臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1506號上 訴 人即 被 告 林文景
黃鴻彬上 一 人選任辯護人 楊俊彥律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1175號中華民國101年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第233號、第7102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃鴻彬前因賭博案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第633號判決判處有期徒刑3月確定，於民國98年3月30日易科罰金執行完畢。
二、林文景（黃鴻彬一同前往）於99年9月1日，以作為碎石級配及堆置土石方為由及每月租金新臺幣（下同）2萬元，向不知情之廖朝鵬承租坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），詎林文景、黃鴻彬可得而知系爭土地為經主管機關公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟於99年9月中旬左右，2人竟共同謀議竊取他人所有土地上之土石，以製成土石級配而牟利，由林文景邀集亦可得知系爭土地為山坡地而同具有犯意之楊文村（業已往生）一同參與，渠3人即共同基於在他人山坡地內擅自從事採取土石之犯意聯絡，由林文景、楊文村雇用不知情之成年工人進行整地，並由黃鴻彬在現場指揮砂石車運進數量不詳之砂石擺放在現場，作為掩護盜採之用，林文景、楊文村又為編織租用系爭土地係作為堆置臺電工程剩餘土石方之假象，以圖脫免刑責，由楊文村於同年10月3日雇用可得而知系爭土地為山坡地而同具犯意聯絡之李基郎作為現場管理兼人頭佯裝向林文景承租上開土地，李基郎（業經原審判處有期徒刑八月確定）即於當日，在系爭土地處，以堆置臺電工程剩餘土石方為由及每月租金2萬5000元，與林文景簽署不實之土地租賃契約書，楊文村並於當日（即99年10月3日）指示其雇用之不知情挖土機工人擅自挖取上開土地山壁及山壁下緣土地之土石，並將之堆置在現場，黃鴻彬、李基郎則分別受林文景、楊文村之指示，一同在旁協助；於99年10月2日，黃鴻彬則通知不知情之張福彬前來上開土地，要張福彬利用上開土地被挖掘下來之土石製造碎石級配，張福彬即於99年10月3日雇工將碎石機1台及挖土機2台拖到上開土地上，並於99年10月4日上午，雇用不知情之工人利用挖土機挖取上開土地之土石，放入碎石機內碾碎加工，而李基郎及楊文村所雇用之不知情挖土機司機陳清醇亦在現場協助，以此方式竊取上開土地之土石共計712.07立方公尺。嗣於99年10月4日上午10許，因民眾檢舉，為警會同彰化縣政府盜濫採砂石聯合稽查小組在上開土地當場查獲。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件證據中地籍圖謄本、土地登記謄本，係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
(二)證人即同案被告李基郎於偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開證人係在檢察官前所做成，並有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。被告林文景於原審爭執同案被告張福彬、李基郎、黃鴻彬及楊文村警詢筆錄之證據能力。查：同案被告張福彬、李基郎、黃鴻彬及楊文村於警詢中之陳述，對被告林文景而言係屬審判外之陳述，經審酌卷內相關證據，查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，不具有證據能力。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力，最高法院94年台上字第6881號判決闡釋甚明。故上開陳述雖不得做為證據，仍得用以彈劾被告、證人、鑑定人陳述之證明力，應先敘明。又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。查：除上開證人外，其餘屬審判外之陳述（含書面），被告等均未爭執，且公訴人、被告等於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述做成時，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
(四)本件證據中，現場照片係以機械設備攝錄現場之情形，並非供述證據；被告林文景分別與廖朝鵬、李基郎簽立之土地租賃契約書與土地所有權狀均為物證，均無傳聞法則之適用，且查無違法取得或其他不得做為證據之事由，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告林文景（下稱被告林文景）固坦承向案外人廖朝鵬租用系爭土地及委託黃鴻彬在現場將其運至系爭土地上之土堆置成堆等情；上訴人即被告黃鴻彬（下稱被告黃鴻彬）固坦認受被告楊文景委託至現場等情，然均矢口否認有何盜採砂石之犯行。被告林文景、黃鴻彬均辯稱：林文景承租系爭土地係為堆置土方及加工碎石級配之用，系爭土地上之土堆為林文景從臺中及社頭運進，並無挖取系爭土地土方之情事，後因林文景配合之松華營造公司工期延宕，而尚未運作，才將系爭土地轉租予楊文村，楊文村係自行要求挖土機工人清理山壁上雜草，系爭土地並未遭破壞或挖掘之事，若有挖取土方亦屬楊文村個人行為與伊等無關云云。被告林文景另辯以：案發時，伊沒有在場，亦不知發生何事云云；被告黃鴻彬另辯以：林文景承租系爭土地後至查獲時止，因機器進去的時候有壞掉，所以都還未做碎石級配；被告黃鴻彬之辯護人另辯以：彰化縣政府委請成威工程顧問有限公司測量現場砂石所得之數量係以現場所有土石堆計算其土石方數量，然依原審所為之認定，現場亦有林文景運入的土石方，果無訛，如此測量所得顯然錯誤（即未區分運入及挖取之土堆）；況該公司測量員雖於法院證稱係就系爭土地之特定土石堆進行測量，及依檢察官指示而為測量，惟卷內並未發現承辦檢察官或警方曾就系爭土石堆進行開挖取樣請專業機關鑑別土石堆來源之任何資料，自難以其證言即論該測量員所測得之土石數量即為系爭土地上遭挖取之土石云云。經查：
１．證人廖朝鵬於本院證稱：「（彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權人？）是的。」、「（99年9月1日你有把土地租出給被告林文景嗎？）有。」、「（當時簽約的人除了被告林文景外，還有誰？）我只有跟林文景簽約，還有被告黃鴻彬一起來。」、「【（提示100年度偵字第233號第62到63頁土地租賃契約書，並告以要旨）是否正確？】是我出租他的。」、「使用方法只說堆置土石用。」等語（見本院卷第54-55頁），並有該土地租賃契約書附卷可稽，足見於99年9月1日係由被告林文景、黃鴻彬一同前往承租，由被告林文景出名承租系爭土地，供作堆置土石之用無訛。再者，上開系爭土地為廖朝鵬所有，屬山坡地保育區，有土地登記謄本在卷可查（見偵卷第53頁至第54頁），復依案發後在系爭土地現場所拍攝之相片觀察（見偵卷第56-59及94-99頁），系爭土地現場草木叢生，土地多有高低落差，地形坡度陡峭不一，再參以被告李文景自承係自從砂土石方買賣（見偵卷第8頁）、被告黃鴻彬自承係受被告林文景之託至系爭土地處理運進之土方及級配土石等工作（見偵卷第5頁反面、第6頁正面），足認被告等可得而知系爭土地係屬山坡地要無疑義。
２．證人李基郎於檢察官偵查時證稱：被告楊文村叫其去查獲地點之工地，要其負責管理工地，其於99年10月3日上午前往該地，地已經整地過，但地的周圍及山壁上還有草，地上也有好幾堆土石，當日楊文村有叫一個挖土機司機把四周及山壁的草山都弄掉，那天其有看到2台挖土機，2台都有在運作，有2個工人，還有一位是黃鴻彬；山壁旁的大溝(即系爭土地之30.5公尺長、6公尺寬之坑洞）是10月3日用挖土機挖的；於10月3日當天，黃鴻彬在案發現場有說到要叫機器進來，我們當日大約是中午離開；於99年10月4日在現場，其有見到張福彬，是黃鴻彬叫張福彬帶碎石機來現場的，其在之前並未見過張福彬，於99年10月4日時，其有看到挖土機將之前山壁挖下來之土堆挖起來放入碎石機，碎石機也有在運作等語（見100年度偵字第233號偵卷第126頁至第127頁，下稱偵卷）、於本院審理時亦為相同之證稱（見本院85-93頁）。被告黃鴻彬於原審以證人身分證稱：其係被告林文景所雇用，其再叫張福彬至現場作級配，在現場有作楊文村的碎石之工作，因為林文景有把場地轉租給楊文村等語（見原審卷第104至106頁）。證人廖朝鵬於本院亦證稱：「（當時被告林文景跟你簽約時候，你有無講說你土地上土石不能挖走？）有。」、「（提示同上卷第56頁到第59頁，並告以要旨）這是10月4日拍攝的照片，跟你當時出租土地時候照片是否相同？不一樣。」、「（提示同上卷第58頁，並告以要旨）山壁下低窪的地方，出租當時是否有這樣的狀態？不一樣，我當初的都是平的。」等語（見本院101年10月31日審判筆錄）。再者，證人即承辦本件水土保持業務之彰化縣芬園鄉公所人員梁麗美於檢察官偵查時證稱：其為芬園鄉公所職員，負責主辦本件水土保持業務，因有民眾檢舉，故其至現場查看，其於99年9月27日、99年10月4日、99年10月25日、99年11月2日均有至現場查看，9月27日時現場只有整地，但
10 月4日就已經有大幅度的開挖，山壁上的樹、草均已挖除，緊鄰山壁之土地被挖出一條溝，在挖土機及碎石機附近的土，與山壁挖下來的土看起來非常相似。10月4日時現場2、3台挖土機及碎石機都在運作，也有打出碎石級配。雖然好像有人在修理碎石機之零件，但碎石機還是可以動。10月25日現場碎石機、挖土機都還在運作等語（見他自卷第41頁至第41頁背面）。經核上開證人除有證人廖朝鵬證述出租前之狀態外，餘就出租後就系爭土地遭挖取之過程，上開證人所述互核相符，且99年10月4日警員會同彰化縣政府人員前往現場勘查，發現現場共有3部挖土機，2部施作、1部停止，另有1台破碎機於現場作業，現場入口西側挖掘約30. 5米長、6米寬之坑洞，山壁也有挖土機開挖痕跡等情，有彰化縣政府盜濫採砂石聯合稽查小組會勘紀錄及現場照片在卷可稽（見偵卷第35頁至第37頁背面），警方當場扣得挖土機2台及碎石機1台，交被告張福彬保管，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單附卷可按（見偵卷第38頁至第41頁）。足見被告林文景、同案被楊文村確有雇用不知情成年人進行整地，同案被告楊文村並擅自挖取系爭土地之土石，而被告黃鴻彬、同案被告李基郎則分別受林文景、楊文村之指示在一旁協助，被告林文景並委託被告黃鴻彬在現場參與盜採砂石後之碎石級配無訛。
３．證人李基郎於檢察官偵查時證稱：約在99年10月3日前半個月，林文景、黃鴻彬有去南投縣南投市○○○○路的濟公廟找楊文村討論到案發現場工作之事，其當時也在場聽聞；於99年10月3日被告林文景開車至現場，與楊文村交談後，渠等叫其與林文景簽立土地租賃契約，楊文村要求其出面承租這塊土地，並表示不會有什麼事，萬一被罰錢，渠等會代繳等語（同上偵卷第126頁至第127 頁）、於本院更進一步證稱：「（大概在99年10月3日的半個月前，在南投市○○○路濟公廟那裡的情形請你說一下？）那時候我是跟楊文村在濟公廟那邊，林文景還有黃鴻彬他們也都有過來，過來那邊，他們談，就是他們在那邊泡茶聊天的時候談，談到後來的時候，楊文村有跟我講，就是叫我去芬園那邊工作就對了。」、「（所以當時在那個濟公廟就是有你、林文景、楊文村、還有一個黃鴻彬，四個人在那邊對不對？）對。」、「（談的內容就是說要你到系爭○○○鄉○○段○○○○號這裡就對了？）對。」、「（你在偵查中是這樣說的，就是說99年10月3日的大概前半個月，黃鴻彬、林文景有到南投坪山一路的濟公廟找楊文村，當時你也在場，他們在談要到案發現場工作的事情，這樣對不對？）對。」、「（你第一次何時去現場的○○○鄉○○段○○○號的現場？）就10月3日。」、「（．．，你10月3日才第一次到 現場，你當時為什麼會在99年10月1日就跟林文景簽契約？）．．，他日期是寫10月1日。」、「（何時簽約？是在你10月3日之前？還是當天？還是什麼？）當天。」、「（在哪裡簽的？）就在我們那個工地的外面，他那個轎車的後車廂上面簽的。」、「（誰叫你去跟林文景簽約？）楊文村。」、「（楊文村他怎麼跟你講的？）他說我去跟林文景簽約，我是有問他說簽約會不會有什麼事，他說不會，那不會有事，我就過去跟林文景簽約。」、「（所以簽完約之後，你們才開始挖那個就對了？是這樣的嗎？）沒有。」、「（是怎樣講一下？）就已經先動了，先動的時候，後來林文景才過來。」、「（誰先動？）那個草都已經弄下來了，那些雜草都已經有先弄下來的時候，那時候林文景後來才來。」、「．，簽約之前還沒挖山壁，是先弄草。」、「（先弄草？）嗯，再來林文景來，就跟我簽約，簽完的時候，後來就直接去，後來就有用山壁。」、「（他跟你講你簽約可以得到什麼樣的代價？）他就說簽約時林文景會拿3萬元出來。」 、「（是由林文景會拿3萬元出來？）對。」、「（你過去所作之筆錄裡，一直到100年5月18日的調查筆錄跟訊問筆錄，你那時候突然說，說楊文村告訴你，叫你，等於說叫你去做人頭，去承租這個工地，然後每個月3萬元，如果出事情的話，頂多是罰錢，罰金他們會負責？）對。」、「（為什麼之前你都沒有這樣提過？你之前在99年那邊的筆錄都說沒有？）因為在警局的筆錄，那時候是，那時候林文景還有楊文村，他們教我怎麼去講，怎麼去跟警察講，也是林文景載我去的，只是說他們跟我講不會有事，大不了罰錢而已，到後來他們連我被罰了罰金，他們也沒有，都沒有如他們所說的在繳，幫我繳，那我就直接，我當然要保護我自己，就實話實說。」、「（林文景否認3萬元之事後）李基郎答稱：他後來，林文景有說，他說已經出事了，就是他叫我去作筆錄時，他有拿1萬元給楊文村，楊文村有拿2千元給我，隔天我才跟他去彰化那邊作筆錄的，因為他說簽約時，因為那時候剛好假日，簽約完，要等到禮拜一他才有辦法拿錢給楊文村，重點是還沒，就是假日那時候都已經出事，所以那3萬元也就沒有拿了。」等語（見本院卷85-93頁），此外，並有該土地租賃契約書在卷可稽（見偵查卷第59-62頁；其上載明土地承租作為台電工程剩餘土方臨時堆置場）；證人廖朝鵬於本院審理時證稱：「（被告林文景租地時表示要堆置台電剩餘土當時簽約的人除了被告林文景外，還有誰？）我只有跟林文景簽約，還有被告黃鴻彬一起來。」、「（根據這份契約書，當時你是否有講不可轉租給他人？）是的。」、「（當時被告林文景跟你簽約時候，你有無講說你土地上土石不能挖走？）有。」、「（當時出租給被告林文景時，有無註明使用的情形範圍方法？）使用方法只有說堆置土石用。」等語（見本院101年10月31日審判筆錄），並有該土地租賃契約在卷可憑（見同上偵卷第56、57頁）。依證人李基郎及廖朝鵬上開證述可知：被告林文景於99年9月1日向廖朝鵬承租上開系爭山坡地係供碎石級配、土方堆置之用，並己載明不得轉租，惟被告林文景旋於99年10月3日前約半個月即與被告黃鴻彬至南投找楊文村洽談關於系爭山坡地之使用，被告林文景復於99年10月3日與由楊文村雇用管理現場兼作人頭之李基郎就上開土地租賃契約另訂土地租賃契約，並約定由被告林文景支付3萬元予李基郎及若有罰金則由被告林文景及楊文村代繳，以作為李基郎充做人頭承租系爭土地之代價；再參以100年10月3日起系爭土地即遭盜採砂石，同年10月4日挖土機及碎石機均同時在運作等情及證人李基郎上開證述，被告林文景、黃鴻彬、楊文村犯意聯絡及行為分擔應形於99年10月3日前之半個月左右，其後被告林文景、楊文村於同年10月3日再邀同具共同犯意聯絡及行為分擔之李基郎應堪認定（起訴書及原審均認其等犯意聯絡時點，係於100年9月1日，要屬誤認，應予更正）。
４．經彰化縣政府委請成威工程顧問有限公司測量，現場盜採之砂石數量達712.07立方公尺，有彰化縣政府100年8月15日府水石字字0000000000號函在卷可考（見偵卷第171頁至第172頁），並經證人即該公司之測量員鄭名哲於本院審理時證述明確（見本院卷第127-130頁）。
(二)被告等雖以上詞置辯，惟查：
１．證人廖朝鵬固於本院審理時證稱：伊於案發後到現場並沒有看到系爭土地之山壁上土石有被挖或土地上被挖了個大坑洞等語，惟經本院提示系爭土地被挖之情形時，其即證稱確與其出租時之狀態不符，且系爭土地確有被挖之情，已詳如上述，是被告等辯稱：系爭土地並未遭破壞或挖掘云云，並不足採信。
２．證人張羽朋即被告林文景所稱配合之營造公司於本院證稱：「（松華營造有限公司於99年間有無承攬何種工程？你知道
嗎？）有，於99年時有承包經濟部水利署第三河川局貓羅溪堤防、堤段工程。」、「（公司承包這個工程，你有參與其中嗎？）有。」、「（你是擔任什麼角色？）我是現場人員。」、「（公司承包這個堤防工程有需要碎石級配嗎？）需要。」、「（需要的碎石級配是怎麼？它來是怎樣來的？）碎石級配是由我們可以採購，當時黃鴻彬有跟我接洽，說他有碎石級配要出料給我們，然後當時我有答應他說要出他的料，但是我們是預定在12月底那時候工地才可以進料，他們大概10月時就開始。之前就有聯絡，但是到10月時他們就沒有辦法再生產，然後我們就自己再找，另外再找料商。」、「（就你剛所述我們再確認一下時間，你說當初是黃鴻彬跟你談提供碎石級配的事情，這時候大概是何時？）差不多8月、9月時。」、「（8月、9月時？）嗯，他有找我好幾次，因為我們之前就有接觸過，他有找我好幾次。」、「（在8月、9月他來找你談這個事情時，你是不是有同意他由他這邊提供？）對，當時有同意說如果你有料源我可以幫你出，不要緊，但是需要是合法的、可以開發票跟證明給我們的，我們才可以採購。」、「（後來處理的狀況是怎麼樣？你剛才有提到10月份就沒有出是怎麼回事？）後來就10月份的時候他就，就看他，他說沒有辦法出料給我們，然後就算了。」、「（因為你剛才有提到你們是12月份才要進料？）對，我們是一定12月份要進料。」、「（對，那你怎麼會去談？你剛剛有講因為他們10月份沒有辦法提供？可是你們12月才要進料？）他跟我講他們那時候，10月的時候他們就已經沒有在那裡生產了，因為那時候我看他們就沒有在那裡，所以我跟他講，他說他們那時候沒有辦法出料給我們，然後我們就再找別的廠商了。」、「（你剛剛說12月份才要進料這個事情是一開始跟黃鴻彬談的時候就告訴他說我們12月份才要進料？）對。」、「（還是說之前就要進料了，但是後來有延宕的狀況？）沒有，因為我們，在之前我們預定我們進度差不多什麼時候可以進料，他們會提早準備。」等語（見本院102年1月9日審判筆錄）。據此可知被告等辯稱配合之營造公司延宕云云並無足採，上開證人之證述並不足為其有利之認定。
３．雖證人楊文村於檢察官偵查時證稱：其向被告林文景承租該地，要堆置台電剩餘土石方，99年10月4日其叫陳清醇開怪手去現場整地，但還沒開始整地就被警察查獲，現場除了陳清醇開去的挖土機外，其餘機具、土堆非其所有，土堆是被告林文景向鄉公所買的，其要向被告林文景承購被告林文景堆在現場的所有土石，簽約時是整塊土地都要給其使用，其請被告李基郎出面簽約，被告林文景曾向其表示若有需要可否使用該地，其表示若用不到的地方可以給被告林文景使用，但並未確定各使用何處等語（見偵卷第147頁至第148 頁）。而據被告李基郎與被告林文景簽立之租約（見偵卷第59頁至62頁），租賃期限為99年10月1日起至100年9月30日止，租地之用途為台電工程剩餘土石方臨時堆置。然證人廖朝鵬於警詢中證稱：被告林文景租地時表示要堆置台電剩餘土石方等語（見偵卷第18頁背面），此與被告林文景所述租地之用途已有出入。且被告林文景既然租地要堆置土方或製造碎石級配，縱然如其所述暫時無需交料，然據證人即同案被告楊文村證述，並未與其談妥各使用何部分，與整塊土地轉租無異，當其需要交料時，要在何處堆置土方或製作碎石級配？其自承其運進來之土方均堆在現場，並無任何標示可資區別，而同案被告楊文村承租系爭土地亦係為堆置土方，兩者如何區別？倘若被告林文景與楊文村有深厚交情，或可認為兩人互相信任，但被告林文景自述其於99年當年方認識被告楊文村，係因砂石車司機介紹，向被告楊文村買過1、2次料而已，又其自稱運入之砂石有30餘萬之價值，加工後可賣出約60幾萬之價格（見原審卷第161頁背面至第162頁），是兩人不過商場往來偶然認識，根本談不上有何交情，被告林文景竟放心將價值數十萬元之砂石隨意堆放在租給楊文村之土地上，既不區隔，亦不記載於租約，顯與常理有違。況依證人楊文村之陳述，係要承購被告林文景運進來之土方，與被告林文景所述亦不相符。足徵被告等辯稱系爭土地係轉租給被告楊文村云云，核與上開本院所查得之事證不合，並無足採。
４．被告黃鴻彬雖於偵訊中辯稱被告張福彬拖來的挖土機、碎石機故障，故根本都還沒開始工作云云。證人即被告張福彬於偵訊中亦附和此說詞。然證人梁麗美明確證稱其至現場時挖土機及碎石機均有在運作，業如前述。且由現場照片觀之，碎石機正在製作碎石級配（見偵卷第166 頁上方照片），是被告黃鴻彬前揭辯解，亦不足採信。
５．雖被告黃鴻彬於原審審理時證稱：99年9月底被告林文景告知要轉租給被告楊文村，於9月底、10月初，可能是星期六（即99年10月2日）晚上被告楊文村打電話來，說工程較趕，若被告林文景部分還沒有要做，請其先打被告楊文村之部分，故其改為被告楊文村碎石云云（見原審卷第103頁至第110頁）。然查：被告黃鴻彬於首次警詢便陳稱：係被告林文景叫其找被告張福彬帶機器來現場碎石云云（見偵卷第11頁），於偵訊中亦明確證稱：被告林文景9月份時就請其找碎石機相關人員，故其請被告張福彬到場，99年10月4日被查獲後，被告張福彬之碎石機、挖土機由其暫時保管，後因被告林文景11月底要交貨給廠商，故被告林文景叫其將碎石機、挖土機拖回現場打一些樣品，故其於99年10月24日晚上將機器拖回現場，隔日（25日）在現場製作級配云云（見偵卷第150頁至第151頁），根本未曾提及被告楊文村曾委託其加工。且被告黃鴻彬在偵訊中表示其不認識被告楊文村（見偵卷第149頁），又豈有受同案被告楊文村委託加工之可能？況依同案被告張福彬、黃鴻彬所述，上開挖土機、碎石機係於99年10月2日晚上或隔（3）日凌晨拖進現場（見偵卷第75頁、第113頁、原審卷第107頁至第108頁），倘若同案被告楊文村99年10月2日晚間方電話邀約，不到數小時被告黃鴻彬便能找同案被告張福彬拖機器進場，非唯過於快速，且若被告黃鴻彬特別加速運上開機器進場後直接就是要做同案被告楊文村之工作，為何於警詢、偵訊中未提及同案被告楊文村委託？是否係因同案被告楊文村死亡故將責任全部推與同案被告楊文村？反面言之，若被告黃鴻彬係應被告林文景要求方拖機器進場，但被告林文景與楊文村簽約之租賃期限係自99年10月1日開始，而被告林文景自稱係因工程遲延無需交貨方將土地轉租同案被告楊文村，至遲於轉租簽約前被告林文景必定已知悉工程遲延無需製作級配，被告林文景又豈有可能再要求被告黃鴻彬於99年10月2日晚上將機器運來現場？是被告黃鴻彬、林文景之說詞，與客觀事實不符。
６．證人即被告黃鴻彬於原審審理中證稱：被告林文景的工程到（隔年）元月要收料云云（見原審卷第107頁）、於偵訊中證稱：被告林文景表示11月底要交貨，故其99年10月25 日在現場製作碎石級配樣品云云（見偵卷第151頁），其所言與上開證人張羽朋所為證述並不相符，距離被告林文景出租系爭土地之99年10月不過1、2個月，被告林文景實無理由將系爭土地出租予同案被告楊文村一整年並將土方全部出售予同案被告楊文村，被告林文景與同案被告楊文村之租賃契約顯有可疑，再參以開李基郎之證述，其等意在編織租用之假象，以圖脫免刑責，甚為明確。況被告林文景、黃鴻彬及同案楊文村一再陳稱租用土地係為堆置土方，然自始至終均未能提出任何合法取得土石方之證明文件或證人，益徵渠等不過空言辯解，不足採信。
７．證人鄭名哲即成威工程顧問有限公司測量員於本院審理時證稱：「（彰化縣○○鄉○○段○○○○號的土石方的數量，是否你去前往測量？）是的。」、「【（提示100年度偵字第233號第172頁，並告以要旨）你測量土石方的計算情形，是否如同所提示的資料？）是的。」、「【（提示同上偵卷第
94、95、96頁、第166頁到第169頁，配合第165頁，並告以要旨）你測量的範圍或是標的及所在為何？上面有新舊交替的情形，要配合第165頁比較清楚，哪些是你測量的？】我主要測量的部份是就第167頁的上圖第三張照片的新砂石。
」、「（其它有沒有測量？）以圖面來講，沒有。」、「（你要測量之前，檢察官有沒有指示你，或是其它工作人員指示你測量那一個部份？）以新砂石為主測量。檢察官指示的。」、「（你的意思是測量時，是就檢察官指示那推新砂石去測量？）是的。」、「（測量總數是712.07立方公尺是如何計算出來的？）從上面推置的土石堆的量，用斷面法（即剖面法）計算累加出來的。」、「（你現在看上面的剖面圖有沒有辦法看出土堆在那一堆？有無分開的情形？）應該是第167頁上圖的範圍。」、「（有沒有算到旁邊的？）以圖面看是沒有。」等語，再參以上開偵卷第167頁上之土石經核對上開系爭土地被挖取之30.5公尺長、6公尺寬之坑洞之土石，不論色澤、顆粒大小均互為一致，而與被告等所稱自外運入之土石（見偵卷第95、96頁）均大為不同，足徵上開證人測量之土石係僅就系爭土地被挖取部分，而未包括被告等自外運入部分，辯護人稱：上開測量所得顯然錯誤及該取樣非屬系爭土地上遭挖取之土石云云，並不足採。至於被告等其餘所辯，與其犯行成立要無影響，爰不一、一論述，附此敘明。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告林文景、黃鴻彬等人之犯行，均堪以認定。
三、本案之罪名及罪數（含加重事由）：
(一)按「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。」、「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條分別定有明文。又違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金，亦為同條例第34條第1項所明定。被告林文景、黃鴻彬擅自在山坡地採取土石，違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依同條例第34條第1項處斷。又山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使用罪，其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土地使用之犯行，本質上即為刑法竊盜罪之特別規定，自不應論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232號判決意旨參照）。
(二)核被告林文景、黃鴻彬所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地擅自採取土石罪，公訴意旨認被告林文景、黃鴻彬另犯竊盜罪，且與上開在他人山坡地擅自採取土石罪，係1行為觸犯2罪名之想像競合犯，應從一重之擅自採取土石罪處斷，容有誤會。被告林文景、黃鴻彬與同案被告李基郎於其加入之時（原審漏載於其加入之時）、楊文村就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等利用不知情之上開挖土機司機（含張福彬）實際從事盜採土石之行為間接正犯（原審漏載間接正犯）。被告黃鴻彬有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、上訴駁回之理由：原審以被告等犯罪事證明確，適用山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項之規定，審酌近來氣候變化日趨激烈，大量降雨時有所聞，即便盡力為水土保持，恐仍難免土石流等災害，被告林文景、黃鴻彬竟擅自在山坡地盜採土石，數量高達7百餘立方公尺，未做任何防護措施，一旦大量降雨極易釀成災害，貪圖自身利益，不顧大眾安全，所為實非可取。被告黃鴻彬、林文景於查獲後不設法將現場回復原狀，竟仍於99年10月25日再將機器拖回現場製作碎石級配，執迷不悟，犯後態度惡劣，且犯後飾詞卸責，未與被害人廖朝鵬和解，無任何證據可認為渠等有後悔之意，被告黃鴻彬係受被告林文景雇用，被告林文景居於主謀地位，及渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告林文景有期徒刑2年、黃鴻彬有期徒刑1年6月。並說明：本件扣案之挖土機2台、碎石機1 台均為被告張福彬所有，並非犯罪行為人所有，不合沒收之要件，而不為沒收之諭知，認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 102 年 4 月 24 日