又本申請案之申請資料主要大致僅有「申請理由陳述」、「坡度圖」、「土地使用計畫圖」等資料，尚屬簡薄，若被告甲○○以10萬元之代價承接本申請案，亦無不合理之處。況參以被告甲○○於原審中對其於斯時所計算出之坡度數值究為多少，復不願正面予以回應（甚至不能確認其計算出之坡度係高於5%），故其陳述亦顯有避重就輕之情，諒其應係確有配合乙○○將申請資料之坡度「微調」至5%以下之舉，始會有如此之反應。是被告甲○○此部份所辯：伊僅係提供「初稿」予乙○○參考，伊不可能以10萬元接受乙○○委任而完成正式申請資料，且伊將初稿交付乙○○後，乙○○又有加工添附之行為云云，應係事後卸飾之詞，尚難憑採。
⑸此外，並有①93年12月22日申請人郭玉琴申○○○鄉○○段
599、685號2筆丙種建築用地認定免辦水土保持計劃申請書及附件資料（含土地清冊、申請理由陳述、坡度圖、土地使用計畫圖）；②93年12月22日申請人鄭以娟申○○○鄉○○段○○○號丙種建築用地認定免辦水土保持計劃申請書及附件資料（含土地清冊、申請理由陳述、坡度圖、土地使用計畫圖）各1份在卷可資佐證（見6329號偵卷(三)第5至20頁）；而上開資料中有關「申請理由陳述」、「坡度圖」（各2 份）之內容中：(1)第599、685地號土地，經核算其上記載「面積」、「計算坡度」，全區平均坡度應約為5.04%；(2)第684地號土地，經核算其上記載「面積」、「計算坡度」，全區平均坡度應約為5.08 %；然其中關於「計算坡度×面積」、「全區平均坡度」部分均有遭竄改，致使計算結果顯示：「(1)第599、685地號土地：全區平均坡度為4.90%；(2)第684地號土地：全區平均坡度為4.93%」。且此情正與被告甲○○自承乙○○有要求其「微調」坡度至5%以內乙事相符。
⑹據此，本院綜觀上開證據，相互參酌剖析，可知：①本申請
案應係庚○○委託００公司乙○○製作申請書等資料，然乙○○本身因無此部份之專業，遂於93年6月間轉而委託甲○○（斯時已與乙○○拆夥）製作該申請書等資料；②又被告甲○○因於斯時不能兼辦建築師及土木技師業務，故就「坡度圖」簽證部分遂另轉而找證人禹道浙簽證，且被告甲○○亦有將「坡度圖」及「申請理由陳述」等資料均交予證人禹道浙審視，而證人禹道浙復因被告甲○○陳稱其已至現場看過，並信賴被告甲○○之專業，故始於「坡度圖」上簽證核章；③另被告甲○○承辦本申請案期間（93年6月至11月間），亦有配合０００公司更改相關申請資料，嗣於被告甲○○最終完成申請書等資料時，乙○○始請人向被告甲○○取件，並支付被告甲○○報酬（訂金加尾款至少10萬元）；④再本申請案之相關資料既均為被告甲○○所製作，且乙○○又非屬此方面之專業人士，則有關上開「申請理由陳述」（2份）中之不實登載事項，自當係被告甲○○所為，灼然甚明。
⑺綜上可知，被告甲○○確有配合乙○○、庚○○製作上開申
請書等資料，且於上開「申請理由陳述」（各2份）中登載不實之事項，應可認定（另「坡度圖」2份部分應不為罪，詳下(8)所述）；又被告甲○○既係為配合乙○○、庚○○欲申請「免擬具水保計畫」之目的而為，則其對此申請書等資料嗣將會向苗栗縣政府０００提出乙事，自不能諉為不知；而其既知悉乙○○、庚○○將會據此向苗栗縣政府０００提出申請而行使，竟仍願將已完成之申請書等資料（含不實之「申請理由陳述」、「坡度圖」各2份）交予乙○○，則其對乙○○行使業務登載不實文書之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯，至為灼然。是被告甲○○此部份所辯，自不足採。
⑻再刑法第215條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之
人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯）情形，得依刑法第31條第1項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使（或利用）從事業務者，登載於其業務上作成之文書，法律既無處罰明文，自不得擴張援引間接正犯之理論論處，方符罪刑法定主義之精神。從而，刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213條與第214條之關係，基於刑法體系解釋之原理，其意甚明（最高法院97年度台上字第2915號判決意旨參照）。經查，上開「坡度圖」2份均為禹道浙（水土保持技師）簽證核章之情，已如前述，又依檢察官起訴書犯罪事實欄所載，並未將禹道浙認定為知情之共犯而據以起訴，可見檢察官應係認此部份禹道浙為不知情之人，而僅為被告庚○○、乙○○、甲○○等人利用而已。然而，縱使被告庚○○、乙○○、甲○○等人果有明知為不實之事項，而使（利用）從事業務之禹道浙登載於其業務上作成之「坡度圖」（2份）上之舉，惟此「坡度圖」（2份）既非被告庚○○、乙○○、甲○○等人業務上製作之文書，要難認其3人係利用不知情之禹道浙犯刑法第215條之從事業務者登載不實罪之間接正犯，是依上開說明，此部份應不為罪，方符罪刑法定主義之精神。又此部份雖不為罪，惟上開「坡度圖」2份仍屬業務上登載不實之文書，且亦有損害苗栗縣政府０００審查正確性之虞，倘持之以行使，自仍可構成行使業務登載不實文書罪，附此敘明。
⒋綜上所述，被告甲○○上開辯解，亦係事後卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告甲○○上開犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告等人行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月
1 日施行；按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文；又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂（最高法院97年度台上字第4829號判決意旨參照）。茲就本案有關之新舊法比較部分，分述如下：
1.被告戊○○部分：⑴刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條：
關於公務員之定義部分，新修正刑法第10條第2 項所稱公務員，包括同項第1 款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2 款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，同法第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」；現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」；學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1 款前段）、「授權公務員」（第1 款後段）及「受託公務員」（第2 款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依刑法第
10 條 第2 項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第1 款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」；亦於95年5月30 日 修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，並於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查：本件行為時被告戊○○係０００課長，又苗栗縣政府依苗栗縣政府組織自治條例為地方自治組織，故被告戊○○本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身分公務員），是本案不論依修正前或修正後之公務員定義，被告戊○○均應依貪污治罪條例之規定處罰，並無有利或不利之情形，故自無庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次、97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵刑法第28條部分：
關於共同正犯部分，刑法第28條雖亦經修正，惟被告戊○○無論依修正前刑法第28條或修正後第28條之規定均應論以共同正犯，並無有利或不利之情形，故自無庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次、97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑶貪污治罪條例第6條第1項第4款法定刑為罰金刑部分：
關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5 款規定為「罰金：1 元（銀元）以上」，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法結果，自以適用舊法較有利於被告戊○○，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
⑷關於從刑（指褫奪公權）部分：
從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（此不涉及法律變更比較新舊法）。
⑸綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院見解
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，在適用「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」下，被告戊○○有關刑法部分自應適用行為時之法律，即修正前刑法之相關規定；至有關貪污治罪條例部分則應適用裁判時法。
2.被告甲○○部分：⑴刑法第28條部分：
關於共同正犯部分，刑法第28條雖亦經修正，惟被告庚○○、乙○○、甲○○等人無論依修正前刑法第28條或修正後第28條之規定均應論以共同正犯，並無有利或不利之情形，故自無庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次、97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵有關刑法第216、215條法定刑為罰金刑部分：
關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5款規定為「罰金：1 元（銀元）以上」，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法結果，自以適用舊法較有利於被告甲○○，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
⑶綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊、從輕」原則，在適用「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」下，被告甲○○應適用行為時之法律，即修正前刑法之相關規定。
㈡按公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身
分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28 條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以圖利罪之共同正犯。是該無身分之人倘與有身分者並非僅係單純處於相互對立之對向關係，而係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的時，仍非不得成立共同圖利罪（最高法院91年度台上字第1907號判決意旨參照）；又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪， 祇須公務員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為即屬既遂，從而其所得或所圖得之財物或不正利益，其金額或價額若干，應以行為人將該犯意表現於行為，即犯罪既遂時為計算標準，包括「所得」或「所圖得」之財物或不正利益在內；核與同條例第10條所規定應予追繳沒收或發還被害人者，以「所得財物」為限，係屬二事（最高法院87年度台上字第2251號判決意旨參照）。再貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，衹須公務員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人（自己或第三人）不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為時即屬相當，不以公務機關受有財產上之損害為必要（最高法院89年度台上字第1261號判決意旨參照）。核被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪（各次犯行詳如附表一所載）。被告戊○○與蘇玉招、子○○、庚○○、乙○○等人間就如附表一所示之各該犯行（詳附表一編號1、2、3部分罪刑欄所示「共同」部分），分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯（共犯庚○○、乙○○雖未具公務員之身分，惟其等分別與有公務員身分之被告戊○○共同實施犯罪，依修正後刑法第31條第1項之規定，仍為共同正犯）。
㈢核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務
登載不實文書罪（附表一編號4部分）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）；被告甲○○與庚○○、乙○○等人就此部份犯行，被告甲○○與庚○○雖係透過共犯乙○○而有間接之聯絡，惟依上開說明，其等間既有間接之犯意聯絡及行為之分擔，即均應論以共同正犯。被告甲○○登載不實事項於業務上作成之文書（即「申請理由陳述」
2 份部分）後，復持以行使，其等登載不實之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，僅論以行使業務登載不實文書罪。被告甲○○同時行使「申請理由陳述」、「坡度圖」各2份，僅侵害一公共信用之法益，應論以單純一罪。至被告甲○○利用不知情之禹道浙於製作不實之「坡度圖」2 份部分，因刑法並無明知為不實之事項，而使從事業務之人登載於其業務上作成文書之處罰規定，依罪刑法定主義之精神，應不為罪（詳如前述），然此部份既經檢察官起訴，若成立罪（即被告甲○○與庚○○、乙○○等人若有與禹道浙共犯之情形），與前開論罪部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈣被告戊○○所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告戊○○所犯共同圖利罪、被告甲○○所犯行使業務上登載不實文書罪之罪證明確，適用貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第4款、第8條第2項前段、第17條、第19條，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第216條、第215條、（修正前）第41條第1項前段、（修正前）第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、（修正前）第37 條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款、第7條、第9條規定，審酌被告戊○○，身為０００課長，負責主管山坡地水土保持計畫審核及監督之事務，竟未能恪守職責，堅守依法行政之立場，並作為０００所屬同仁之表率，反向被告蘇玉招指示共同圖利建來成公司，嚴重破壞公務執行之廉潔性，並罔顧可能發生山坡地水土流失所致人身傷亡及財物毀損、滅失之危險，所為極為不該，併兼衡其犯後復飾詞卸責，全盤否認參與犯行，並假借「形式審查」之名意圖脫免罪責，態度不佳，毫無悔悟之具體表現，並虛耗有限之司法資源；被告甲○○，為漢中公司負責人，公司解散後，其仍受共犯乙○○之託製作不實之業務文書，並與共犯庚○○、乙○○共同行使之，漠視業務上文書之失真對公眾或他人所可能造成之危害，所為應值非難，併兼衡其犯後始終否認犯行，並自各方面辯稱其未參與上開犯行，諒此或係因其身為專業人士或有其他顧慮，不願其人生中因此留下犯罪前科紀錄所致，故縱使所犯屬罪刑較輕之罪，仍不願坦承犯行（然本院依卷內相關證據資料，仍認定被告甲○○應有參與上開犯行），惟此態度尚難謂佳，且亦未見悔意，並虛耗有限之司法資源；及其等犯罪之動機、手段、目的、素行（均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽）、智識程度、生活狀況、違反義務之程度、所生危害、圖０００公司之不法利益金額甚鉅（此部分不含被告甲○○）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4所示之刑。又被告甲○○之犯罪時間，係在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定（按易刑處分得割裂適用，此部分依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較之結果，應適用舊法之易刑折算標準較有利於被告甲○○，最高法院96年度台非字第58 號判決意旨參照），諭知易科罰金之折算標準。至被告戊○○所犯上開圖利罪行，既經宣告如附表一編號1至3所示之刑，依該條例第3條第1項第1款規定，即不能適用該條例減刑，附此敘明。另關於宣告多數有期徒刑合併應執行之刑，修正前刑法第51條第5款係規定不得逾20年，修正後則規定不得逾30年，經比較新舊法之結果，自以舊法較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第51條第5款之規定，定被告戊○○應執行之刑。被告戊○○並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項，併予宣告褫奪公權如附表一編號1至3所示之期間，以示儆懲。併審酌被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告甲○○雖否認犯行，犯後態度亦非甚佳，然考量當初公司業已解散，其或係因人情因素始一時失慮協助乙○○，致罹刑典，諒其應非主動惡意為之，且其現亦有正當職業（建築師），認其等經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑期間如附表一編號4所示。惟為使其等能自本案從中記取教訓，以資警惕，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命其向公庫支付如附表一編號4所示之金額，以啟自新，並資儆戒。檢察官上訴意指固以被告甲○○否認犯行仍獲得緩刑之宣告，對於偵審中就此部分均坦承犯行之共犯乙○○、庚○○不公平，且亦造成社會誤認否認犯罪亦能獲得與認罪相同之優待等語。惟查共犯庚○○、乙○○除與被告甲○○共犯本件行使業務上登載不實文書罪外，庚○○另犯有5次之共同圖利罪（原判決附表一編號1、2、3、6、11），乙○○另犯有共同圖利罪1次（原判決附表一編號2），且其等2人於原審定執行刑2年、1年8月後，均獲得緩刑之宣告（均已確定），則被告甲○○僅犯行使業務上登載不實文書較輕之1罪，倘因此未將所犯輕罪之被告甲○○諭知緩刑，而將觸犯多次重罪之庚○○、乙○○諭知緩刑，反失刑法公平原則，況被告甲○○否認犯罪，乃行使其訴訟上之防禦權，自不能單憑此一原因即謂其不宜為緩刑之宣告，又原判決亦已詳為說明諭知其緩刑之理由，經核原審所為之量刑，確係本於被告2人之過失責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，既未逾越法定刑度，又非濫用其自由裁量之權限，即難指為違法。被告戊○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨指摘原審對被告甲○○諭知緩刑不當，均無可採，其等上訴均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○等人涉犯原判決附表一編號4、9、10、12、13部分）：
一、公訴意旨另略以：㈠附表一編號4 部分（丁○○、庚○○）：
被告庚○○取得○○段000 地號土地免水保證明書後，即連同前述21筆土地中尚未申請建照之13筆土地，向建管課以申請變更設計的方式，加入前述建照內（原13,879.53 平方公尺，變更後之基地面積為26,598.7平方公尺），建管課承辦人被告丁○○明知變更設計後的山坡地基地面積超過1 公頃，依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」規定申請基地面積超過1 公頃應辦理環評；且監察院甫於92年5 月26日就山坡地保育區之建築執照申請案未依法查察應否辦理環評即擅予核照，對苗栗縣政府提出糾正案；又環保局於92年6 月26日對苗栗縣府各目的事業主管機關舉辦環境影響評估制度說明會，發函建設局要求位處山坡地之開發行為，包括新社區興建，其建造執照申請皆應先會知、徵詢環保局之意見，並要求依法查察應否實施環境影響評估；故苗栗縣政府相關承辦人員對山坡地開發需簽會環保局辦理環評乙事均已知悉。竟仍與被告庚○○共同基於圖利０００公司不法利益之犯意聯絡，故意不簽會環保局或要求０００公司檢附環評文件，違反建築法第97條之1 及山坡地建築管理辦法第4 條規定，即直接由被告丁○○於93年1 月12日核准變更設計，而使０００公司圖得免辦理環評之不法利益合計1,290,000元（製作環評書費用至少1,200,000元及環評審查費90,000元），並使０００公司不法節省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。
㈡附表一編號9部分（子○○、庚○○）：
被告庚○○取得建照後，於94年11月將前述○○段000 000
0 0000 00 0地號土地，加入建照內申請變更設計，被告庚○○及承辦人被告子○○均明知變更設計後之基地面積為22,609.72 平方公尺，依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」規定申請基地面積超過1 公頃應辦理環評；且監察院甫於92年5 月26日就山坡地保育區之建築執照申請案未依法查察應否辦理環評即擅予核照，對苗栗縣政府提出糾正案；又環保局於92年6 月26日對苗栗縣府各目的事業主管機關舉辦環境影響評估制度說明會，發函建設局要求位處山坡地之開發行為，包括新社區興建，其建造執照申請皆應先會知、徵詢環保局之意見，並要求依法查察應否實施環境影響評估；故苗栗縣政府相關承辦人員對山坡地開發需簽會環保局辦理環評乙事知之甚詳；再且，被告子○○於93年11月24日甫依據簽會環保局之意見，將詹政達建築師辦理設計東方日星國際興業有限公司（下稱東方公司）於○○鎮○○段○○○○ ○號土地興建住宅案以「分割土地申請住宅與毗鄰住宅申請案合計已逾1 公頃，依法應實施環境影響評估」為由加以退件，對前開規定更知之甚明。惟被告庚○○為規避辦理環評，便向被告子○○請託，2 人共同基於圖利建來成公司不法利益之犯意連絡，由被告子○○故意不簽會環保局或要求０００公司檢附環評文件，在違反建築法第97條之1 及山坡地建築管理辦法第4 條規定下，即直接由被告子○○於94年12月11日簽准０００公司變更設計案，而使建來成公司圖得免辦理環評之不法利益合計1,290,000 元（製作環評書費用至少1,200,000 元及環評審查費90,000元），並使０００公司不法簡省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。
㈢附表一編號10部分（辛○○、庚○○）：
承上，嗣後０００公司即陸續將建照內之土地轉售予客戶（建築物仍委由０００公司建造），並於95年9 月申請第2 次變更設計（原基地面積22,609.72 平方公尺縮減為4,240.76平方公尺），另將變更設計後非建照內的土地，以客戶鄭士遠等人名義重新申請5 張建照，該變更設計及5 張建照申請案均由建管課承辦人被告辛○○審核，被告庚○○與被告辛○○均明知該5 張建照申請案之土地彼此相互毗連，總面積高達為12767. 23 平方公尺，且使用相同公共設施系統，依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」規定申請基地面積超過1 公頃應辦理環評；且監察院甫於92年5月26日就山坡地保育區之建築執照申請案未依法查察應否辦理環評即擅予核照，對苗栗縣政府提出糾正案；又環保局於92年6 月26日對苗栗縣政府各目的事業主管機關舉辦環境影響評估制度說明會，發函建設局要求位處山坡地之開發行為，包括新社區興建，其建造執照申請皆應先會知、徵詢環保局之意見，並要求依法查察應否實施環境影響評估；故苗栗縣政府相關承辦人員對山坡地開發需簽會環保局辦理環評乙事均甚為熟知。惟被告庚○○為規避辦理環評，即向被告辛○○請託，被告庚○○、辛○○2 人即共同基於圖利０００公司不法利益之犯意聯絡，由被告辛○○故意不簽會環保局或要求０００公司檢附環評文件，在違反建築法第97條之1及山坡地建築管理辦法第4 條規定下，即直接由被告辛○○於95年9 月12日簽准０００公司第2 次變更設計案，而使建來成公司圖得免辦理環評之不法利益合計1,290,000 元（製作環評書費用至少1,200,000 元及環評審查費90,000元），並使０００公司不法簡省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。
㈣附表一編號12部分（丁○○、壬○○、庚○○）：
於96年11月間被告庚○○就上開附表一編號12建案申請變更設計，被告庚○○與承辦人被告丁○○、壬○○皆明知建來成公司以李志成等人名義申請變更設計（以94栗建管義建字第19及20號原建造執照申請），申請內容含建造圍牆、基地內通路等需開挖整地之工程，非屬「純建築行為」範疇，且
2 案基地互為毗鄰（面積分別為6,320平方公尺及13,817平方公尺）而面積合計超過1公頃，依水土保持法第12條第1項第4款、建築法第97條之1、山坡地建築管理辦法第4條、環境影響評估法第14條、「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條第1項第2款及第5款等法規應辦理水保計畫、環評，竟分別與被告庚○○共同基於圖利０００公司不法利益之犯意聯絡，先後於96年11月12日及96年11月
14 日簽准０００公司變更設計，各圖得０００公司得免辦理環評之不法利益至少1,290,00 0元（製作環評書費用至少1,200,000元及環評審查費90,000元），並使０００公司不法簡省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。
㈤附表一編號13部分（丁○○、庚○○）：
又於97年2 月間，０００公司為建造瞭望臺、圍牆等工程而申請變更設計（以94栗建管義建字第19號原建造執照申請），被告庚○○與承辦人被告丁○○明知申請建造瞭望臺、圍牆等需開挖整地之工程，非屬「純建築行為」範疇，且該基地與毗鄰之基地（即以94栗建管義建字第20號之基地）面積合計超過1 公頃，依水土保持法第12條第1 項第4 款、建築法第97條之1 、山坡地建築管理辦法第4 條、環境影響評估法第14條、「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條第1 項第2 款及第5 款等法規應辦理水保計畫、環評，被告丁○○竟與被告庚○○共同基於圖利０００公司不法利益之犯意聯絡，於97年2 月25日簽准０００公司變更設計，圖得０００公司得免辦理環評之不法利益至少1,290,000 元（製作環評書費用至少1,200,000 元及環評審查費90,000元）並使０００公司不法簡省開發期程，而得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。
公訴人因認：被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○等人上開⒈至⒌部分均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌。
二、關於證據能力之說明：按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度臺上字第4761號判決意旨參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2 項及第310條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又(一)認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；(二)認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；(三)事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；(四)認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應諭知無罪之判決；(五)檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；(六)為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在；此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決；(七)無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念 （最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例、100年度第4次刑事庭會議決議、101年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、公訴人認被告等人涉有上開罪嫌，無非係以：
1.原判決附表一編號4部分：⑴供述證據：①被告林源富、丁○○、庚○○於苗栗縣調查站
及偵查中之供述及證言。②證人潘志明於苗栗縣調查站及偵查中之證言。③證人吳惠如、段錦浩、林芳津於偵查中之證言。
⑵非供述證據：①「山坡地建築管理辦法」第4條、「開發行
為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條各1份。②92年5月26日監察院文苗栗縣政府糾正案之相關資料各1份。③93年4月20日行政院環境保護署函影本、93年5月4日苗栗縣政府環保局函影本、93年9月24日苗縣政府建管課函影本各1份。④苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○○○○○號土地建造執照變更設計案資料1份（原領執照號碼92栗建字第0000-000號）。⑤苗栗縣政府公文簽稿會核單6份（承辦人丁○○）。⑥中興大學水土保持學系段錦浩教授99年3月9日鑑定報告1 份。
3.原判決附表一編號9部分：⑴供述證據：①被告林源富、子○○、庚○○於苗栗縣調查站
及偵查中之供述及證言。②證人潘志明於苗栗縣調查站及偵查中之證言。③證人吳惠如、段錦浩、林芳津於偵查中之證言。
⑵非供述證據：①「山坡地建築管理辦法」第4條、「開發行
為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條各1份。②92年5月26日監察院文苗栗縣政府糾正案之相關資料各1份。③92年6月26日苗栗縣環保局舉辦「環境影響評估制度說明會」之相關資料1份。④94年12月11日被告子○○簽准０００公司申請苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地第1次變更設計案相關資料影本乙份（含第1次變更設計申請書、苗栗縣政府准予給照函稿等）。⑤94年11月9日被告庚○○０００公司申請交際費6萬元之傳票、付款申請單影本乙份。⑥93年11月15日苗栗縣政府公文簽辦單影本1份（承辦人即被告子○○）。⑦中興大學水土保持學系段錦浩教授99年3月9日鑑定報告1份。
4.原判決附表一編號10部分：⑴供述證據：①被告林源富、辛○○、庚○○於苗栗縣調查站
及偵查中之供述及證言。②證人潘志明於苗栗縣調查站及偵查中之證言。③證人吳惠如、段錦浩、林芳津於偵查中之證言。
⑵非供述證據：①「山坡地建築管理辦法」第4條、「開發行
為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條各1份。②92年5月26日監察院文苗栗縣政府糾正案之相關資料各1份。③95年9月8日被告庚○○向０００公司申請交際費6萬元之傳票、付款申請單影本乙份。④95年9月12日被告辛○○准０００公司申請苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地資料影本乙份（含建造申請書、苗栗縣政府准予給照函稿、建造執照存根等）。⑤95年10月16日被告辛○○簽准核發０００公司以客戶鄭士遠等人名義申請之5張建造執照（95栗商建義建字第00021、00022、00023、00024、及相關審查資料影本各乙份）。⑥苗栗縣政府公文簽稿會核單5份（承辦人辛○○）。⑦被告辛○○住宅外觀照片。⑧中興大學水土保持學系段錦浩教授99年3月9日鑑定報告1份。
5.原判決附表一編號12部分：⑴供述證據：①被告丁○○、壬○○、庚○○於苗栗縣調查站
及偵查中之供述及證言。②證人李志成於苗栗縣調查站及偵查中之供述。③證人潘志明於苗栗縣調查站及偵查中之證言。④證人吳惠如、段錦浩、林芳津於偵查中之證言。
⑵非供述證據：①「山坡地建築管理辦法」第4條、「水土保
持法」第12條、「環境影響評估法」第14條、「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條各1份。②苗栗縣○○鄉○○○段「天愛會館」建案自93年迄97年空照圖（林務局農林航空測量所拍攝）各1份。③96年11月12日被告丁○○簽准０００公司申○○○鄉○○○段建照（94栗建管義建字第00020號建造執照）第1次變更設計案之相關資料影本乙份（含第1次變更設計申請書、苗栗縣政府准予給照函稿、現況地形圖等）。④96年11月14日被告壬○○簽准０００公司申○○○鄉○○○段建照（94栗建管義建字第00019號建造執照）第1次變更設計案之相關資料影本乙份（含第1次變更設計申請書、苗栗縣政府准予給照函稿、建造執照存根等）。⑤被告庚○○於96年中秋節致贈建管課人員水梨禮盒及洋酒之資料影本1份。⑥苗栗縣政府公文簽稿會核單6份（承辦人丁○○）。⑦中興大學水土保持學系段錦浩教授99年3 月9 日鑑定報告1 份。
6.原判決附表一編號13部分：⑴供述證據：①被告丁○○、庚○○於苗栗縣調查站及偵查中
之供述及證言。②證人潘志明於苗栗縣調查站及偵查中之證言。③證人吳惠如、段錦浩、林芳津於偵查中之證言。
⑵非供述證據：①「山坡地建築管理辦法」第4條、「水土保
持法」第12條、「環境影響評估法」第14條、「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條各1份。②苗栗縣○○鄉○○○段「天愛會館」建案自93年迄97年空照圖（林務局農林航空測量所拍攝）各1份。③97年2月25日被告丁○○准０００公司申○○○鄉○○○段建照（94栗建管義建字第00019號建造執照）第2次變更設計案之相關資料影本乙份（含第2次變更設計申請書、苗栗縣政府准予給照函稿等）。④98年6月苗栗縣環保局回覆建管課有關林彩絨君等67筆及鍾玉英君等39筆起造人應辦理環評之簽稿會核單影本各1份。⑤98年7 月31日建管課余美榮發函予０００公司要求辦理水保計畫及環評之資料影本1份。⑥苗栗縣政府公文簽稿會核單6份（承辦人丁○○）。⑦中興大學水土保持學系段錦浩教授99年3月9日鑑定報告1份。
等證據為其論據。
四、訊據被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○等人堅決否認上開犯行，其等辯解及選任辯護人為其等辯護意旨如附表四所載。
五、經查：㈠按圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法
利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院93年度台上字第569號判決意旨參照）。
㈡復按①從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機
關依下列順序申請辦理：「一、申請雜項執照。二、申請建造執照。」；前項建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之；②起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：「...四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」，山坡地建築管理辦法第3條、第4條分別定有明文。是依上開規定，起造人申請「雜項執照」或「建造執照（雜項執照併同於建造執照中申請）」時，始須依規定檢附「水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件」、「環境影響評估審查通過之文件」，其法意甚明。
㈢又關於起造人申領雜項執照或建造執照後，於興工前或施工
中，可否申請辦理變更設計乙節，建築法第39條（65年1 月18日修正）規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或依置者，得於竣工後，備具竣工圖、立面圖一次報驗」；至於違反建築法第39條規定，未依照核定工程圖樣及說明書施工者，依建築法第87條（92年6月5日修正）規定，係：「處起造人、承造人或監造人新臺幣9千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工」。是依上開規定，申領雜項執照或建造執照後，於興工前或施工中，自得申請辦理變更設計，至違反建築法第39條規定，未依照核定工程圖樣及說明書施工者，是否勒令停工或僅處以罰鍰，乃法律賦予建築管理機關之裁量權限，應由建築管理機關審酌實際情形，依個案判斷有無勒令停工之必要，如其繼續施工可能肇致危害，則有即時停工之必要。本件附表一編號
4、9、10（其中第2次變更設計部分）、12、13部分，均係被告庚○○就上開各筆土地領得建造執照後，於興工前或施工中，依上開規定向苗栗縣政府申請變更設計，其中關於被告丁○○附表一編號12、13部分，其並依上開建築法第87條之規定，各處罰鍰1千800元，此有各該申請變更設計資料附卷可稽（見6329號偵卷(二)第106至119頁、(三)第54至70頁、(四)第21至56頁），則被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○等人所為，究與上開建築法第39條之規定，有何扞格之處，此節並未見公訴人具體說明。
㈣再者，本件附表一編號4、9、10（其中第2次變更設計部分
）、12、13部分，均係被告庚○○於領得建造執照後，於興工前或施工中申請辦理「變更設計」，並非山坡地建築「申請案」（即前述申請「雜項執照」或「建造執照（雜項執照併同於建造執照中申請）」之情形）；公訴人雖認：此際被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○等人仍應依上開山坡地建築管理辦法第3條、第4條規定辦理等語，惟被告庚○○既已領得「建造執照」，僅係申請辦理「變更設計」，則究有何「法令依據」要求被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○等人均須再依山坡地建築「申請案」之規定重行辦理？【類似意見，參見臺灣高等法院100年8月31日
99 年度重矚上更（五）字第199號無罪判決《林肯大郡案》，該判決業經最高法院於100年12月22日以100年度台上字第7084號判決駁回臺灣高等法院檢察署檢察官之上訴而確定】就此，雖證人吳惠如（內政部營建署公務員）曾於原審審理中具結證稱：於申請變更設計時是否需重新檢視雜項執照或建造執照裡所核准之水保、環評規定，主要是參考建築法第39條等語（見原審卷(八)第126頁），惟該條文法意並不似上開山坡地建築管理辦法第3條、第4條之法意如此明確，而公訴人又未進一步具體說明何以依上開建築法第39條之規定，即須於申請辦理變更設計時，檢附「水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件」、「環境影響評估審查通過之文件」？是上開建築法第39條之規定究否為此處之「法令依據」？恐仍有疑義；且公訴人亦未能舉證證明被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○等人於辦理各該變更設計案時俱確已調出原建造執照案卷審視。而此對被告不利益之事項，又非本院「應」依職權調查之範疇（刑事訴訟法第163條第2項但書、101年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。是縱認被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○等人上開所為其中或存有可疑之處（尤指將尚未申請建造執照之土地，以申請變更設計之方式，加入前已取得之建造執照內之情形），惟本案既未經公訴人舉證並具體說明被告等人究係何種行為、違反何項「法令」，並經兩造就此充分攻防、辯論，則本院實難「確信」被告等人上開所為，客觀上確有違背貪污治罪條例第6條第1項第4款所指「法令」之情形存在。
㈤被告辛○○涉犯附表一編號10（其中核發5張建造執照部分）部分：
⑴按「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」（
於89年11月1日修正）第25條第3項第1款、第2款、第4項規定：「第1項第1款之新社區，其位於山坡地，申請開發面積1公頃以下，但與毗連土地面積合計逾1公頃而有下列情形之一者，應實施環境影響評估：一、尚未取得雜項執照，申請基地毗連尚未興建完成之山坡地住宅（含申請雜項執照、建造執照中、整地、建築施工中或尚未取得使用執照），二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積1公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。
二、尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前1年內取得建造執照，二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積1公頃以上者，該新申請案應實施環境影響評估。三、原屬不同申請人之二案以上，已取得建造執照，但尚未開發，而申請變更為同一申請人，合計開發面積1公頃以上者，應實施環境影響評估。」、「前項所稱公共設施系統，係指基地內之排水、污水處理系統或連通之地下停車場。」；是依上開規定，可知若新社區之興建位於山坡地，縱申請開發面積1公頃以下，但與毗連土地面積合計逾1公頃，並符合上開3款要件之一者，仍應實施環境影響評估。反之，倘申請開發面積1公頃以下，但與毗連土地面積合計逾1公頃，惟並不符合上開3款要件之一者，則自不能遽謂其仍應實施環境影響評估，至為顯明。⑵經查，此部份5張建造執照申請案之基地面積分別為：①11
93.84㎡、②2504.98㎡、③2840.06㎡、④2998.13㎡、⑤3230.22㎡，面積合計為12767.23㎡之事實，有各該建造執照案相關資料在卷可稽（見3629號偵卷(三)第71至148頁），是該5張建造執照申請案各別之申請開發面積均為1公頃以下，應可認定。公訴人雖認：此部份被告辛○○承辦之5張建造執照申請案之土地彼此相互毗連，總面積高達為12767.23㎡，且使用相同公共設施系統，依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」規定申請基地面積超過1 公頃應辦理環評云云；然公訴人並未指明該5張建造執照申請案究係符合上開3款中之何款要件而須辦理環評，此已令人質疑。況公訴人所指該5張建造執照申請案係「使用相同公共設施系統」乙節，業經證人林芳津（環保局人員）於原審審理中結證稱：「（問：【提示98年偵字第6329號卷(三)第90頁、第105頁、第120頁、第132頁、第148頁）請妳先看一下第90頁的部分，從這一個建照申請案，這是一個建照申請案平面圖，對不對？）嗯。」、「（問：從這一個建照，這一個建照裡面的建築物來講，算是一個相同的一個公共設施，就包括他的基地內的排水、汙水處理系統，這是不是算是相同的公共設施？看得出來嗎？當然後面是有一個汙水處理系統，每一棟的建築後面都是一個汙水處理系統？）嗯，圖說部分我們可能沒辦法，會比較難判定，我們會看他相關的書面內容。」、「（問：妳要看什麼書面內容？）他申請的。」、「（問：妳看一下書面，我們就看一個案子就好，從73頁開始看？）就這樣圖來看的話，他的汙水處理設施看起來是個別的，可是他最後排水系統應該是共同的。」、「（問：妳認為是汙水系統是獨立的就對了？）就看這樣是個別的，可是他最後汙水排水系統應該是共同的。」、「（問：怎麼看，妳說共同是什麼，妳如何判定是他排水系統是共同的？有辦法判定嗎？）這樣沒辦法判定。」、「（問：但是可以判斷是，汙水處理系統是獨立的？）對，就這樣圖看起來。」、「（問：汙水處理系統是獨立的，但是排水系統妳沒辦法判定？）對。」等語（見原審卷(八)第98頁背面、99頁），足見依證人林芳津之專業判斷，雖可自卷內相關申請案圖說中確認基地內之污水處理系統係獨立，惟其並無法確認基地內之排水系統係屬相同甚明。再者，對照本件原判決附表一編號11部分，公訴人有提出卷附之①98年6月苗栗縣環保局回覆建管課有關林彩絨君等67筆及鍾玉英君等39筆起造人應辦理環評之簽稿會核單影本各1份（見6329號卷(四)第57、58頁）；及②98年7月31日建管課余美榮發函予建來成公司要求辦理環評之資料影本1份（見6329號卷(四)第59至64頁），資以證明被告子○○核發之2張建造執照確有違反「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條第3項第1款之規定，惟此部份卻未提出類此較為明確之證據，資以認定此部份被告辛○○核發該5張建造執照究係違反「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條何項款之規定，及何以該5張建造執照申請案之建築物係「規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統」，則公訴人又如何僅依憑卷內相關之5張建造執照申請案等相關資料（見6329號偵卷(三)第71至148頁），即逕認該5張建造執照申請案之建築物確係「規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統」？此亦甚有疑問。又觀之公訴人提出之98年4月14 日會勘紀錄雖顯示略以：苗栗縣環境保護局潘志明科長稱：本案申請開發山坡地，使用基地面積超過1公頃以上（合計面積22753.59平方公尺）經履勘後，依開發行為應實施環境影響評估細目及認定標準」第25條，來實施環評等語（見6329號偵卷(四)第10 3頁），惟此乃係潘志明針○○○鄉○○段
599、684、68 5、707、708、725等6筆地號土地整體之申請開發案（申請開發面積1公頃以上）所為之陳述，而與該5張建造執照申請案之情況（各別申請開發面積均為1公頃以下）並不相同，是此一陳述自亦不足以證明該5張建造執照申請案依法應實施環境影響評估。據此，被告辛○○核發該5張建造執照究係違反「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條何項款之規定，及該5張建造執照申請案之建築物究否係「規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統」等節，顯仍有疑義。然此節迄至本案言詞辯論終結前，仍未見公訴人舉證以明其說。而此對被告不利益之事項，又非本院「應」依職權調查之範疇（刑事訴訟法第163 條第2項但書、101年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。是縱認被告辛○○、庚○○等人上開所為其中或存有可疑之處（尤指疑似化整為零之情形），惟本案既未經公訴人舉證並具體說明被告辛○○究係違反「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條何項款之規定，及該5張建造執照申請案之建築物究否係「規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統」等節，則本院實難「確信」被告辛○○上開所為，客觀上確有違背貪污治罪條例第6條第1項第4款所指「法令」之情形存在。
㈥又公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結
果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言（最高法院91年度台上字第6006號判決要旨參照）；再公務員圖利罪，所謂非公務員之犯意聯絡及行為分擔，必須存在於與公務員圖利具有同一方向之核准申請行為，不能以非公務員單純提出不合准許要件之申請行為，即將之認定與公務員有默示之犯意聯絡，並以申請行為本身作為行為分擔。此與共同正犯之基本法理（即須屬相互一致之共同關係）有違，因此欲使非公務員擔負與公務員共同圖利罪責，自非僅以其提出申請行為即為已足，尚須其與公務員之違法核准申請行為有犯意聯絡及行為分擔（最高法院100年度台上字第5406號判決維持原審見解意旨參照）。經查：
⑴被告丁○○於本院審理中中堅詞否認有圖利犯行，並於偵查
中供稱：「（問：你在核准前述建照之變更設計前後，有無他人向你關說或施壓？）沒有。」、「（問：林源富有無向你要求前述變更設計案不要簽會環保局？） 我印象中沒有...」、「（問：你是否認識０００建設公司負責人李志成或０００營造有限公司負責人庚○○？）我只在建管課辦公室看過庚○○來找課長林源富，但我不清楚他們的談話內容，我不認識李志成，我與李志成及庚○○也沒有私下交往關係。」、「（問：你有無收受０００建設公司任何好處？）沒有。」、「（問：你有無收受庚○○或乙○○任何好處？）我沒有收受庚○○或乙○○任何好處，我與庚○○餐敘也是因為林源富找建管課同仁出席。」等語（見866號他卷(二)第145、146頁、4409號偵卷(二)第119頁）。至被告庚○○於本院中亦堅詞否認有共同圖利犯行，且其於偵查、原審及本院中亦均無任何其曾對於被告丁○○為請託之供述。
⑵被告子○○於原審中雖坦認原判決附表一編號9部分之犯行
，惟其亦於原審中供稱：「（問：被告子○○你有沒有意見？附表一編號9這部分，你有沒有跟庚○○聯繫？這是申請變更設計這次？）...那一件藝術村的那個是乙○○那時候是找我的，他在問一些法令的問題。...變更設計的那個部分，是乙○○那邊他們拿案件過來送的。」、「（問：再跟你確認一次，附表一編號9這部分你有無跟庚○○先生聯繫？）沒有。」等語（見原審卷(九)第49頁正背面）；至被告庚○○則於原審及本院審理中堅詞否認有共同圖利犯行，並於於原審供稱：「這是三義藝術村的設計變更，因為我根本都沒有去跟他們談，只是就直接掛件，因為我認為建照都已經取得了，設計變更應該沒有什麼，因為我只是設計變更而已，所以就沒有什麼特別，也都沒有跟他們接觸。」等語（見原審卷(九)第48頁背面、49頁）。
⑶被告辛○○於本院中亦堅詞否認有圖利犯行，並於偵查中供
稱：「（問：０００這個建商是否有向你關說？）沒有。」、「（問：你在辦理前述０００建設公司申請建照及變更設計案時，有無他人向你關說或施壓？）沒有。」、「（問：林源富有無向你指示認定前述5建照申案為『純屬建築行為，未涉及開挖整地』案件？並且要求你不要簽會環保局詢問有無需辦理環評？）均沒有。」、「（問：你有無收受建來成公司任何好處？）沒有。」、「（問：與庚○○有無私底下接觸過？）沒有。」（見866號他卷(二)第190、191頁、4
4 09號偵卷(二)第143頁）。至被告庚○○於本院中亦堅詞否認有共同圖利犯行，且其於原審中並供稱：「（附表一）編號10部分，事前我沒有跟辛○○接觸...」等語（見原審卷(四)第157頁背面）。
⑷被告壬○○於本院中堅詞否認有圖利犯行，並於偵查中供稱
：「（問：你有無收受０００公司人員或其他人金錢或任何好處？）沒有。」、「（問：本件有無他人對你執掌業務進行施壓？）沒有。」、「（問：林源富有無在課務會議或私下對你及建管課其他承辦人員指示，辦理０００公司建案之建照核發及變更設計，可以『認定純建築行為，免水保計畫』、『不用簽會環保局』或『免辦環評』等意見？）沒有。」、「（問：你是否認識０００營造有限公司負責人庚○○？交往關係如何？）我曾在建管課看過庚○○幾次，次數我忘記了，但只有打個招呼，沒有聊天、講話，私下沒有來往或交往關係。」、「（問：庚○○或乙○○總共宴請你或建管課人員吃過幾次飯？）我沒有接受過庚○○或乙○○宴請吃飯，我不知道其他建管課人員有沒有接受過庚○○或乙○○宴請吃飯。...我不知道庚○○送水梨給建管課的事。」等語（見866號他卷(二)第68頁、4409號偵卷(二)第79、80頁）。至被告庚○○於本院中亦堅詞否認有共同圖利犯行，且其於偵查中並供稱：「建管課人員未要求本公司提出環評及水保等相關資料送審，至於壬○○為何認定本案係純建築行為我不清楚。」等語（見866號他卷(三)第77、78頁）。
⑸據此，依被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○等
人之上開陳述，被告庚○○究否有於各該申請案前向被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○等人「請託」，顯有疑義；公訴人雖於起訴書記載：被告庚○○此部份事前有向子○○、辛○○「請託」云云，惟公訴人並未就被告庚○○究係於何時、何地、如何請託，受請託之被告子○○、辛○○有無應允等節，舉證以實其說；另被告丁○○、壬○○部分，公訴人甚至並未指明被告庚○○曾向其等「請託」。則此部份被告辛○○、丁○○、壬○○等人究否有圖利之犯意，以及被告庚○○究竟如何與被告子○○、辛○○、丁○○、壬○○等人就其等核准申請之行為，有犯意聯絡及行為分擔，公訴人俱未舉證以證明此部分之事實，是自難以臆測之詞遽認被告辛○○、丁○○、壬○○等人係受請託或其他因素而有圖利０００公司之犯意（至被告子○○此部份雖已表示認罪，而得認有圖利犯意，惟其所為客觀上是否違背法令，仍無法證明，已如前述），以及被告庚○○與子○○、辛○○、丁○○、壬○○等人均具有共同意思聯絡及行為分擔。
㈦綜上所述，公訴人據以起訴被告丁○○、子○○、辛○○、
壬○○、庚○○等人此部份犯罪所憑之上開證據，於為訴訟上之證明，尚不足以說服本院至可得確信其為真實而無合理懷疑存在之程度，基於無罪推定之原則，公訴人以被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○此部分涉及圖利犯行，即屬不能證明。
六、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難使法院確信被告丁○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○等人有起訴意旨所指之共同圖利犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告等之認定。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告等人確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭規定及裁判意旨，原審因認不能證明被告等人犯罪，而為被告等人無罪之諭知，並無違誤。本件既查無證據證明被告等人有何檢察官所指之犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告等人有起訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官仍執前開理由提起上訴，自無可取，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 林 欽 章法 官 唐 光 義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 102 年 7 月 12 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、刑法第216 條、第215 條。
貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：原審判決關於戊○○等共犯之行為及判決結果：
┌─┬────┬──┬────┬────────┬─────┬──────┬────────────┐│編│公務員 │時間│行為 │違背法令 │有無圖得不│建案 │判決結果（罪刑欄） ││號├────┤ │ │ │法利益 ├──────┤ ││ │非公務員│ │ │ │ │地號 │ │├─┼────┼──┼────┼────────┼─────┼──────┼────────────┤│1 │戊○○ │92年│函准免擬│水土保持法第13條│編號1、2合│天下一家 │㈠戊○○共同犯對主管事務││ │蘇玉招 │3 月│具水保計│（於89年5 月17日│併計算如附├──────┤ 圖利罪，處有期徒刑柒年││ ├────┤6 日│畫 │修正）、水土保持│表二編號( ○○○鎮○○段│ 捌月，褫奪公權伍年。 ││ │庚○○ │ │ │法施行細則第8 條│一)所示 │第688 號等21│㈡蘇玉招共同犯對主管事務││ │--------│ │ │第1 項第5 款（於│ │筆土地 │ 圖利罪，處有期徒刑壹年││ │乙○○ │ │ │89年2 月29日修正│ │ │ 玖月，褫奪公權貳年。（││ │甲○○ │ │ │）、86年農委會①│ │ │ 已確定） ││ │ │ │ │函、88年農委會函│ │ │㈢庚○○共同犯對主管事務││ │ │ │ │、89年農委會函、│ │ │ 圖利罪，處有期徒刑壹年││ │ │ │ │水土保持技術規範│ │ │ 肆月，褫奪公權貳年，減││ │ │ │ │（於91年4 月29日│ │ │ 為有期徒刑捌月，褫奪公││ │ │ │ │修正）第202 條、│ │ │ 權壹年。（已確定） ││ │ │ │ │第203 條 │ │ ├────────────┤│ │ │ │ │ │ │ │★乙○○、甲○○均無罪（││ │ │ │ │ │ │ │ 已確定）。 │├─┼────┼──┼────┼────────┼─────┼──────┼────────────┤│2 │戊○○ │93年│函准免擬│水土保持法第12條│編號1、2合│天下一家 │㈠戊○○共同犯對主管事務││（│蘇玉招 │1 月│具水保計│、事實欄二所示農│併計算如附├──────┤ 圖利罪，處有期徒刑柒年││原├────┤8日 │畫 │委會函釋、「水土│表二編號( ○○○鎮○○段│ 肆月，褫奪公權伍年。 ││判│庚○○ │ │ │保持技術規範」（│一)所示 │第791 號土地│㈡蘇玉招共同犯對主管事務││決│ │ │ │於92年8 月15日修│ │ │ 圖利罪，處有期徒刑壹年││附│ │ │ │正）第88條、「水│ │ │ 柒月，褫奪公權貳年（已││表│ │ │ │土保持計畫審核及│ │ │ 確定）。 ││一│ │ │ │監督要點」（於92│ │ │㈢庚○○共同犯對主管事務││編│ │ │ │年5 月30日修正）│ │ │ 圖利罪，處有期徒刑壹年││號│ │ │ │第6 點、第9 點、│ │ │ 貳月，褫奪公權貳年，減││3 │ │ │ │第48點 │ │ │ 為有期徒刑柒月，褫奪公││）│ │ │ │ │ │ │ 權壹年。（已確定） │├─┼────┼──┼────┼────────┼─────┼──────┼────────────┤│3 │戊○○ │91年│函准免擬│水土保持法第13條│編號3計算 │三義藝術村 │㈠戊○○共同犯對主管事務││（│蘇玉招 │11月│具水保計│（於89年5 月17日│如附表二編├──────┤ 圖利罪，處有期徒刑柒年││原├────┤28日│畫 │修正）、水土保持│號(二)所示○○○鄉○○段│ 陸月，褫奪公權伍年。 ││判│庚○○ │ │ │法施行細則第8 條│ │第707 號等3 │㈡蘇玉招共同犯對主管事務││決│--------│ │ │第1 項第5 款（於│ │筆土地 │ 圖利罪，處有期徒刑壹年││附│乙○○ │ │ │89年2 月29日修正│ │ │ 捌月，褫奪公權貳年。（││表│甲○○ │ │ │）、86年農委會①│ │ │ 已確定） ││一│ │ │ │函、88年農委會函│ │ │㈢庚○○共同犯對主管事務││編│ │ │ │、89年農委會函、│ │ │ 圖利罪，處有期徒刑壹年││號│ │ │ │水土保持技術規範│ │ │ 叁月，褫奪公權貳年，減││6 │ │ │ │（於91年4 月29日│ │ │ 為有期徒刑柒月又拾伍日││）│ │ │ │修正）第202 條、│ │ │ ，褫奪公權壹年。（已確││ │ │ │ │第203 條 │ │ │ 定） ││ │ │ │ │ │ │ ├────────────┤│ │ │ │ │ │ │ │★乙○○、甲○○均無罪（││ │ │ │ │ │ │ │ 確定）。 │├─┼────┼──┼────┼────────┼─────┼──────┼────────────┤│4 │戊○○ │93年│發函認應│無 │無 │三義藝術村 │戊○○、蘇玉招均無罪（已││（│ │12月│由主管建│ │ │ │確定）。 ││原│蘇玉招 │22日│築機關審│ │ ├──────┼────────────┤│判├────┤ │核即可（│ │ ○○○鄉○○段│★ ││決│庚○○ │ │未函准免│ │ │第684 號等3 │㈠庚○○犯共同行使業務登││附│乙○○ │ │擬具水保│ │ │筆土地 │ 載不實文書罪，處有期徒││表│--------│ │計畫） │ │ │ │ 刑捌月，減為有期徒刑肆││一│甲○○ │ │ │ │ │ │ 月。（已確定） ││編│ │ │ │ │ │ │㈡乙○○共同犯行使業務登││號│ │ │ │ │ │ │ 載不實文書罪，處有期徒││7 │ │ │ │ │ │ │ 刑陸月，減為有期徒刑叁││ │ │ │ │ │ │ │ 月。（已確定） ││）│ │ │ │ │ │ │㈢甲○○共同犯行使業務登││ │ │ │ │ │ │ │ 載不實文書罪，處有期徒││ │ │ │ │ │ │ │ 刑捌月，減為有期徒刑肆││ │ │ │ │ │ │ │ 月，如易科罰金，以銀元││ │ │ │ │ │ │ │ 叁佰元即新臺幣玖佰元折││ │ │ │ │ │ │ │ 算壹日。緩刑貳年，並應││ │ │ │ │ │ │ │ 向公庫支付新臺幣伍萬元││ │ │ │ │ │ │ │ 。 │└─┴────┴──┴────┴────────┴─────┴──────┴────────────┘附表二：不法利益（附表一編號1、2、3 部分）一覽表┌─┬───────────────────┬────────────────┐│編│不法利益計算 │證據及卷內出處（下稱鑑定報告係指││號│ │中興大學水土保持學系段錦浩教授99││ │ │年3 月9 日之鑑定報告；其並已具結││ │ │，見6329卷(四)第149、155頁） │├─┼───────────────────┼────────────────┤│㈠│附表一編號1、2部分： │①測量費： ││ │①測量費： │ 原計算式（含原判決附表一編號1 ││ │ 以測量面積（含地界外至少20公尺）每公│ 、3 、5部分）可參考6329號偵卷 ││ │ 頃1.2萬元計算。附表一編號1、2部分面 │ ㈣第141頁鑑定報告。【惟依現存 ││ │ 積合計約為2.65987公頃，但測量面積不 │ 卷證資料，並無僅含附表一編號1 ││ │ 明，無法以測量面積計算。依土地面積比│ 、2部分之計算式，故目前僅能依 ││ │ 例計算所得之金額約為51,135元（5400 │ 土地面積比例計算大約金額】 ││ │ 0x 2.659872.8089）。 │②鑽探試驗費： ││ │②鑽探試驗費： │ 6329號偵卷㈣第141頁鑑定報告同 ││ │ 依據水土保持技術規範第32條來算孔數，│ 卷第149至150頁證人段錦浩偵查中││ │ 該規範規定最少算3孔，超過0.5公頃，每│ 證述。 ││ │ 1.5 公頃加1 孔本件都是超過2 公頃，但│③設計及製作水保計畫費： ││ │ 沒超過3.5 公頃，所以都是5 孔。故附表│ 6329號偵卷㈣第141頁鑑定報告同 ││ │ 一編號1、2之鑽探試驗費亦為225,000 元│ 卷第150頁證人段錦浩偵查中證述 ││ │ 。 │ 。 ││ │③設計及製作水保計畫費：至少400,000 元│④水保審查費： ││ │④水保審查費： │ 6329號偵卷㈣第141頁鑑定報告同 ││ │ 依據水土保持計畫審查收費標準第2條第1│ 卷第150頁證人段錦浩偵查中證述 ││ │ 項第4、5款規定：「四、計畫面積○．五│ 。 ││ │ 公頃以上一公頃以下者：新臺幣十五萬元│⑤免繳山坡地開發利用回饋金： ││ │ 。五、計畫面積超過一公頃未滿十公頃者│ 6329號偵卷㈣第141頁鑑定報告同 ││ │ ：另將超過一公頃部分，每公頃增收新臺│ 卷第188至189頁苗栗縣政府99年4 ││ │ 幣八千元，未滿一公頃部分，以一公頃計│ 月23日府農林字第0000000000號函││ │ 。」，故附表一編號1、2之水保審查費亦│ 。 ││ │ 為166,000元。 │⑥雜照費： ││ │⑤免繳山坡地開發利用回饋金： │ 6329號偵卷㈣第141頁鑑定報告同 ││ │ 依苗栗縣政府99年4月23日府農林字第099│ 卷第151頁證人段錦浩偵查中證述 ││ │ 0000000 號函，其計算式為：面積（平方│ 。 ││ │ 公尺）x 公告現值x8% 。故附表一編號1 │⑦雜照審查費： ││ │ 、2之免繳山坡地開發利用回饋金為12,7 │ 6329號偵卷㈣第151頁證人段錦浩 ││ │ 67,376元（26,598.7x6,000x8%）。 │ 偵查中證述、同卷第192頁苗栗縣 ││ │⑥雜照費：至少300,000元。 │ 政府99年4月13日府商建字第09900││ │⑦雜照審查費：60,000元。 │ 50408號函。 ││ ├───────────────────┤ ││ │綜上，附表一編號1、2部分之不法利益合計│ ││ │約為13,969,511元。 │ │├─┼───────────────────┼────────────────┤│㈡│附表一編號3 部分： │①測量費： ││ │①測量費： │ 原計算式（含原判決附表一編號6 ││ │ 以測量面積（含地界外至少20公尺）每公│ 、7部分）可參考6329號偵卷㈣第 ││ │ 頃1.2萬元計算。附表一編號3面積為0.72│ 141頁鑑定報告。【惟依現存卷證 ││ │ 0996公頃，但測量面積不明，無法以測量│ 資料，並無僅含附表一編號3部分 ││ │ 面積計算。依土地面積比例計算所得之金│ 之計算式，故目前僅能依土地面積││ │ 額約為14,449元（45,600x0.7209962.2│ 比例計算大約金額】 ││ │ 754）。 │②鑽探試驗費： ││ │②鑽探試驗費： │ 6329號偵卷(四)第141頁鑑定報告 ││ │ 依據水土保持技術規範第32條來算孔數，│ 、同卷第149至150頁證人段錦浩偵││ │ 該規範規定最少算3孔，超過0.5公頃，每│ 查中證述。 ││ │ 1.5公頃加1 孔，本件面積0.720996公頃 │③設計及製作水保計畫費： ││ │ ，所以是4孔。故附表一編號3鑽探試驗費│ 6329號偵卷(四)第141 頁鑑定報告││ │ 為180,000元（4x15x3,000）。 │ 同卷第150 頁證人段錦浩偵查中證││ │③設計及製作水保計畫費：至少400,000 元│ 述。 ││ │④水保審查費： │④水保審查費： ││ │ 依據水土保持計畫審查收費標準第2條第1│ 6329號偵卷(四)第141 頁鑑定報告││ │ 項第4、5款規定：「四、計畫面積○．五│ 同卷第150 頁證人段錦浩偵查中證││ │ 公頃以上一公頃以下者：新臺幣十五萬元│ 述。 ││ │ 。五、計畫面積超過一公頃未滿十公頃者│⑤免繳山坡地開發利用回饋金： ││ │ ：另將超過一公頃部分，每公頃增收新臺│ 6329號偵卷(四)第141 頁鑑定報告││ │ 幣八千元，未滿一公頃部分，以一公頃計│ 同卷第188至189頁苗栗縣政府99年││ │ 。」，故附表一編號3之水保審查費為15 │ 4 月23日府農林字第0000000000號││ │ 0,000元。 │ 函。 ││ │⑤免繳山坡地開發利用回饋金： │⑥雜照費： ││ │ 依苗栗縣政府99年4月23日府農林字第099│ 6329號偵卷(四)第141 頁鑑定報告││ │ 0000000 號函，其計算式為：面積（平方│ 同卷第151 頁證人段錦浩偵查中證││ │ 公尺）x公告現值x8%。故附表一編號3之 │ 述。 ││ │ 免繳山坡地開發利用回饋金為2,480,22 6│⑦雜照審查費： ││ │ 元（7209.96x4,300x8%）。 │ 6329號偵卷(四)第151 頁證人段錦││ │⑥雜照費：至少300,000元。 │ 浩偵查中證述、同卷第192頁苗栗 ││ │⑦雜照審查費：60,000元。 │ 縣政府99年4月13日府商建字第 ││ ├───────────────────┤ 0000000000號函。 ││ │綜上，附表一編號3部分之不法利益合計約 │ ││ │為3,584,675元。 │ │└─┴───────────────────┴────────────────┘附表三：當事人對證據能力有爭執之部分及本院之判斷一覽表┌──┬───────┬───────────────────────────────────┐│編號│被告及其辯護人│當事人對證據能力有爭執之部分及其卷內位置 │├──┼───────┼───────────────────────────────────┤│一 │被告戊○○及其│㈠辯護人對於證人尤致閔調查站及偵查筆錄（866號他卷㈠第151至154、至157、││ │辯護人 │ 156頁）表示：有關於坡度的問題，尤致閔所談的坡度的問題，坡度計算方法 ││ │ │ 不是法定的方法，因此我們認為這個部分沒有證據能力。 ││ ├───────┴───────────────────────────────────┤│ │本院之判斷： ││ │㈠關於證人尤致閔於調查站之證述： ││ │ 按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 、││ │ 第159 條之3 或第159 條之5 之傳聞例外規定者外，應不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 ││ │ 項、第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 分別定有明文。本件證人尤致閔於調查站之證││ │ 述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 所││ │ 規定之例外情形，另辯護人復爭執其證據能力，而無刑事訴訟法第159 條之5 適用，是此部分之││ │ 證述，應不具證據能力。 ││ │㈡關於證人尤致閔於偵查中之證述： ││ │ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人││ │ 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第││ │ 159 條之1 第2 項分別定有明文。又修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查犯││ │ 罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、共同被告、告訴人、被││ │ 害人及證人之權，且一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言之真實性，又檢││ │ 察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而││ │ 修正法條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始││ │ 喪失證據資格。此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主││ │ 導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉││ │ 證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無││ │ 證據能力之一方當事人負舉證責任（最高法院97年台非字第131 號判決意旨參照）。所謂顯有不││ │ 可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受││ │ 到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。本件證人尤││ │ 致閔於偵查中之證述，業經具結具結擔保其供述之真實性，辯護人雖爭執其證據能力，惟並未舉││ │ 證證明證人尤致閔於陳述時之外在環境及情況有何顯有不可信之情況，是依上開說明，此部分之││ │ 證述，自具有證據能力（至其證明力如何，乃屬另一問題）。 ││ │㈢關於共同被告庚○○、乙○○於偵查中之供述： ││ │ 按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不││ │ 得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規││ │ 定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作││ │ 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供││ │ 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結││ │ ，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發││ │ 人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 ││ │ 條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非││ │ 證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法││ │ 行使，當無違法可言。前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中││ │ 向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反││ │ 對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得││ │ 於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本││ │ 法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院100年度台上字第840號判決意旨參照）。本件││ │ 共同被告庚○○、乙○○於偵查中之證述，業經具結具結擔保其供述之真實性，且被告及辯護人││ │ 並未舉經證證明其2 人於陳述時之外在環境及情況有何顯有不可信之情況，且其2 人業經本院傳││ │ 喚到庭具結而為陳述，並經被告及辯護人之反對詰問，是依上開說明，此部分之證述，自具有證││ │ 據能力。 │├──┼───────┬───────────────────────────────────┤│二 │被告甲○○及其│㈠辯護人對於被告戊○○、蘇玉招、庚○○、乙○○於調查站所述無證據能力。││ │辯護人 │㈡辯護人對於證人黃松光之證言，與本件事實無關，無證據能力。 ││ │ │㈢辯護人對於證人禹道浙於調查站所述無證據能力。 ││ │ │㈣辯護人對於證人尤致閔調查站筆錄（見866號他卷㈠第151至153頁）表示： ││ │ │ 就苗栗縣○○鄉○○段599、684、685、707、708、725等6筆土地之坡度意見 ││ │ │ ，不具證據能力。 ││ │ │㈤辯護人對於行政院農業委員會水土保持局98年4月28日水保監字第0000000000 ││ │ │ 號函復法務部調查局苗栗縣調查站，其附件就苗栗縣○○鄉○○段599、684、││ │ │ 685、707、708、725等6筆土地坡度，依坵塊法算得坡度為12.56%之說明，不 ││ │ │ 具證據能力。 ││ │ │㈥社團法人臺灣省水土保持技師公會99年3月17日99省水保技字第0000000號函就││ │ │ 「苗栗縣○○鄉○○段599、684、685、707、708、725等6筆土地」之坡度認 ││ │ │ 定意見，不具證據能力。 ││ ├───────┴───────────────────────────────────┤│ │本院之判斷： ││ │㈠有罪部分： ││ │ 1.關於證人戊○○、蘇玉招、庚○○、乙○○、禹道浙、尤致閔、黃松光等人於調查站之證述：││ │ 同上編號一㈠所述意旨，均應不具證據能力。 ││ │ 2.關於證人黃松光於偵查中之證述： ││ │ 本院並未以之作為此部份有罪認定之依據，且其證述與此部份無甚關連，是就其是否具有證據││ │ 能力，自無庸於判決理由內說明。 ││ │ 3.關於行政院農業委員會水土保持局98年4 月28日水保監字第0000000000號函後附「苗栗縣三義○○ ○ 鄉○○段599 、684 、685 、707 、708 、725 等6 筆土地坡度說明」（見6329號偵卷(四)第││ │ 110至114頁）： ││ │ 按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當││ │ 之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項定有明文。倘非審判長、受命法││ │ 官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報││ │ 告書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之││ │ 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院93年度台上字第1774號判決意││ │ 旨參照）；又刑事訴訟法第159 條之4 對於具有高度特別可信性之文書如公務文書等，在兼具││ │ 公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用││ │ 。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公││ │ 務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」││ │ 之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄││ │ 文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證││ │ 據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，││ │ 否則有承認其為證據之必要。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是││ │ 否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院97年││ │ 度台上字第2012號判決意旨參照）。本件行政院農業委員會水土保持局，並非審判長、受命法││ │ 官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報││ │ 告書，即屬審判外之書面陳述；又上開「坡度說明」，係行政院農業委員會水土保持局受法務││ │ 部調查局苗栗縣調查站之囑託辦理，針對具體個案所為之分析報告，不僅不具「公開性」、「││ │ 慣常性」，且有預見將會提供作為證據，是其應不屬於特信性文書性質；另辯護人復爭執其證││ │ 據能力，而無刑事訴訟法第159 條之5 適用；是上開「坡度說明」，應不具證據能力。 ││ │ 4.關於社團法人臺灣省水土保持技師公會99年3 月17日99省水保技字第0000000 號函後附「目視││ │ 平均坡度說明」（見6329號偵卷㈣第196、197頁）： ││ │ 按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：「一、就鑑定事項有││ │ 特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校││ │ 或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項定有明文。本件社團││ │ 法人臺灣省水土保持技師公會，固係檢察官囑託為鑑定之團體，惟檢察官所囑託鑑定之事項係││ │ ○○○鄉○○段599、684、685、707、708、725等6筆土地建案「如依法辦理水土保持計畫、 ││ │ 環境影響評估及雜項執照之費用多少」（見6329號偵卷㈣第145頁），並非該等土地之「坡度 ││ │ 」，是上開「平均坡度說明」，既非經檢察官囑託鑑定之事項，自難認屬刑事訴訟法第159條 ││ │ 第1項所定「法律有規定者」之情形；另辯護人復爭執其證據能力，而無刑事訴訟法第159條之││ │ 5適用；是上開「平均坡度說明」，自亦不具證據能力。 │└──┴───────────────────────────────────────────┘附表四：被告等人及其等辯護人之辯護意旨（否認部分）一覽表┌──────────────────────────────────────────────┐│被告辛○○及其辯護人辯稱略以（原判決附表一編號10部分）： ││㈠有關鄭士遠等人申請核發5張建築執照（以下簡稱本案5張建照）部分： ││ 1.按，開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條第3 項固規定：「第1 項第1 款之新社││ 區，其位於山坡地，申請開發面積l 公頃以下，但與毗連土地面積合計逾1 公頃而有下列情形之一者││ ，應實施環境影響評估：（第2 款）尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前1 年││ 內取得建造執照，二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積1 公頃以││ 上者，該新申請案應實施環境影響評估。」等內容。惟，依前揭規定所示，並非與毗連土地面積合計││ 逾1 公頃，即應實施環境影響評估，仍應同時符合其所列三款情形之一者，始有開發行為應實施環境││ 影響評估細目及範圍認定標準第25條規定之適用。 ││ 2.茲據行政院89年1 月12日環保署環署綜字第0000000 號函意旨略謂：「本署於88年11月20日召開「開││ 發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條第3 項認定相關事宜研商會，會議結論略以││ ：㈠不同起造人、地主不完全相同、不使用相同公共設施條件下，申請新社區開發，其申請開發面積││ 不合併計算。㈡上開認定標準第25條第4項「前項所稱公共設施系統，係指基地內之排水、污水處理 ││ 系統或連通之地下停車場」之「基地內」係指申請開發面積之範圍。因此，位於山坡地之新社區興建││ 或擴建，申請開發面積一公頃以下，但與毗連土地面積合計逾一公頃，若不同起造人、地主不完全相││ 同、不使用相同公共設施（各申請開發面積範圍內之排水、污水處理系統及地下停車場皆獨立）條件││ 下，其申請開發面積不合併計算」等內容以觀，足徵不同起造人、地主不完全相同、不使用相同公共││ 設施條件下，申請新社區開發，其申請開發之面積應不予合併計算。 ││ 3.本案5張建造執照申請案之起造人名義並不相同，且土地所有權名義人亦不完全相同，此有卷附本案5││ 張建造執照申請案之起造人名冊及土地所有權名義人所出具土地使用同意書可稽，則依前揭行政院89││ 年1月12日環保署環綜字第0000000號函函釋意旨所示，本案5張建照之開發面積自不應予合併計算。 ││ 4.本案相關建造執照申請案之土地並未相互間毗連，且其建築物規劃間並未相互連結，此有卷附本案5 ││ 張建照申請案平面圖可稽。故，本案5張建照其所規劃建築物間並未相互連結。 ││ 5.參諸開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條第2 項係規定：「前項所稱公共設施系││ 統，係指基地內之排水、污水處理系統或連通之地下停車場。」等內容。惟，本案5張建照申請案並 ││ ）無規劃使用相同之排水、污水處理系統，而僅有規劃每戶獨立之「污水處理設施」，且本案5張建 ││ 照申請案亦未規劃地下停車場，更遑論有連通地下停車場之規劃，此有卷附5張建照申請案之設計平 ││ 面圖可稽，故本案5張建照並未使用相同公共設施。 ││ 6.綜上，應足徵本案5 張建照申請案與前揭開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條第││ 3 項規定要件不同，故應無該條項之適用，亦即本案5 張建照申請案應免實施環境影響評估。惟，檢││ 察官未查明本案5張建照申請案之內容，即援引前揭開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標 ││ 準第25條第3項規定而認定本案5張建照申請案應實施環境影響評估乙節，足徵其認定用法顯屬率斷而││ 容有違誤。 ││㈡有關核准第2次變更設計部分： ││ 1.被告在辦理苗栗縣政府所核發94栗建管義建字第10號建照第2 次變更設計時，申請人係將原申請地號││ 由684-1等45筆減少為707-1等28筆，其申請面積由22609.72平方公尺，減少為4240.76平方公尺，此 ││ 有卷附申請書可稽。 ││ 2.再者，分割前同地段707地號土地，前經苗栗縣政府農業局派員現場會勘並審該認定略謂：「本案無 ││ 需依水土保持法第12條及第13條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。」等內容在案，此有││ 苗栗縣政府農業局相關函文附卷可稽，故該分割前同地段707地號土地依前揭函文意旨所示，自無需 ││ 擬具水土保持計畫送請主管機關核定之必要，而本案707-1等28筆地號土地既係分割自707地號，則依││ 前揭函文意旨所示亦無庸擬具水土保持計畫送請主管機關核定之必要。 ││ 3.本案第2次變更設計案，其申請面積已減為4240.76平方公尺並未超過1公頃，依開發行為應實施環境 ││ 影響評估細目及範圍認定標準第25條第l項第l款第5目規定所示即無庸實施環境影響評估，故被告未 ││ 將本案第2次變更設計案簽會環保局，依法自無不合。 ││ 4.另，被告所屬建設局建管課以往在辦理變更設計時並不會再調閱原申請建照案之卷宗，更不會再審核││ 原核發建照之適法性，故被告核准本案第2次變更設計案亦不知原申請建照案並未簽會環保局。 ││ 5.綜上，本案第2 次變更設計案，依法既無庸擬具水土保持計畫及實施環境影響評估，則被告依法准予││ 變更，依法並無不合。 ││㈢被告並無圖利庚○○所屬０００公司之不法動機及犯意： ││ 1.被告擔任數10年公職以來戰戰兢兢，除自我潔身自重外，並要求後進同仁不得收受廠商任何不法財物││ ，此參諸被告一生未涉有任何不法，即足資佐證。 ││ 2.被告與庚○○並不熟識，且庚○○並未曾至被告家中，更未曾至被告住處交付6 萬元賄款，此業經被││ 告於偵訊時一再澄明在卷，幸蒙承辦檢察官詳細查明而認定被告確未收受庚○○所交付6 萬元賄款之││ 情，而得以還被告清白。 ││ 3.被告前曾因課長林源富邀請而一同前往用餐，席間確有遇到庚○○一次，惟被告當時並不知何人支付││ 餐費，且被告因身體不適，不久即離開餐宴，期間被告並未與庚○○有所交談，此外被告即未曾與郭││ 有仁有一起用餐之情，故自不得以被告曾與庚○○一起用餐，即認定被告有圖利庚○○所屬０００公││ 司之動機及犯意。 ││ 4.被告於審核本案5 張建照及第2 次變更設計案期間，庚○○並未曾找過被告，更遑論曾向被告請託，││ 被告係依法核發建照及核准變更設計，並未因庚○○請託而違法核發建照或核准變更設計。惟，檢察││ 官未引據任何證據，即認定庚○○有向被告請託進而違法核發建照及核准變更設計乙節，足徵其認事││ 用法自顯屬率斷而容有違誤。 │├──────────────────────────────────────────────┤│被告丁○○及其辯護人辯稱略以（原判決附表一編號4、12、13部分）： ││㈠有關觀音段688等地號申請變更設計案部分： ││ 1.開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條第1項第1款第5 目固規定：「新市區建設，││ 位於山坡地申請開發面積1 公頃以上者，應實施環境影響評估」等內容，惟依被告認知該開發行為應││ 實施環境影響評估細目及範圍認定標準規定係針對「開發行為」所作之規範，並非就「建築行為」所││ 作之規範，而開發行為應係指從非建地開發整地為建地之過程，一旦申請為丙種建築用地後，其所為││ 開發整地行為即屬建築行為，而非屬開發行為，故建築行為即無該開發行為應實施環境影響評估細目││ 及範圍認定標準規定之適用，此為被告受理本案時對開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標││ 準規定之認知。 ││ 2.被告所屬建管課課長即同案被告林源富於課務會議時亦曾布達略謂：山坡地已變更為建築用地，且不││ 涉及整地開挖行為，即屬純建築行為，應無庸擬具水土保持計畫及實施環境影響評估等語在案，故被││ 告依課長林源富前揭指示亦認山坡地丙種建築用地申請建築房屋，若純屬建築行為即無庸擬具水土保││ 持計畫及實施環境影響評估。 ││ 3.本案觀音段688 等地號申請變更設計案，依申請人提出相關資料所示，因其未涉及開挖整地行為，故││ 應屬純建築行為，被告因而方未將本案簽會環保局，亦即被告並非明知應簽會環保局而故意不簽會環││ 保局。 ││ 4.被告所屬建管課於接獲監察院92年糾正案後，曾於92年間召集環保局、農業局、自來水公司及參山國││ 家風景區等單位，就監察院前揭糾正案意旨提出因應之作為，會中決議就苗栗縣南庄鄉、三灣鄉及獅││ 潭鄉等三個鄉所屬山坡地及水庫水質水源保護區、參山國家風景區附近之山坡地，在申請建築執照時││ ，均應簽會０００及環保局等內容，至於其它鄉鎮所屬山坡地之建照申請案，則未嚴格要求應簽會環││ 保局。故，被告日後受理有關前揭區域之山坡地建照申請案時，均會依前揭決議簽會環保局，即如卷││ 附就南庄鄉山坡地建照申請案之簽稿會核單所示。是以，被告日後就前揭區域之山坡地之所以簽會環││ 保局等單位，乃係依前揭決議辦理，並非對開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條││ 規定認知之改變所致。故，檢察官以被告前揭簽稿會核單即據以推論被告對於開發行為應實施環境影││ 響評估細目及範圍認定標準第25條規定內容應知之甚詳乙節，其推論自屬率斷而容有違誤。 ││ 5.綜上，被告受理本案觀音段688 等地號申請變更設計案時，未將本案簽會環保局，此乃因被告對於開││ 發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條規定其規範對象僅屬「開發行為」之認知，及││ 課長林源富之指示意旨所致，故被告並非如公訴人所指明知應簽會環保局而故意不簽會環保局。 ││㈡有關94栗建管義建20號建照變更申請案部分： ││ 1.本案94栗建管義建20號建照變更申請案，依被告對於開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標││ 準第25條規定其規範對象僅屬開發行為之認知，及課長林源富指示山坡地丙種建築用地申請建築房屋││ ，若純屬建築行為即無庸擬具水土保持計畫及實施環境影響評估等內容，而認純建築行為應毋庸實施││ 環境影響評估，故被告當時方未將本案簽會環保局。 ││ 2.本案第一次送件時原為「許美芳」所承辦，因本案所涉申請面積較大，致其受理後無所適從，因而乃││ 向被告詢問應如何辦理，經被告檢視其申請資料後，乃建議其將本案簽會農業局０００，因而其乃依││ 被告建議將本案簽會０００，經０００回覆並未要求應擬具水土保持計畫，惟因該案欠缺現狀地形等││ 高線而遭駁回，此有卷附簽會資料及駁回文可稽。據此，亦足徵被告在許美芳承辦本案時，因被告對││ 於開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條規定其規範對象僅屬開發行為之認知，及││ 課長林源富之指示山坡地丙種建築用地申請建築房屋，若純屬建築行為即無庸擬具水土保持計畫及實││ 施環境影響評估等內容，而認本案應屬純建築行為應毋庸實施環境影響評估，故方未建議許美芳將本││ 案簽會環保局。 ││ 3.⑴本案其申請建照面積僅為6320平方公尺，依開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25││ 條第1項第l款第5目規定：「新市區建設，位於山坡地申請開發面積1公頃以上者，應實施環境影響││ 評估」等內容所示，本無庸實施環境影響評估。至於，本案與94栗建管義建19號建照第l次變更申 ││ 請案毗鄰，其土地面積雖已逾1公頃，惟其是否符合開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定 ││ 標準第25條第3項規定之要件而有實施環境影響評估之必要，並未據檢察官舉證以實其說。 ││ ⑵蓋，開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條第3項固規定：「第l項第1款之社區 ││ ，其位於山坡地，申請開發面積1公頃以下，但與毗連土地面積合計逾l公頃而有下列情形之一者，││ 應實施環境影響評估：（第2款）尚未取得建造執照，毗連之基地於新案申請建造執照之日前1年內││ 取得建造執照，二案以上建築物規劃連結或規劃使用相同之公共設施系統，合計開發面積1公頃以 ││ 上者，該新申請案應實施環境影響評估。」等內容。惟，依前揭規定所示，並非與毗連土地面積合││ 計逾l公頃，即應實施環境影響評估，仍應同時符合其所列三款情形之一者，始有開發行為應實施 ││ 環境影響評估及範圍認定標準第25條第3項規定之適用。 ││ 4.本案申請變更設計部分雖有新增圍牆項目，惟該圍牆部分並不涉及開挖整地之雜項工程，故該圍牆部││ 分並不屬於水土保持處理技術規範之水土保持處理維護設施，依法應無需先行申請雜項執照，而得與││ 建築執照併行申請，故本案應無擬具水土保持計畫之必要。 ││ 5.綜上，本案依法既無庸擬具水土保持計畫及實施環境影響評估之必要，則被告未將本案簽會０００及││ 環保局依法並無不合，且被告基於對於開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條規定││ 其規範對象僅屬開發行為之認知，及課長林源富之指示山坡地丙種建築用地申請建築房屋，若純屬建││ 築行為即無庸擬具水土保持計畫及實施環境影響評估等內容，亦認本案應毋庸擬具水土保持計畫及實││ 施環境影響評估，故被告主觀上亦非明知應簽會０００及環保局而故意不予簽會０００及環保局。 ││㈢有關94栗建管義建19號建照第2次變更申請案部分： ││ 1.本案栗建管義建19號建照第2 次變更申請案，依被告對於開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認││ 定標準第25條規定其規範對象僅屬開發行為之認知，及課長林源富之指示山坡地丙種建築用地申請建││ 築房屋，若純屬建築行為即無庸擬具水土保持計畫及實施環境影響評估等內容，認本案應屬純建築行││ 為而毋庸實施環境影響評估，故被告當時方未將本案簽會環保局。 ││ 2.本案第一次送件時原為「許美芳」所承辦，因其所申請面積較大，致其受理後無所適從，因而乃向被││ 告詢問應如何辦理，經被告檢視其申請資料後，乃建議其將本案簽會農業局０００，因而其乃依被告││ 建議將本案簽會０００，經０００回覆並未要求應擬具水土保持計畫，惟因該案欠缺現狀地形等高線││ 而遭駁回，此有卷附簽會資料及駁回文可稽。據此，亦足徵被告在許美芳承辦本案時，因被告對於開││ 發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條規定其規範對象僅屬開發行為之認知，及課長││ 林源富之指示山坡地丙種建築用地申請建築房屋，若純屬建築行為即無庸擬具水土保持計畫及實施環││ 境影響評估等內容，認本案應毋庸實施環境影響評估，故方未建議許美芳將本案簽會環保局。 ││ 3.被告所屬建設局建管課以往在辦理變更設計時並不會再調閱原申請建照案或前次變更設計案之卷宗，││ 更不會再審核原核發建照案及前次核准變更設計案之適法性，故被告核准本案第2 次變更設計案並不││ 知原申請建照案及前次變更設計案並未簽會環保局。 ││ 4.本案申請變更設計部分雖有新增瞭望台、圍牆項目，惟該暸望台及圍牆部分均不涉及開挖整地之雜項││ 工程，故該瞭望台及圍牆部分並不屬於水土保持處理技術規範之水土保持處理維護設施，依法應無需││ 先行申請雜項執照，而得與建築執照併行申請，故本案應無擬具水土保持計畫之必要。 ││ 5.綜上，本案被告基於對於開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第25條規定其規範對象僅││ 屬開發行為之認知，及課長林源富之指示山坡地丙種建築用地申請建築房屋，若純屬建築行為即無庸││ 擬具水土保持計畫及實施環境影響評估等內容，認定本案應毋庸擬具水土保持計畫及實施環境影響評││ 估，故被告主觀上並非明知應簽會０００及環保局而故意不予簽會０００及環保局。 ││㈣被告並無圖利庚○○所屬０００公司之不法動機及犯意： ││ 1.被告自91年6 月17日開始擔任公職以來戰戰兢兢，除自我潔身自重外，並要求後進同仁不得收受廠商││ 任何不法財物，此參諸被告一生未涉有任何不法，即足資佐證。 ││ 2.被告與庚○○並不熟識，且亦未曾收受庚○○所贈送任何物品，而被告所屬建管課雖偶爾會收到民眾││ 所贈送之物品，惟被告均未收取而交由所屬同仁取回，此業經被告於調查站及偵訊時供稱在卷。 ││ 3.被告前曾因課長林源富邀請而一同前往用餐，席間雖有遇到庚○○，惟被告當時並不知何人支付餐費││ ，且席間被告並未與庚○○有所交談，亦未聽聞其談及與本案相關之內容，故自不得以被告曾與郭有││ 仁一起用餐，即認定被告有圖利庚○○所屬０００公司之動機及犯意。 ││ 4.被告雖有前往安心養生會館腳底按摩，惟該次係受江善苗之邀共同前往，並非受庚○○邀請而前往，││ 且被告事前亦不知庚○○會前往，更不知該次費用係由庚○○所支付，故自不得以此即認定被告有圖││ 利庚○○所屬０００公司之動機及犯意。 ││ 5.被告於審核０００公司所申請3 次變更設計案時，庚○○並未曾找過被告，更遑論其曾向被告請託，││ 被告均係依法核准變更設計案，並未因庚○○請託而違法核准變更設計案。惟，檢察官未引據任何證││ 據，即認定庚○○有向被告請託進而違法核准變更設計案乙節，足徵其認事用法自顯屬率斷而容有違││ 誤。 │├──────────────────────────────────────────────┤│被告壬○○及其辯護人辯稱略以（原判決附表一編號12部分）： ││㈠被告並無圖利０００公司之主觀犯意： ││ 1.查被告核准０００公司以李志成名義以94栗建管義字第19號申請變更設計之時間係96.11.14，在此之││ 前苗栗縣政府有關山坡地之變更設計案，無論面積是否超過一公頃以上，均無辦理環境影響評估，被││ 告參酌前例辦理，尚難逕為認定被告有圖利０００公司之主觀犯意存在等語。 ││ 2.又依原建照申請變更設計之審查，一般而言均係審查變更設計之設計部分是否符合設計規則而為審查││ ，並未特別就之前建照許可時是否經過環評為審查，蓋既已為准許核發建築執照，應即符合法令要求││ 始為核發，此係基於信賴原則，非有故意縱放之意等語。 ││㈡對已合法准許之建築執照申請變更設計時，應無需依環境影響評估法第十六條之規定辦理環評之理由：││ 1.開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第二十五條之規定之新社區之興建或擴建辦理環評││ ，而本件係就興建面積予以縮減，其興建位置均無改變，應無再對其再辦理環評之必要。 ││ 2.就環境影響評估法第十六條之規定所謂「已通過之環境影響說明書或評估書，非經主管機關及目的事││ 業主管機關核准前，不得變更原申請內容」。依證人吳惠如於鈞院99.12.27之證述，所有之開發審查││ 均係在先，雜建照之申請在後，故如已先同意核發雜建者，事後又再有變更設計者，就辦理審查事項││ 人員所考量者會係變更之範圍是否比較明顯且有影響原來核定內容的話，就會要求他辦理變更。主要││ 是依據建築法第39條之規定，如不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容││ 或位置，得於峻（應係【竣】之誤）工後一次報驗。且該等審核項目均由地方主管機關自行認定是否││ 先行由其他目的事業主管機關核定，在建築法內並無一定之規定必需一定先會那些單位。證人林芳津││ 於鈞院證稱對於建照之如何辦理變更設計，其並不了解。故建築法規中既無要求如何之變更設計應另││ 會環保單位表示是否環評，顯無法強令審查變更設計之人員無一定審查權限而須事事先會環保機關表││ 示意見。 ││ 3.被告係於96.11.14將０００公司依舊有建築執照申辦變更設計時，因該案於94年間已取得苗栗縣政府││ 94栗建管義字第00019 號建造執照，且建築基地面積為13608.51平方公尺，變更為12935 平方公尺，││ 減少673.51平方公尺，小於原核准基地面積，故無命其辦理環評即為准許亦無違法之處，然雖山坡地││ 之建築執照聲請時需依開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第二十五條之規定注意申請││ 面積超過一公頃以上必需辦理環評；然建築執照申請變更設計時之審查時依舊有己合法准許之建築執││ 照（無論有無需辦理環評或水土保持）之設計上申請變更，是否仍須依前述開發行為應實施環境影響││ 評估細目及範圍認定標準第二十五條之規定之新社區之興建或擴建辦理環評，就已為核准開發行為之││ 基地再辦理環評，仍有爭議。再參環境影響評估法第十六條之一開發單位於通過環境影響說明書或評││ 估書審查，並取得目的事業主管機關核發之開發許可後，逾三年始實施開發行為時，應提出環境現況││ 差異分析及對策檢討報告，送主管機關審查。主管機關未完成審查前，不得實施開發行為。故取得開││ 發許可三年後再為開發行為時，應為提出環境現況差異分祈及對策檢討報告；則於三年內提出變更設││ 計之申請，顯無辦理環境影響評估之必要為是。 ││㈢綜上所述，被告於辦理變更設計審查時實無前例可詢或有法令規定需另會環保機關表示是否環評，亦是││ 依一般變更設計之審查規定交臺灣省建築師公會苗栗辦公室辦事處辦理，亦不知之前所取得之建造執照││ 未經環評，被告顯無圖利犯意可言。 │├──────────────────────────────────────────────┤│被告庚○○及其辯護人辯稱略以（否認部分：原判決附表一編號4、9、10、12、13部分）： ││㈠不能證明被告庚○○被訴起訴書附表一編號4、9、10、12、13之圖利罪部分，分別與同案被告丁○○（││ 編號4、13）、子○○（編號9）、辛○○（編號10）、丁○○及壬○○（編號12）等人有犯意聯絡及行││ 為分擔。本案顯無積極而確實之證據證明被告庚○○有向丁○○、子○○、辛○○等公務員請託或關說││ ，而與該等公務員有違法核准申請之犯意聯絡及行為分擔，亦無從證明該等公務員有不法圖利之犯意，││ 則無論該等公務員之行為是否違背法令，均難遽論被告庚○○共犯圖利罪。 ││㈡不能證明被告庚○○被訴起訴書附表一編號4、9、10、12、13之圖利罪部分，明知違背法令。 ││ 1.被告庚○○學歷為淡江大學航海系，其於擔任０００公司實際負責人之前，係從事不動產代銷業務，││ 其擔任０００公司之實際負責人期間，主要負責公司營建管理業務方面之事務，且無山坡地開發須申││ 請水土保持及環境影響評估之經驗，其於本案所涉及之山坡地開發案以前，僅曾於88、89年間在台中││ 市大甲區（原台中縣大甲鎮）之山坡地推出「大甲天下一家」建案，該建案經鈞院函詢並無水土保持││ 計畫審查相關資料，有一審卷㈦所附台中市政府農業局100年11月15日中市00000000000000號函 ││ 可稽，故被告庚○○於涉案前實無任何有關山坡地開發業務之學、經歷，其更非本案山坡地開發有關││ 苗栗縣政府之建管、水保及環評之公務人員，對於本案起訴書所指違背之法令，並不暸解其適用及其││ 例外得不予適用之認定標準等語。 ││ 2.再者，上述水土保持法第12條及山坡地建築管理辦法第4 條之適用，亦有「純屬建築行為而無實施水││ 土保持處理與維護之需要者，原則上有主管建築機關審核即可」、「舊有平坦地或自然地形平坦」等││ 例外函令解釋；「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條更非一般人民所能確實││ 暸解其意涵之法令。本案起訴之建照申請或變更案，均由苗栗縣政府委由建築師公會指派建築師協助││ 審查（協檢案件），再由苗栗縣政府之承辦人員複核後簽名核准，在申請過程中，建築師公會指派之││ 協檢建築師及苗栗縣政府之承辦人員，均未曾通知補提水土保持計畫及環境影響評估之審查文件，被││ 告庚○○又如何暸解依法應為上述申請審查之程序？而有關本案山坡地丙種建築用地（俗稱「老丙建││ 」，即已按舊法令申請變更為丙種建築用地之建地，而無須再依區域計畫法及非都市土地使用管制規││ 則申請開發許可及變更編定為建地之土地），申請雜照及建造執照，是否仍須先行依前揭水土保持法││ 第12條及山坡地建築管理辦法第4 條之規定申請水土保持計畫之審查，又是否仍需先行依上述「開發││ 行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第25條申請環境影響評估之審查，連本案涉案之苗栗││ 縣政府公務人員，及受被告庚○○委任辦理水土保持或免水土保持申請及雜項執照暨建築執照之工程││ 顧問公司人員、技師及建築師等人都認為本案可被認定為純屬建築行為而無實施水土保持處理與維護││ 之需要者，或認為承辦公務員有行政裁量權，抑或供稱不暸解該等法令等情；另有學者證稱水土保持││ 法令本身之解釋有疑義，及行政院農委會水土保持局山坡地管理承辦人證稱本案是否可以免擬具水保││ 計畫，以當時（91、92年）之時空背景來看伊不知怎麼去判斷等語，故本案所指起訴圖利罪所指涉違││ 反之法令，絕非如被告庚○○這般無相關專業之一般人民所能確實瞭解，且其委任之工程顧問公司人││ 員亦告知主管機關有行政裁量權、有空間可能認定免辦理水土保持計畫等語，其委任之建築師則未告││ 知本案所涉建案應實施環境影響評估之事項等語。 │├──────────────────────────────────────────────┤│被告甲○○及其辯護人辯稱略以（原判決附表一編號7部分）： ││㈠有關附表一編號7「苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號等三筆土地」之免辦理水土保持計畫申請書││ ，係乙○○私下拜託被告甲○○之初稿： ││ 1.按本件附表一編號1及編號6被告甲○○依正式委任辦理免水土保持計畫申請案，其具體製作之書圖包││ 括地理位置圖、區域地質圖、地質剖面圖、地基圓、地形圖、全區土地使用計畫、水土保持計畫圖、││ 瀝青混凝土、路面結構示意圖、集水井及陰井剖面圖、排水明溝剖面圖、混凝土及碎石基礎圖、邊坡││ 植草圖、邊坡植深處理圖等文件，其實際作業花費為：(1)鑽探（含試驗）22.5萬元；(2)測量地形費││ 4.56萬元；(3)買圖費用8張約0.8萬元；(4)技師簽證費約3萬元；(5)繪圖費14張x2小時x0.2萬元=5.6││ 萬元，合計總成本為36.46萬元。此外，尚需申購土地謄本、地籍圖、人事管理、影印裝訂等成本， ││ 此項估算與證人中興大學段錦浩教授設計及報告製作費用約為40～70萬元略符，應屬實情，被告顯不││ 可能以10萬元接受乙○○委任而完成正式申請文件。 ││ 2.本件係由乙○○私下拜託甲○○製作初稿，並由乙○○提供系爭八股段第599 等三筆土地之地籍圖、││ 地形圖，業主事先委託建築師完成之規劃圖，依資料做評估初稿，故被告製作之初稿資料中，並未附││ 地理位置圖、區域地質圖、地質剖面圖、技師證件及簽證，申請人身分證影本，同意書地主用印，及││ 土地謄本地籍圖等資料，並不能作為正式申請書使用。且因未正式委任，雙方並沒有正式契約義務，││ 甲○○係基於過去合夥之情而不便拒絕，初稿僅提供給乙○○參考，作完提供磁片給乙○○，而林宗││ 慶則事後包10萬元給甲○○作酬謝，當時如其未付酬勞，甲○○也不會跟他要，最初純因乙○○拜託││ 而友情幫忙而已。 ││ 3.系爭599 號三筆土地製作正式免水保申請書之成本估計已高達36萬餘元，被告豈有可能以10萬元接受││ 乙○○委任完成全部正式申請書？況如據乙○○所述其只是負責「外業送件」，卻能輕而易舉獨獲11││ 0 萬元（０００給付120 萬元- 給付甲○○10萬元=110萬元），明顯不符常理。查甲○○從事土木技││ 師多年，而本件其以公司名義簽約承辦０００公司委任之附表一編號l 及編號6 之類似案件，所 ││ 約定之酬勞分別為100 萬元及201 萬元，豈有可能不知行情而同意兩件（按八股段第684 、685 、59││ 9號等三筆土地係分二案申請）合計10萬元而完成所有之正式申請資料，亦顯難符經驗等語。 ││ 4.乙○○於93年12月22日向苗栗縣府提出之該二案申請書時，封面及內部均有申請人身分證影本、同意││ 書地主用印及技師（禹道浙）證件及簽證，並檢附地理位置圖、區域地質圖、地質剖面圖及最新之地││ 籍圖（申請日期為93年12月20日）整份等資料，參酌證人乙○○證稱：「…其實我這邊的記錄是在大││ 概6 月28日的時候，王技師這一邊坡度圖就已經先算出來了…但是我們送件是我的記錄大概是在11月││ 28日還是29日的時間。」其雖就送件時間由實際之「93年12月22日」偽稱為「93年11月28日或29日」││ 以掩飾該案係實際送件日之一天後（即「93年12月23日」）通過審核之事實，惟其所述顯足以證明被││ 告甲○○將初稿交付乙○○之時間距離乙○○於「93年12月22日」將坡度圖送交禹道浙簽證之時間，││ 已有相當時日，且其間乙○○又確有著手於申請資料之加工添附行為，尤證被告甲○○所交代予林宗││ 慶之有關系爭599 號等三筆土地之免水保申請資料確係供乙○○參考之初稿資料，並非供正式申請之││ 使用。 ││㈡被告甲○○製作系爭599號等三筆土地坡度圖係根據乙○○及庚○○所提供之地形圖（即等高線圖）作 ││ 為計算，其正確性取決於乙○○轉交之該地形圖之正確性依據等語。 ││㈢本案卷附有關坡度圖之鑑定意見，並不適合作為認定被告計算坡度圖不實之依據： ││ 1.行政院農業委員會水土保持局98年4月28日水保監字第0000000000號函復法務部調查局苗栗縣調查站 ││ ，其附件就苗栗縣○○鄉○○段599、684、685、707、708、725等6筆土地坡度，依坵塊法算得坡度 ││ 為12.56%之說明，不具證據能力： ││ ⑴依該函所附「土地坡度說明」第1點揭示，係以「92年地籍套繪圖1/5000像片基本圖」為據，而非 ││ 以「實測地形圖」為據。從而，依水土保持技術規範第25條第1項規定：「坡度之計算方法，有『 ││ 實測地形圖者』採坵塊法，無『實測地形圖』者得採等高線法。…」，明定非有「實測地形圖」者││ ，即不得以坵塊法計算坡度。況該附件說明第2點更明示「像片基本圖中，等高線為5公尺一條（一││ 般實測地形圖係l公尺一條），故其高程不甚精準」，已開宗明義指出其所依之「像片基本圖」之 ││ 高程不甚精準，且依法應以等高線法計算坡度，非得以「坵塊法」計算坡度。 ││ ⑵準此，上開函文既已明示係以「像片基本圖」為根據，卻又表示依「坵塊法」計算之坡度為12.56 ││ ﹪，顯非適法計算之坡度，且其「像片基本圖」之範圍包括「苗栗縣○○鄉○○段599、684、685 ││ 、707、708、725等6筆土地」，亦與本件附表一編號7僅就「苗栗縣三義鄉599、684、685等三筆土││ 地」計算坡度圖者顯然不同，亦缺乏關連性，故應不具本件犯罪事實之證據能力。 ││ 2.行政院農業委員會水土保持局技佐尤致閔於偵查中之證詞，就苗栗縣○○鄉○○段599、684 、685 ││ 707、708、725等6筆土地之坡度意見，不具證據能力： ││ ⑴該證人證稱：我現場採用傾角儀坡度約10度，換算成坡度百分比為17.6%云云，惟所謂依傾角儀計 ││ 算坡度，與水土保持技術規範第25條所規定之「坵塊法」或「等高線法」均有不同，已非適法之 ││ 坡度計算方法。況按諸實際經驗，大凡山坡地均呈現環山多邊不規則之樣貌，尚未見有類似圓錐 ││ 體之環山多邊均呈規則直線之樣貌者，其以傾角儀測量坡度，亦顯然不符經驗法則。 ││ ⑵且其以「傾角儀」計算坡度之範圍包括「苗栗縣○○鄉○○段599、684、685、707、708、725等6 ││ 筆土地」，亦與本件附表一編號7係僅就「苗栗縣○○鄉○○段599、684、685等三筆土地」計算坡││ 度圖者顯然不同，亦缺乏關連性，故亦不具本件犯罪事實之證據能力。 ││ 3.社團法人臺灣省水土保持技師公會99年3月17日99省水保技字第0000000號函就「苗栗縣○○鄉○○段││ 599、684、685、707、708、725等6筆土地」之坡度認定意見，亦不具證據能力： ││ ⑴依社團法人臺灣省水土保持技師公會上開函文附件所示，就「苗栗縣○○鄉○○段599、684、685 ││ 、707、708、725等6筆土地」之坡度認定為：「以目視而言，應介於10%至20%之間」。 ││ ⑵按刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作證 ││ 據。」、第158-3條規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 ││ 證據。」查社團法人臺灣省水土保持技師公會上開函文所示意見，並未經具結，且所述「以目視而││ 言，應介於10%至20%之間」，亦係推測之詞，依法該函示意見應無證據能力。 ││ ⑶其「以目視而言，應介於10%至20%之間」之範圍，仍係包括「苗栗縣○○鄉○○段599、684 685、││ 707、708、725等6筆土地」，亦與本件附表一編號7係僅就「苗栗縣○○鄉○○段599 、684、685 ││ 等三筆土地」計算坡度者顯然不同，亦缺乏關連性，故亦不具本件犯罪事實之證據能力。 ││㈣本件被告甲○○於製作原判決附表一編號7之坡度圖，並未至「苗栗縣○○鄉○○段599、684、685等三││ 筆土地」現場勘查： ││ 1.本件證人禹道浙於苗栗縣調查站製作筆錄時之供述，與事實尚有出入： ││ 證人禹道浙於苗栗縣調查站（下稱苗縣調站）製作筆錄時，係以犯罪嫌疑人身分遭約談，其於該次筆││ 錄就苗栗縣○○鄉○○段599 、684 、685 等三筆土地（即附表一編號7 部分）之坡度圖及申請資料││ 是否由被告甲○○交付？及是否由甲○○製作並有至現場勘查？等之陳述，顯有瑕疵。禹道浙上開所││ 述，均係以犯罪嫌疑人之身分被約談，而同日於檢察官訊問時，亦仍兼具犯罪嫌疑人之身分，則其就││ 此一可能使自己受刑事追訴或處罰之詢問事項，本即無法期待其陳述完全符合真相，甚至有推諉卸責││ 之虞，較之其於審理中之陳述，顯亦以審理中之證述較為可信。 ││ 2.本件被告甲○○製作系爭599 號等三筆土地坡度圖，係根據乙○○及庚○○所提供之地形圖（即等高││ 線圖）為計算依據，亦足證非被告親自履勘現場量測地形後始計算坡度圖等語。 ││㈤有關「原判決附表一編號7之犯行（時間：93年12月22日）」部分： ││ 被告甲○○自92年9 月間起開始執行建築師業務，依法不得兼任土木技師業務。查上開八股段第684、 ││ 685、599地號等三筆土地提出免辦理水土保持計畫申請書之時間為93年12月間，在此之前，０００公司││ 於93年1月間亦曾就觀音段791號土地提出免辦理水土保持計畫申請書，即涉嫌未經甲○○同意而盜用其││ 印章蓋於所附「坡度圖」上，據以偽冒係被告甲○○所製作而提出申請，此一間接事實可證明甲○○在││ 93年1月間即已不再為建來成公司辦理免水土保持計書之申請。 ││ 1.按技師法第16條規定：「技師執行業務所製作之圖樣及書表，應由技師本人簽署，並加蓋技師執業圖││ 記。」，換言之，若被告甲○○有就觀音段791 號土地為０００公司提出免辦理水土保持計畫申請書││ ，則其製作並附於申請書之圖樣及書表，應有甲○○之簽署並加蓋技師執業圖記。且該項技師簽署及││ 技師執業圖記均留存於技師執業執照，申請並須附上該技師執業執照，俾供主管機關核對所附圖樣及││ 書表上之技師簽署及技師執業圖記，與留存於技師執業執照上者是否相符，此亦為審查項目之一。 ││ 2.就實務狀況而言，所有具有技師資格者，於業務上所製作之圖樣亦確實均依規定由技師本人簽署，並││ 加蓋技師執業圖記，此觀本案禹道浙技師所製作之「坡度分析圖」即有該技師本人簽署姓名及加蓋技││ 師執業圖記於其上，另甲○○於○○段000 地號等21筆土地所提免辦理水土保持計畫申請書中，所附││ 使用計畫圖亦有甲○○本人簽署姓名及加蓋技師執業圖記於其上，可見此事項係正常審查程序必備要││ 件之一，尚無例外。 ││ 3.反觀０００公司於93年1月提出之觀音段791號土地之免水土保持計畫申請書，所附「坡度圖」上，卻││ 由乙○○自公司取得「工程顧問有限公司」及「甲○○」印章加蓋於該坡度圖上，並未由王 ││ 家祥本人簽署姓名及加蓋技師執業圖記於其上，顯然係以此方式矇混該「坡度圖」係甲○○所製作並││ 附於申請書。準此以觀，０００公司於93年1 月間之所以會未經甲○○同意而冒用其印章於申請書所││ 附圖樣，應係因甲○○當時已不再從事技師業務並為０００公司辦理免水土保持計畫書所致。然因其││ 未經甲○○同意即冒用其印章蓋於申請書所附圖表，而苗栗縣政府承辦人員亦未令其補正而予審查通││ 過，自足使人誤以為被告甲○○於92年9 月改任建築師後，仍繼續參與０００公司向苗栗縣政府申請││ 免水土保持計畫之各申請案，實係遭乙○○等人以此手段栽贓所致。 ││ 4.至於八股段第684、685、599 地號等三筆土地向苗栗縣政府提出免辦理水土保持計畫申請書之時間為││ 93年12月間，時間猶在觀音段791號土地申請免辦理水土保持計畫之後，而被告甲○○自92年9月執業││ 建築師迄今未曾改變過。其於93年1 月既已拒為０００公司辦理免水土保持計畫申請書，以致其個人││ 印章遭到冒蓋於該申請案相關圖樣之栽贓情形，則其於93年12月更不可能再為０００公司就八股段第││ 684、685、599 地號等三筆土地製作免辦理水土保持計畫申請書並向苗栗縣政府提出行使之情形。且││ 該三筆土地之免辦理水土保持計畫申請，係以郭玉琴及鄭以娟名義為水土保持義務人而提出申請，相││ 關申請書及附件圖樣書表均未依法交由被告甲○○本人簽署及加蓋技師執業圖記。足見均非被告王家││ 祥所製作提出。 │└──────────────────────────────────────────────┘