臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1446號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐肇義選任辯護人 張崇哲律師
鄭弘明律師上列上訴人因被告家庭暴力防治法之殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第611號，中華民國101年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1833 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐肇義為阮福祿之配偶（已於民國〈下同〉101年4月17日經法院調解離婚，並於101年5月8日辦理離婚登記），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。惟2人相處時有口角爭執。101年1月14日夜晚9時許（起訴書誤載為晚上8時許），徐肇義帶同其子及侄子前往夜市，並在外飲酒後（按徐肇義雖於同日夜晚11時44分經警測得其呼氣酒精濃度達0.7MG/L，惟尚未至精神障礙或心智缺陷，致不能或明顯減低辨識其行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力之程度）返回臺中市○區○○路○○巷○號「東光二期社區」2樓-15住處，因不滿阮福祿無視其指示勿泡牛奶給小孩喝，及不從其收看電視轉播選舉結果之要求，甚且阮福祿拿出手機欲錄影蒐證等情，雙方發生爭吵，致心生怨恨，見阮福祿走進房間欲睡覺，竟基於普通傷害之犯意，持水果刀劃傷阮福祿之右手手腕，致阮福祿受有右手腕41公分之傷害（經阮福祿於警詢時提出傷害告訴），阮福祿乃至廚房拿取菜刀進入房間，並持菜刀砍傷徐肇義左手靠近小手臂中間處（傷害部分未據徐肇義提出告訴），徐肇義遂與阮福祿發生拉扯，而將阮福祿手持菜刀扯下，然後將阮福祿拉至床上，再承前傷害犯意，以雙手勒住阮福祿之頸部，阮福祿則以手指抓劃徐肇義之臉部加以抵抗，因徐肇義施力不輕，致阮福祿呼吸不順而暈厥在床。稍後，阮福祿回復意識，徐肇義在旁詢問「妳還沒死啊？」，阮福祿故作鎮定，佯裝要到客廳查看小孩情況，嗣至客廳見徐肇義在拜拜，乃佯稱欲與徐肇義一起拜拜，阮福祿遂趁隙逃往1樓社區管理室尋求協助，並邊喊救命，適管理員吳永昌正在值班，阮福祿因心甚恐懼，乃由後以雙手環抱吳永昌腰部而躲避在後，要求吳永昌援救並幫忙撥打電話報警，徐肇義則持香追趕至管理室，見阮福祿由後抱著吳永昌，乃強拉阮福祿欲返回樓上住處，惟遭阮福祿拒絕並繼續抱住吳永昌，經吳永昌告以欲報警處理，並拿取徐肇義手上的香放置在管理室的茶桌上，惟徐肇義因認雙方係為家務事發生爭吵，阮福祿竟趁隙逃往1樓社區管理室求援，並邊喊救命，且見阮福祿由後持續以雙手緊抱吳永昌，竟怒火中燒，而生殺阮福祿之心，明知若持尖銳之水果刀朝人身體之腰部、頸部、腹部等重要部位用力揮刺，將發生足以致人於死之嚴重結果，竟仍基於殺人之犯意，先返回其上開住處，拿取上該劃傷阮福祿右手手腕之水果刀，持往1樓社區管理室，先持水果刀刺向緊抱並躲在吳永昌後方之阮福祿左腰上方，因而刺中阮福祿左腰上方部位，隨即將阮福祿拉倒在地，並上前跨坐在阮福祿身上，接續持水果刀朝阮福祿之頸部中間上方、頸部下方、左胸上方、腹部右方等人體重要部位猛刺，期間阮福祿曾以雙手奮力抵抗，致阮福祿前額、右眼角、鼻樑上方、嘴唇左側等處受有撕裂傷，並經蹲在徐肇義後方之吳永昌加以勸阻且用力以雙手欲將徐肇義拉起，因勸阻無效及無法將徐肇義拉起，吳永昌乃跑出管理室尋求援助及報警處理，而該水果刀終因徐肇義刺向阮福祿之腹部右方施力過猛，其刀柄與刀刃（呈圓弧形狀彎曲）斷裂分離，徐肇義乃將所持刀柄丟棄在旁，並經阮福祿以右手虎口拔出插入腹部之水果刀刀刃，丟往管理室門外。徐肇義見阮福祿已倒臥血泊中，仍不罷手，又高舉管理室內之鐵製座椅，多次以正面之堅硬椅腳及反面之椅背用力砸向躺在地上之阮福祿上半身，致阮福祿受有左腰上方1.51公分、頸部中間上方11公分（穿刺傷）、頸部下方21公分（穿刺傷）、左胸上方31公分（穿刺傷合併左側氣血胸及橫隔破裂）、腹部右方11公分（穿刺傷、胃穿孔）、前額41公分（撕裂傷）、右眼角11公分（撕裂傷）、鼻樑上方20.5公分（撕裂傷）、嘴唇左側10.5公分（撕裂傷）、右手虎口處31公分等傷害。適經該社區主任委員蕭文烈在6樓住處聽聞樓下有吵雜聲，並從監視器看管理室內畫面，見阮福祿倒在地上，而在旁之徐肇義則持鐵椅砸向阮福祿身體，乃趕緊跑至管理室欲制止徐肇義，惟徐肇義仍高舉鐵椅向蕭文烈稱：「如果你救她，我會連你一起打」等語，然蕭文烈仍上前加以制止，而徐肇義仍將鐵椅丟向阮福祿，蕭文烈遂趕緊將椅子接住並丟到旁邊，徐肇義又拿另1張鐵椅丟向蕭文烈，經蕭文烈趕緊將管理室門關起，結果丟到門之玻璃，蕭文烈即趕緊跑出管理室找人幫忙，剛好遇見該大樓住戶劉人傑進入管理室，劉人傑見徐肇義持放置在管理室內之石頭（約20公分長）欲砸向阮福祿，乃即時將之擋下，徐肇義又持放置在管理室內竹子（長約60公分）欲毆打阮福祿，復經劉人傑將之擋下，嗣經劉人傑將徐肇義抱住，並與返回管理室之蕭文烈等人合力將徐肇義制伏，復經警據報及時趕至現場，將阮福祿緊急送往中國醫藥大學附設醫院急救，始倖免於難。並當場扣得徐肇義所持供本案犯罪所用之水果刀刀柄及刀刃各1支、石頭1顆、徐肇義當時所穿之衣服、褲子各1件，及在徐肇義上開住處房間扣得菜刀1支，並逮捕徐肇義到案。
二、案經阮福祿訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權利，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人即告訴人阮福祿、證人吳永昌、劉人傑、蕭文烈分別於檢察官偵查中所為陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且當事人及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。至於證人即告訴人阮福祿於警詢時之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之原審辯護人於原審主張不得作為證據，復無刑事訴訟法第159條之2、第159之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，而無證據能力。
二、卷附之現場照片、扣案物品照片、告訴人阮福祿及被告受傷照片、監視器錄影翻拍照片、監視器錄影畫面光碟，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭及監視器攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙或錄影畫面上，故照相及攝影中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相、錄影畫面，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相及錄影中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相及攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片及錄影畫面既係透過相機拍攝與監視器鏡頭錄影後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且當事人及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片及監視器錄影畫面光碟亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
三、本案卷附告訴人阮福祿之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院101年4月30日院醫事字第1010004447號函檢送患者阮福祿之病歷影本，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟當事人及其辯護人迄本院言詞辯論終結前並未聲明異議，復經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，與上開診斷證明書、病歷乃醫院醫師於看診後所作成，具有相當之中立性，又查無其他顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認應有證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關DNA型別鑑定之鑑定機關。本案所使用之臺中市政府警察局第二分局101年4月14日中市警二分偵字第1010011581號函檢送內政部警政署刑事警察局鑑定書1份，係由臺中市政府警察局第二分局將現場所採證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，而內政部警政署刑事警察局所出具之鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且內政部警政署刑事警察局鑑定書內已具體載明鑑驗方法及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，應具有證據能力。
五、有關扣案之菜刀1支、水果刀刀刃及刀柄各1支、石頭1顆、衣服及褲子各1件，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。惟查上開扣案之物品，均係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
六、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（參考最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨）。經查，本判決所引用之其餘書面陳述（如臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、酒精測定紀錄表、臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告1份、家庭暴力與兒童少年保護事件通報表、徐肇義之全戶戶籍資料〈完整姓名〉查詢結果等），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中對此部分之證據能力均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院前揭證據均有證據能力。
貳、有關實體認定部分：
一、訊之上訴人即被告徐肇義就上述事實欄所載在其住處房間內以水果刀劃傷告訴人阮福祿右手腕及以手勒告訴人阮福祿之頸部而予傷害之事實表示認罪，亦坦承於上揭時地，先後以刀刺、丟擲鐵椅等方式加害告訴人阮福祿，亦不否認原尚有意以石頭丟砸告訴人等情，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：當天晚上伊帶小孩去逛夜市，大約晚上9點返回住處，因為伊有喝酒，所以就回房間睡覺，伊睡著的時候，阮福祿突然拿菜刀進入臥室，砍傷伊左手靠近小手臂中間處，伊就醒來，看到阮福祿拿菜刀又要砍伊，伊就抓住阮福祿的雙手，並相互拉扯，拉扯中伊知道有傷到阮福祿，但傷到阮福祿哪裡伊不清楚，後來伊就將阮福祿手持菜刀扯下，阮福祿就昏倒，約5到10分鐘阮福祿就醒來。這段期間伊在客廳要拿香拜祖先，要問祖先到底阮福祿是怎樣，為何要殺伊，伊在拜的時候，阮福祿從房間走出來，要與伊一起拜拜，但伊在點香的時候，阮福祿就推伊一把，使伊撞到椅子，阮福祿就跑去管理室，伊拿香追出去管理室，看到阮福祿從後面緊抱管理員，叫管理員救她，伊因阮福祿緊抱管理員，心裡愈想愈氣，乃向阮福祿說「妳敢討客兄」（台語），並出手要抓阮福祿欲把她帶回樓上，但是她不要還是繼續抱住管理員，管理員有說要叫警察，之後伊就跑到樓上住處拿水果刀，返回管理室，管理員看到伊拿刀，問伊要幹什麼，伊跟管理員說不要管，第一刀伊刺向阮福祿哪裡伊已忘記，伊刺阮福祿第一刀後，管理員就跑出去外面求援報警，伊記得有刺阮福祿的腹部，忘記有無拿椅子丟阮福祿，但是伊記得有拿管理室的石頭要嚇阮福祿，並將石頭丟在地上，後來伊就被其他人制伏，警察約10分鐘後就來了，伊並無要殺死阮福祿之意思云云（以上包括被告於原審之辯詞）。惟查：
㈠證人即告訴人阮福祿於101年2月29日偵查中、原審101年4月
18日準備程序、原審101年5月30日、101年6月21日審理時固指訴、具結證述：101年1月14日晚上8時許我返回住處時，家裡都沒有人，我就去洗澡，被告帶兒子及侄子去逛夜市在晚上快9點才回來，當時我在房間看電腦上越南的歌唱節目，後來兒子說要喝牛奶，被告就說，去夜市吃這麼多東西，喝什麼牛奶，兒子就開始大聲哭，我跟兒子說沒關係，等一下我再泡給你喝，被告就跟兒子說，不准哭，若再哭就要打他，我就帶兒子去客廳看電視卡通節目，被告說要看選舉的新聞，兒子不要給他看，被告就說遙控器在哪裡，我就將遙控器丟到沙發處，此時兒子在哭，被告就將報紙捲起來打兒子，我就拿手機跟被告說若再打兒子，我就用手機錄影起來，被告就來搶我的手機，我不理他，我就帶兒子回房間睡覺，被告跟著我進來，並說睡什麼覺，兒子又在哭並說要喝牛奶，被告就以手作勢要打兒子，我就拿著手機警告被告說若再打一次的話我就報警，被告來跟我搶手機，但被告搶不贏我，就用嘴巴咬我的右邊耳朵，我太痛所以就放開手機，被告就將手機搶過去摔在地上，然後被告就伸出雙手要掐我的脖子，我就把他推開，因而跌倒在地，後來被告把我拉到床上，就用雙手用力掐住我的脖子，我就用手抓他的臉，此時徐陳寶妹（即被告之母）進來房間將兒子帶走，後來我因為無法呼吸就昏厥過去，不知過了多久，我醒過來看到被告躺在我旁邊，被告就問我「妳還沒死啊」，並見被告將菜刀放在我的手上，我就握著刀背將菜刀放在床上，同時看到我的右手腕被劃了一條很深的刀痕。那時傷口沒有流血，只有看到很深很紅的痕跡，然後我就跟被告說我要睡覺，我很累了，被告就說睡什麼覺，我就問被告兒子在哪裡？被告不讓我去外面客廳，我還是假裝要找兒子，遂到客廳去，此時被告在客廳要拿打火機點香，我就跟被告說我也要拜拜，並趁被告轉身不注意時趕緊打開門往外跑，並一邊跑一邊喊救命，跑到管理室等語，並有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷p14-16）、被告住處現場照片18張（見警卷p52-60）、告訴人阮福祿右手腕處受傷照片2張（見101偵1833號偵卷p38）、被告臉部遭告訴人抓劃受傷之照片1張（見警卷p2 3）、中國醫藥大學附設醫院101年4月30日院醫事字第1010004447號函檢送原審法院患者阮福祿之病歷資料影本1份（內載右手腕41cm，見原審卷p32-62）附卷及菜刀1支扣案可稽。惟扣案菜刀1支，經警以棉棒採取該菜刀刀刃、手把上之血跡，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中菜刀刀刃上之DNA-STR型別與涉嫌人徐肇義之DNA-STR型別相符，該型別與被害人阮福祿不同，可排除來自被害人阮福祿；另菜刀手把上之DNA-STR型別檢測結果為混合型，主要型別與被害人阮福祿型別相符，次要型別與涉嫌人徐肇義DNA-STR之型別相符，不排除來自涉嫌人徐肇義等情，亦有臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告1份、現場採證照片42張（見警卷p40-63）及臺中市政府警察局第二分局101年4月14日中市警二分偵字第1010011581號函檢送內政部警政署刑事警察局鑑定書1份（見原審卷p127-129）附卷足憑，可見告訴人阮福祿右手腕處受傷，尚非遭菜刀所傷，而被告左手靠近小手臂中間處受傷，確係遭菜刀所傷。且依證人即東光二期社區管理員吳永昌於101年2月9日偵查中、原審101年5月30日審理時具結證述：
被告跑進管理室，出示左手腕上的傷痕給我看，說是阮福祿殺她的等語（見101偵1833號偵卷p20、原審101年5月30日審判筆錄），證人即東光二期社區主委蕭文烈於101年2月24日偵查中亦具結證述：當時徐肇義是跟我說他的左手有受傷，說是阮福祿用刀殺他的等語（見101偵1833號偵卷p25），復有被告左手靠近小手臂中間處受傷之照片計3張（見警卷p24照片1張、原審卷p124-125照片2張）附卷可參。足見被告因不滿告訴人無視其指示勿泡牛奶給小孩喝，及不從其收看電視轉播選舉結果之要求，甚且告訴人拿出手機欲錄影蒐證等情，雙方發生爭吵，致心生怨恨，見告訴人走進房間欲睡覺，竟基於普通傷害之犯意，持扣案水果刀劃傷告訴人之右手手腕，致告訴人受有右手腕41公分之傷害，告訴人乃至廚房拿取菜刀進入房間，並持菜刀砍傷被告左手靠近小手臂中間處，被告遂與告訴人發生拉扯，而將告訴人手持菜刀扯下，然後將告訴人拉至床上，再以雙手勒住告訴人之頸部，告訴人則以手指抓劃被告之臉部加以抵抗，因被告施力不輕，致告訴人呼吸不順而暈厥在床無誤。至於公訴意旨認被告因不滿告訴人無視其指示勿泡牛奶給小孩喝，及不從其收看選舉結果之要求，且告訴人拿出手機錄音蒐證等情，竟萌生殺人犯意，見告訴人走進房間欲睡覺，竟持菜刀1把尾隨告訴人進入房間，表示要殺死告訴人，將告訴人拉至床上，以雙手勒住告訴人之脖子，並持菜刀劃傷告訴人之右手手腕，告訴人則以手指抓劃被告之臉部作抵抗，因被告施力甚猛，致告訴人呼吸不順而暈厥在床等情，惟被告並未持菜刀劃傷告訴人之右手手腕處，而係告訴人持菜刀砍傷被告左手靠近小手臂中間處，已如上述，且若被告當時有意殺死告訴人儘可趁告訴人暈厥在床毫無掙扎能力之際，將告訴人殺害，自難僅憑被告表示要殺死告訴人，並以雙手掐住告訴人之頸部致告訴人暈厥在床，稍後告訴人回復意識，被告在旁詢問「妳還沒死啊？」，即遽予推定被告即已萌生殺人犯意，應認此時被告僅具有普通傷害之故意，是公訴意旨上開認定，容有誤會，應予敘明。
㈡依證人即告訴人阮福祿於101年2月29日偵查中、原審法院10
1年4月18日準備程序、101年5月30日審理時指訴、具結證述：我趁被告轉身不注意時趕緊打開門往外跑，並一邊跑一邊喊救命，被告就跟在我後面，我跑到管理室的時候看到管理員就跟管理員說「阿伯，你趕快幫我報警，我老公要殺死我」，我一邊講一邊舉起手讓管理員看我手上的傷口，管理員一站起來我就馬上從後面抱著管理員，叫管理員趕快打電話報警，管理員就馬上拿起電話報警，此時被告進入管理室要拉我回樓上，管理員就跟被告說不要這樣，被告就回樓上了，後來被告又下樓，當時我還從後面抱著管理員，被告就持水果刀刺我左腰上方一刀，此時我才知道被告手上持有水果刀，管理員就用手推被告出去，並叫被告不要殺我，被告跟管理員說若不放開我的話，就殺死管理員，管理員害怕，就將我雙手扳開，跑出管理室，接著被告將我拉倒在地上，坐在我身上，用力刺我的頸部中間上方、頸部下方各一刀，我怕他刺太深，用右手抓住刀刃，並與被告搶水果刀，致額頭及臉部受傷，後來被告又刺我左胸上方一刀，最後再刺我腹部右方就是靠近胃部一刀，當時我有以右手握住刀刃，導致右手虎口受傷，並用腳踢被告，被告就放開我，我就用右手將刀子拔出來，當時拔出來的時候就只有金屬的部分，並沒有刀柄，我將刀刃丟到管理室門外，然後被告說「妳還沒死啊」，接著被告就拿管理員坐的椅子砸我，我有用雙手抵擋。後來的事情我就不清楚了，之後有人將外套蓋在我身上，然後幫我打電話叫救護車，接著警察也來了，我就被送上救護車，而在本案發生之前，被告曾打過我很多次，我都是驗傷了事等語，並有①家庭暴力與兒童少年保護事件通報表1份（受理時間：97年6月29日12時15分、發生時間：97年6月
29 日凌晨0時許、發生地點：臺中市○○區○○路○○巷○號2樓之15、案情陳述：阮福祿表示遭其夫打左臉頰，鼻子挫傷、胸痛，有流鼻血之狀況，目前懷孕1個月，見警卷p12-13）、②臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷p14-16）、③現場照片計13張【即案發地點（臺中市○區○○路○○巷○號管理室）照片1張、管理室地上遺留水果刀之刀刃照片1張、管理室地面血跡照片1張、阮福祿受傷之情形照片2張、遺留管理室之水果刀刀柄照片1張、水果刀刀刃、刀柄各1支照片1張、石頭1顆照片3張、被告案發當日所穿衣服、褲子各1件照片3張，見警卷p22、23、25、26、29-33】、④徐肇義之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果2張（徐肇義於95年10月31日與越南國人阮福祿結婚，95年11月17日申登，見警卷p35；徐肇義於101年4月17日經法院調解與阮福祿離婚，並於101年5月8日辦理離婚登記，見原審卷）、⑤101年1月17日中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1張（阮福祿受有顏面部多處撕裂傷、頸部穿刺傷、左側胸部多處穿刺傷合併左側氣血胸及橫隔破裂、胃穿孔，見101偵1833號偵卷p33）、⑥管理室監視器翻拍照片46張、監視器錄影畫面光碟1片（見101偵1833號偵卷p42-53、證物袋）、⑦中國醫藥大學附設醫院101年4月30日院醫事字第1010004447號函檢送原審法院患者阮福祿之病歷影本30張及照相光碟片1張【病患來診主訴被先生用尖銳物剌傷，傷口主要在臉部，頸部，前胸，腹部，以及右手腕處（前額41cm、右眼角11cm、鼻樑上方20.5cm、嘴唇左側10.5cm、頸部中間上方11cm、頸部下方21cm、左胸上方31cm、左腰上方1.51cm、腹部右方11cm、右手腕41cm、右手虎口處31cm），見原審卷p32-62】、⑧阮福祿受傷照片9張（見原審卷p105-109、120-123）附卷及水果刀刀刃、刀柄各1支、石頭1顆、被告案發當日所穿衣服、褲子各1件扣案可稽。且據證人吳永昌於101年2月9日偵查中、原審101年5月30日審理時具結證述：101年1月14日晚上是我一人值班，當晚近10時許，阮福祿先跑進來管理室從我的背後攔腰將我抱住一直叫我救她，並一直喊救命，然後被告也跑進來，臉上有流血，手上拿著一炷香，並出示左手腕上的傷痕給我看，說是阮福祿殺他的，我就跟被告說我報警處理好嗎？被告說好，我就將被告手上的香拿下來放在管理室的茶桌上，然後被告就離開了，我就走到管理室拿電話打給110通報，阮福祿還是一直抱住我，沒有多久，被告又進來管理室，我與被告及阮福祿3人就在管理室拉拉扯扯，不知道為何阮福祿就倒在地上，然後被告就跨坐在阮福祿的身上，當時我蹲在他們旁邊，看到阮福祿的脖子上有一道傷痕，並看到被告手裡拿著1把水果刀，我就很大聲叫被告不要，阮福祿也是很大聲的在喊救命，因為被告的力氣很大我拉不住，一陣混亂之後，我就從管理室跑出去找附近的人來幫忙，並打了2次電話報警，電話掛斷後沒多久警察就趕到了，警察來的時候，我跟警察比管理室在前面，警察就用衝的進去，我是在外面隔著管理室的玻璃看管理室裡面的情形，當時警察進去的第一時間就已經很清楚看到被告被主委蕭文烈、住戶劉人傑及另1位我叫來不詳姓名男子共同壓制在櫃檯邊。因為阮福祿是從我後面跑過來抱住我的腰部，所以我沒有看到阮福祿身上哪裡有傷，阮福祿亦未出示手上的傷痕給我看，而被告跨坐在阮福祿身上的時候我蹲在旁邊才看到被告手上持水果刀，且因當時狀況很緊張我沒有聽到被告說什麼，整個過程中並沒有聽到被告向阮福祿喊「妳敢偷客兄，我要給妳死」（台語），又因當時我人已在管理室外，所以並沒有看見被告拿管理室的椅子砸阮福祿等語（見檢察署101偵1833號偵卷p20-21、原審101年5月30日審判筆錄）；證人蕭文烈於101年2月24日偵查中具結證述：101年1月14日當天我是義警，值班擔任選務人員，下班後在6樓住處聽到樓下有吵雜的聲音，我是主委在家裡切看管理室的狀況，看到有1個女人（即阮福祿）躺在地上，男人（即徐肇義）在旁拿椅子砸該女子的身體，所以我跑到管理室去制止他，我到場時女子還是躺在地上，並出聲說救我，當時該男子就高舉椅子對我說「如果你救她，我會連你一起打」，我還是上前制止他，男子仍把椅子丟向該女子，我趕緊接住椅子並丟到旁邊，男子就拿另1張椅子丟向我，我就把門關起來，結果椅子丟到玻璃，我就趕緊出去叫樓下的人幫忙，我看到劉人傑跟我錯身進入管理室，等我找人回到管理室時我看到劉人傑已經抱住徐肇義，但是徐肇義還在掙扎，還想拿對講機當武器攻擊。當時徐肇義是跟我說他的左手有受傷，說是阮福祿用刀殺他的，叫我要輕一點，後來大家一起制伏他，他就跪在地上。我到場時沒有看到徐肇義持刀，現場的水果刀我不知道誰拿來的等語（見101偵1833號偵卷p25-26）；證人即東光二期社區住戶劉人傑於101年2月24日偵查中具結證述：101年1月14日晚上我在4樓住處聽到有吵架聲就到管理室查看，與主委蕭文烈錯身而過，我看到徐肇義拿椅子要砸阮福祿，有丟到阮福祿，之後還去拿1顆約20公分長的大石頭，要砸向阮福祿時被我擋住，後來徐肇義又到管理室找到約60公分長的竹子，欲打阮福祿，因為我擋在前面所以沒有打到，徐肇義也有跟我說叫我不要管不然連我一起打，那女子躺在地上叫我救他，後來主委就帶人進來，我已經抱住徐肇義，徐肇義掙扎想要拆對講機來丟。我沒有看到徐肇義拿刀殺阮福祿的過程等語（見101偵1833號偵卷p26）。又觀之卷附管理室監視器翻拍照片46張，內有告訴人一直由後環抱管理員吳永昌，並由吳永昌與被告講話、相互拉扯；被告跨坐在仰躺地上之告訴人身上，而吳永昌蹲在被告後方或旁邊拉被告；吳永昌離開管理室；被告高舉管理室內之鐵製座椅，多次以正面之堅硬椅腳及反面之椅背用力砸向躺在地上之告訴人上半身；蕭文烈在管理室門口，被告高舉鐵製座椅；被告持竹子與劉人傑對峙；蕭文烈與劉人傑合力制伏被告等之畫面，而此部分亦為被告所不爭執。復參以被告於101年1月15日警詢時供述：（問：既然警衛都已告知你他要去報警了，為何你還乘此空檔砍殺你太太阮福祿？）因為我當時很生氣，我已經控制不住我的情緒了，所以我才會拿刀砍她等語（見警卷p6），並於101年1月15日原審聲押訊問時供述：我在點香時，阮福祿跑到管理室，抱著管理員，說「請你救我」…，因為我老婆抱著管理員，我心想愈氣，後來我跑到我家拿1把水果刀下來等語（見原審法院101聲羈46號卷p6），又於原審101年6月21日審理時供述：我在管理室的時候，只有向阮福祿說「妳敢討客兄」（台語）等語。是綜合證人即告訴人阮福祿、證人吳永昌、蕭文烈、劉人傑、被告之上開所述及卷附管理室監視器翻拍照片46張所示，可知當時係告訴人趁隙逃往1樓社區管理室尋求協助，並邊喊救命，適管理員吳永昌正在值班，告訴人因心甚恐懼，乃由後以雙手環抱吳永昌腰部而躲避在後，要求吳永昌援救並幫忙撥打電話報警，被告則持香追趕至管理室，見告訴人由後抱著吳永昌，乃強拉告訴人欲返回樓上住處，惟遭告訴人拒絕仍繼續抱住吳永昌，經吳永昌告以欲報警處理，並拿取被告手上的香放置在管理室的茶桌上，惟被告因認雙方係為家務事發生爭吵，告訴人竟趁隙逃往1樓社區管理室求援，並邊喊救命，且見告訴人由後持續以雙手緊抱吳永昌，又因先前即有飲酒，導致其情緒甚為激憤，一時怒火中燒，先返回其上開住處，取置家中水果刀1支，持往1樓社區管理室，先持水果刀刺向緊抱並躲在吳永昌後方之告訴人左腰上方，因而刺中告訴人左腰上方部位，隨即將告訴人拉倒在地，並上前跨坐在告訴人身上，接續持水果刀朝告訴人之頸部中間上方、頸部下方、左胸上方、腹部右方等人體重要部位猛刺，期間告訴人曾以雙手奮力抵抗，致告訴人前額、右眼角、鼻樑上方、嘴唇左側等處受有撕裂傷，並經蹲在被告後方之吳永昌加以勸阻且用力以雙手欲將被告拉起，因勸阻無效及無法將被告拉起，吳永昌乃跑出管理室尋求援助及報警處理，而該水果刀終因被告刺向告訴人之腹部右方施力過猛，其刀柄與刀刃斷裂分離，被告乃將所持刀柄丟棄在旁，並經告訴人以右手虎口拔出插入腹部之水果刀刀刃，丟往管理室門外。接著被告又高舉管理室內之鐵製座椅，多次以正面之堅硬椅腳及反面之椅背用力砸向躺在地上之告訴人上半身，致告訴人受有左腰上方1.51公分、頸部中間上方11公分（穿刺傷）、頸部下方21公分（穿刺傷）、左胸上方31公分（穿刺傷合併左側氣血胸及橫隔破裂）、腹部右方11公分（穿刺傷、胃穿孔）、前額41公分（撕裂傷）、右眼角11公分（撕裂傷）、鼻樑上方20.5公分（撕裂傷）、嘴唇左側10.5公分（撕裂傷）、右手虎口處31公分等傷害，嗣由蕭文烈、劉人傑先後趕至管理室阻止被告，並合力將被告制伏等情無誤。按殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（參考最高法院90年度台上字第1808號判決意旨）；又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（參考最高法院88年度台上字第1421號判決意旨）。經查本件被告持以行兇之水果刀，刀刃頂端甚為尖銳，其刀刃與刀柄已斷裂分離，且刀刃呈圓弧形狀彎曲，角度約15度，此經原審法院於101年6月21日審理時勘驗屬實，並有勘驗筆錄及水果刀刀刃、刀柄各1支之照片1張（見警卷p29）附卷可稽。而持尖銳之水果刀朝人身體之腰部、頸部、腹部等重要部位用力揮刺，將發生足以致人於死之嚴重結果，被告係具有一般知識及生活經驗之人，對此當有所認知，竟持該尖銳之水果刀接續朝告訴人左腰上方、頸部中間上方、頸部下方、左胸上方、腹部右方等人體重要部位猛刺，致告訴人受有多處穿刺傷合併左側氣血胸及橫隔破裂、胃穿孔等傷害，且因被告持該水果刀刺向告訴人之腹部右方施力過猛，其刀柄與刀刃斷裂分離，刀刃呈圓弧形狀彎曲，又見告訴人已倒臥血泊中，仍不罷手，復高舉管理室內之鐵製座椅，多次以正面之堅硬椅腳及反面之椅背用力砸向躺在地上之告訴人，顯見被告用力甚鉅、殺意甚堅，對其上開行為極可能造成告訴人死亡之結果，自有所預見及認識，並有意使其發生，而具有殺人之犯意甚明，雖告訴人幸因該社區主委蕭文烈、住戶劉人傑先後及時趕至管理室阻止被告，並合力將被告制伏，而告訴人經緊急送往中國醫藥大學附設醫院急救後，始倖免於死（應屬障礙未遂，而非中止未遂），惟被告仍應負殺人未遂罪責。
㈢又被告行兇前固有在夜市飲酒，並經警於同日夜晚11時44分
測得其呼氣酒精濃度達0.7MG/L，有酒精測定紀錄表1紙（見警卷p34）附卷可稽，然觀之其在夜市飲酒後仍能騎乘機車搭載其子及侄子返回住處，車程約10餘分鐘，途中經過5、6個紅綠燈，並需2段式轉彎，均未跌倒且意識清晰等情，此經被告於原審101年5月30日訊問、101年6月21日審理時供明在卷，可見被告自無因酒後陷於精神障礙或心智缺陷，致不能或明顯減低辨識其行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力之程度，則被告在案發當時應無刑法第19條第1、2項所規定不罰或減輕其刑之情形，附此說明。
㈣被告辯護人辯稱①告訴人阮福祿在原審審理時證述「（被告
之前是否曾經懷疑過你行為不檢，你與被告有因為這件事吵過架？）沒有」，是被告並未曾懷疑告訴人阮福祿有外遇，應無殺告訴人阮福祿至死之動機；②被告原未持水果刀下樓，其係返回後始持水果刀，其先前已遭告訴人阮福祿持菜刀殺傷，被告如有殺人犯意，當係持菜刀下樓，始更有殺傷力，然被告卻僅持水果刀下樓，是被告應無殺人之意；③告訴人阮福祿雖在管理室內遭被告持刀殺傷，然告訴人阮福祿已遭被告壓制在地，無人制止之狀況下，倘被告有殺人犯意，告訴人阮福祿所受之傷當不僅止於此，可見被告僅為教訓、恫嚇告訴人阮福祿，並無殺人犯意云云，然查：①被告於101年1月15日偵查中供稱：我持水果刀砍殺阮福祿，我是太生氣了，我氣她外面好像有男人。因為我兒子說有1個叔叔帶我們出去玩，他都抱我媽媽等語（見檢察署101偵1833號偵卷p9），是被告於偵訊確曾自承其先前即懷疑告訴人阮福祿有外遇，然此部分犯罪動機既僅被告偵訊自白，並無其餘佐證可參，告訴人阮福祿在原審審理亦否認有遭被告如此懷疑，此部分事證既有不足，是本院不認定被告有如此之犯罪動機（即不認定被告係因懷疑告訴人阮福祿先前曾外遇而殺人），惟殺人之動機不一，縱原無怨隙，亦可能因一時激憤而萌生殺人犯意，不能謂被告未曾懷疑告訴人阮福祿有外遇，即謂其必無殺人故意。②水果刀與菜刀同屬足供殺人之利器，不能謂被告以水果刀刺殺告訴人阮福祿，而未持菜刀，即謂其無殺人犯意；③被告以水果刀刺殺告訴人阮福祿，造成告訴人阮福祿受有如事實欄所載多處刀傷，雖未造成告訴人阮福祿死亡結果，然以該水果刀彎曲折斷在告訴人阮福祿體內，遭告訴人阮福祿拔出丟出管理室後，被告仍接續以鐵椅丟擲告訴人阮福祿，並有意以大石丟砸告訴人阮福祿等情觀之，顯然被告殺意甚堅，如非水果刀彎曲折斷不堪使用，被告當係持以繼續刺殺，又因本案告訴人阮福祿居住都會地區，是能及時送至醫療設施較完備之醫院急救而未延誤，否則是否必不致發生死亡之結果，實難斷言；從而本案不能以告訴人阮福祿身受多處刀傷，仍未生死亡結果，即謂被告無殺人犯意。
㈤綜上所述，被告辯以無殺人犯意云云，無非事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、核被告徐肇義所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告雖已著手殺人行為之實施，惟未生死亡之既遂結果，犯罪尚屬未遂（係障礙未遂），爰依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑度減輕其刑。公訴意旨認被告在其住處房間內傷害告訴人等事實，係基於殺人犯意之部分行為，惟此部分被告僅具有傷害之故意，已如前述，是公訴意旨上開認定，容有誤會，且經告訴人於警詢時提出傷害及殺人未遂之告訴，此經告訴人於原審法院101年6月21日審理時陳明在卷，本院自得併予審理認定，併此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別，犯罪構成要件亦異，應予分論併罰。按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告於行為時係告訴人之配偶（已於101年4月17日經法院調解離婚，並於101年5月8日辦理離婚登記，有被告之全戶戶籍資料〈完整姓名〉查詢結果附卷可查），二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，則被告分別於前開時地持不明刀械傷害告訴人及持水果刀刺殺告訴人，已屬家庭成員間實施身體上及精神上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之普通傷害、殺人未遂罪，是亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依刑法普通傷害、殺人未遂罪之規定予以論罪科刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，惟被告於夫妻間因家務事發生爭吵，竟持刀傷害告訴人，又僅因告訴人下樓抱住管理員求救，即持水果刀朝告訴人左腰上方、頸部中間上方、頸部下方、左胸上方、腹部右方等人體重要部位猛刺，致告訴人受有多處穿刺傷合併左側氣血胸及橫隔破裂、胃穿孔等傷害，雖告訴人幸經鄰人及時趕至管理室搭救，並合力制伏被告，又經緊急送往中國醫藥大學附設醫院急救後，始倖免於死，但被告此行為已對告訴人造成嚴重之心理創傷，且對社會治安所生危害之程度非淺，迄今又未與告訴人達成和解賠償損害等一切情狀，就被告所犯二罪分別判處被告有期徒刑四月及七年，定應執行刑有期徒刑七年二月，及說明扣案物品不予沒收之理由（詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官依告訴人阮福祿請求上訴意旨認應從重（惟告訴人阮福祿於本院101年9月13日準備程序則到庭陳稱伊認原審量刑妥適），被告上訴意旨稱伊無殺人故意云云均無理由，應予駁回。
四、扣案之水果刀刀柄及刀刃各1支，雖係被告供本案犯罪所用之物，惟該水果刀係被告之母徐陳寶妹所購買，此經被告於原審法院101年6月21日審理時供明在卷，尚非被告所有；又扣案之菜刀1支、石頭1顆，分別係被告之母徐陳寶妹所購買及擺放在管理室內，均非被告所有，亦據被告於原審101年6月21日審理時供明在卷；另扣案被告案發當日所穿之衣服、褲子各1件，因係被告平日所穿衣物，尚非供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 鏗 普法 官 姚 勳 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 101 年 10 月 25 日附錄論罪科刑法條刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第271條第1、2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。