臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第156號上 訴 人即 被 告 殷僑生選任辯護人 林家進律師上列上訴人因放火燒燬現供人使用之住宅等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第533號中華民國100年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第1428 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於恐嚇危害安全罪、預備放火燒燬現供人使用住宅罪部分及定應執行刑，均撤銷。
殷僑生預備放火燒燬現供人使用住宅，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之健康元素寶特瓶壹個沒收。
事 實
一、殷僑生前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院97年度訴字第3216號判決判處有期徒刑1年，嗣提起上訴，經本院98 年度上訴字第238號判決駁回上訴確定，於民國（下同）99年5月12日縮刑期滿執行完畢。殷僑生與許麗娟原係夫妻關係，其2人於97年8月25日離婚，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款規定之前配偶之家庭成員關係；殷僑生與殷開琪、殷開薇為父女關係，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。詎殷僑生因不滿前妻許麗娟及女兒殷開琪、殷開薇（以下合稱許麗娟等3人）避不見面，竟自100年1月26日晚間9時許起至同年1月27日4時許，接續撥打電話予許麗娟恫稱「讓你全家死光光（臺語）」等語，並揚言要縱火燒燬許麗娟等3人之住處，許麗娟等3人乃更改行動電話門號斷絕聯繫（殷僑生涉犯恐嚇危害安全犯行部分，由本院不另為無罪之諭知，詳如後敘）。殷僑生對此更加不滿，為求洩憤，竟基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意，先於100年2月8日，在不詳加油站購買汽油，再於100年2月9日凌晨1時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至許麗娟等3人位在彰化縣○○鄉○○村○○路217之7號住宅（下稱上開住宅），隨即以鐵撬擊破該住宅窗戶（毀損器物部分未據告訴），再持鐵撬、鐵製手電筒及預備供放火所用裝有汽油之健康元素寶特瓶
1 個，爬窗侵入其內（無故侵入住宅部分未據告訴），經搜尋後，見許麗娟等3人不在屋內，旋打開前揭寶特瓶潑灑汽油而預備放火。但殷僑生於引火前，為探知許麗娟等3人更改後的行動電話門號，自同日凌晨1時47分許起，以屋內裝設之數位市話話機（門號00-0000000號）所留存的通話紀錄回撥，試圖與許麗娟3人取得電話聯繫，經多次嘗試後，於同日凌晨2時15分許，雖曾撥通殷開琪使用之行動電話門號，然不知通話對象為殷開琪，而殷開琪接到殷僑生撥打的電話後，根據行動電話之來電顯示，獲悉殷僑生係侵入上述住宅撥打電話，乃於通話結束後，立即電話報警。嗣於同日凌晨2時30分許，經員警趕至上址當場逮捕殷僑生，殷僑生因而未能著手放火，並扣得殷僑生所有預備供放火所用裝有汽油（剩3分之1）之健康元素寶特瓶1個、與放火無關之鐵撬、鐵製手電筒各1支及筆記本1本（經警發還許麗娟，於原審審理中許麗娟又提出供附卷）。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨參照）。經查，本案證人許添惠於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且經被告於同日偵查中當庭表明對於證人許添惠所證內容沒有意見（見偵卷第61頁），顯已賦予被告對證人許添惠詰問之機會，且被告及辯護人於本院並未聲請傳喚證人許添惠，則證人許添惠於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，被告之選任辯護人爭執證人許添惠於偵查中所證未經被告或辯護人行使反對詰問權，不得作為證據云云，然被告業於證人許添惠同日偵查中當庭表示對其所證沒有意見，難謂未賦予被告詰問證人許添惠之機會，是辯護人此部分所辯，自無足憑採。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人許麗娟於原審法院100年度家護字第91號通常保護令民事事件警詢時之陳述（見臺灣彰化地方法院100年度家護字第91號影印卷第2頁反面、原審卷第93頁），其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，且被告、選任辯護人及檢察官於本院準備程序時對上開證據之證據能力均表示不爭執或無意見（見本院卷第43頁背面），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及選任辯護人表示意見。被告、選任辯護人及檢察官已知上述證據乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力聲明異議，依上開規定，前揭證據已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，前揭證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
三、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860號、第6842號判決要旨）。本案經原審法院依上開程序規定囑託內政部警政署刑事警察局對扣案健康元素寶特瓶之內容物為鑑定，則內政部警政署刑事警察局100年9月19日刑鑑字第1000122040號鑑定書（見原審卷第129頁），為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力。
四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附現場照片、電話錄音光碟，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據；扣案之鐵撬、鐵製手電筒、健康元素寶特瓶等，係屬物證，性質上並非供述證據，均無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告殷僑生（下稱被告）固坦承於100年2月9日以鐵撬擊破上開住宅窗戶，再持鐵撬、鐵製手電筒及裝有汽油之寶特瓶，踰越窗戶侵入其內等情，然矢口否認有何放火燒燬現供人使用建築物之犯意，辯稱：100年2月9日伊係前往許麗娟等3人住處，希望與彼等會面，溝通一些私人問題，因無人應門，伊才持隨身之鐵撬敲破窗戶進入屋內，因爬窗戶進入屋內時不慎割傷手部，血滴在屋內，因伊有潔癖，才拿汽油進屋內清潔木質地板上的血漬，又因當時為春節，高速公路有高乘載管制，伊必須繞行省道，路途較長，故加油在寶特瓶中備用云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於100年2月9日以鐵撬擊破上述住宅窗戶，再持鐵撬、
鐵製手電筒及裝有汽油之健康元素寶特瓶，踰越窗戶侵入其內，後因使用屋內電話撥打電話予殷開琪，經殷開琪報警處理，警察到場逮捕被告等情，業據被告於警詢、偵訊及原審自承無訛（見偵卷第22頁反面、第45、61頁、原審卷第156頁反面），並據證人即據報到場查獲之警員李振綿於原審審理時證稱：本件係被告之女報警，故伊與同事至現場處理，到達現場看見窗戶被破壞，滿地都是血跡，伊到達現場時被告走出來，門打開了，就直接看到裡面有血跡，是被告看見巡邏車之燈光便自己走出來，進屋後發現滿地的血跡，還有犯罪的工具，在被告女兒房間有1瓶3分之1瓶的汽油，瓶蓋打開了，聞到汽油味很重，沒有看到汽油灑在地板上，血跡都是一滴一滴的樣子，沒有看到任何擦拭的血跡，血跡是滴在地板上，沙發也有，沙發、桌上都有血跡，沒有看到血跡用汽油擦過的痕跡，第一眼看見被告時，就看到他從大門走出來，手受傷，右手扶著左手等語（見原審卷第189頁反面至第192頁），且有現場照片在卷可稽（見偵卷第34至39頁），復有扣案之鐵撬、鐵製手電筒各1支、裝有汽油（剩3分之1）之健康元素寶特瓶1瓶可資佐證。前揭寶特瓶經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，確認含有汽油成分，有該局100年9月19日刑鑑字第1000122040號鑑定書在卷可稽（見原審卷第129頁），是被告確有以其攜帶之鐵撬擊破上述住宅窗戶後，再攜帶該鐵撬、鐵製手電筒及裝有汽油之健康元素寶特瓶一瓶，踰越窗戶侵入許麗娟等3人住居之處所，嗣為警查獲時，該寶特瓶裝汽油僅餘有3分之1瓶之事實，應堪予認定。
㈡被告雖辯稱其當時僅係想與許麗娟等3人溝通一些私人問題
方進入屋內，因為爬窗戶時手被割傷，血滴在屋內，才拿汽油進屋內清潔木質地板上的血漬，又因當時為春節，高速公路有高乘載管制，伊必須繞行省道，路途較長，故加油在寶特瓶中備用云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：於原審勘驗現場，在被告之車上扣得打火機1個及另1瓶汽油，倘若被告有意縱火，豈有可能不一併攜帶入屋內，且屋內垃圾桶確實有被告擦拭血跡之衛生紙，足見被告所辯屬實云云。
惟查：
⒈被告自稱其當時有先敲門並撥打電話聯絡，其認為許麗娟等
3人已經睡著並睡熟，才破窗而入云云（見原審卷第185頁）。惟衡諸常情，倘單純有事溝通，應選擇於正常作息時間到訪，且於幾經敲門及撥打電話均無人回應，理當折返擇日再訪，而據證人許麗娟於原審證稱：伊與被告離婚後即要求被告將上開住宅鑰匙繳回等語（見原審卷第156頁），足見證人許麗娟並無認可被告可隨意進入上開住宅之意願，參諸被告係於100年2月9日凌晨1時47分12秒開始使用上開住宅之室內電話發話，此有中華電信門號000000000號資料查詢在卷可稽（見偵卷第54頁），堪認被告選擇於一般人已進入睡眠之凌晨時分以暴力違法之方式持鐵撬破窗無故闖入上開住宅，所為迥異於常情，被告所辯僅係為與許麗娟等3人溝通私人問題方進入屋內云云，要難採取。
⒉被告辯稱其攜帶汽油係因當時為春節，高速公路有高乘載管
制，其必須繞行省道，路途較長，故加油在寶特瓶中備用云云（見偵卷第61頁、原審卷第45頁及反面、第185頁反面、本院卷第43頁、第58頁反面、第60頁反面）。然100年之農曆春節為2月3日，放假至2月7日，高速公路北上之高乘載管制僅至2月6日，此為公眾周知之事實，被告於2月9日凌晨到達案發地點，應係於2月8日出發，已在2月6日高速公路解除高乘載管制之後，參以被告先於警詢陳稱：「（問：寶特瓶一瓶〈內裝有汽油〉，你是於何時？何地購買？為何要裝於寶特瓶內？）我是於100年2月8日晚上（詳細時間我忘記了）在臺南市安南區某間加油站購買的（是哪家我忘記了）。因為我上次來彰化縣線西鄉沒油，所以這次就準備一些備用。」等語（見偵卷第23頁），被告嗣後於原審審理時陳稱：
「（問：那兩個寶特瓶原先都已裝滿汽油放在後車廂？）放在後座，都裝滿汽油。小瓶大約是500C.C.，我是請加油站把兩瓶加到滿，加差不多一百元上下的量。」等語（見原審卷第185頁反面），可知被告確係於100年2月6日高速公路解除高乘載管制後，於同年2月8日始出發前往上開住宅，並於出發時先行前往加油站將汽油加入寶特瓶內，被告於100 年2月8日出發時高速公路既已解除高承載管制，被告復於出發前先行前往加油站購買汽油，若被告確係因擔心油箱內存油不足始另行購買汽油裝於寶特瓶中攜同前往，自無於前往加油站時不同時將油箱加滿汽油，而僅另行購買570毫升、600毫升寶特瓶裝各一瓶容量之汽油之可能（經本院當庭勘驗結果，扣案餘有3分之1瓶汽油之健康元素寶特瓶，瓶身標籤記載容量為570毫升，原審於勘驗現場扣得之拿一冠純水寶特瓶，瓶身標籤記載容量為600毫升，見本院卷第59頁反面），足證被告所辯其係因高速公路有高承載管制必須繞行省道，故加油在寶特瓶中備用云云，與常情不符，自無足憑採。被告上訴意旨辯稱：原審勘驗現場時於被告所駕車輛扣得裝有汽油之拿一冠純水寶特瓶一瓶，可見被告所辯係因適逢農曆新年期間，因恐受迫於高速公路高承載管制，需循省道公路行駛耗盡油量，故取兩個600CC之寶特瓶裝取汽油置於車內備用等情，應可採信；又被告之前於100年1月28日、2月2日、2月3日駕車至系爭房屋找尋許麗娟等3人，可見被告確實於過年期間高速公路高承載管制日期駕車前往現場，原判決疏未注意上情，僅以被告最後一次出發日期，並非高速公路高承載管制日期，即認被告所辯不實云云，指摘原判決不當。惟本件案發並查獲被告之日係100年2月9日，且被告確係於100年2月6日高速公路解除高乘載管制後，於同年2月8日夜間始出發前往上開住宅，斯時並無顧慮恐受迫於高速公路高承載管制，需循省道公路行駛耗盡油量之虞，且被告於案發日前往上開住宅，確在解除高承載管制之後，而無受高承載管制限制之可能，與其之前是否另於過年期間前往現場無涉，被告此部分上訴意旨，均顯無可採。
⒊被告辯稱其係因爬窗進入屋內時手部受傷流血滴在地上，才
用汽油擦拭室內木頭材質地板之血漬云云（見偵卷第61至62頁、原審卷第184頁、第185頁反面）。惟依現場照片觀之，上開住宅之客廳、被告之女之房間地板上均同有類如石頭之紋路，為仿磁磚類之材質（見偵卷第35頁上方、第37頁下方、第38頁上方、第39頁上方照片），拍攝被告手指受傷照片之地面則為磨石地板（見偵卷第38頁下方），參以證人許麗娟於原審審理時證述：「（問：你的家人有告訴你〈按：指血跡〉大概是灑在哪裡嗎？）我女兒的房間和走道上，還有沙發上。」、「（問：那個房間是哪一種材質的地板？）塑膠地板。」、「（問：走道是哪一種地板？）一樣，塑膠的。」、「（問：沙發是哪一種材質？）是塑膠的。」、「（問：之前被告稱說那個地板是木質的，到底是木質的還是塑膠地板，你能否確定？）隔間是木質的，地板是塑膠的。」等語（見原審卷第151頁反面至第152頁），被告於原審審理時陳稱：「關於我之前居住那個房屋的地板材質，我們是搭鐵皮的，地面有鋪水泥，然後釘板子，板子上面再鋪上塑膠地毯」等語（見原審卷第193頁），而無論是塑膠地墊地板或磨石地板，均屬不易吸入液體之材質，只需用清水即可輕易擦去血漬，無需使用特別之除污劑，則被告辯稱係為擦拭室內木頭材質地板之血漬才將汽油攜入室內云云，顯屬無據。況汽油本身係作為燃料使用，並非以去污為其主要功能，一般若欲擦拭污漬，多使用去漬油，而經原審至彰化縣○○鄉○○路217之7號勘驗被告當時所駕駛之汽車之結果，發現被告車上黑色皮製旅行袋內存有去漬油及酒精空瓶各1瓶，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第64頁），被告並於當場表示原本應該都還有，只是因為放久了才蒸發等語（見原審卷第65頁），可知案發當時被告車上旅行袋中即攜帶有去漬油及酒精，則被告若確係為清除血漬，其竟捨專用於除污之去漬油或消毒殺菌用之酒精而不用，卻取供作燃料使用之汽油入內以代之，顯與常情有違，益徵被告辯稱攜帶汽油入內係為清除血漬云云，並無足採取。被告上訴意旨稱系爭房屋為木質地板，其車上雖有去漬油及酒精各一瓶，惟均置於旅行袋中，或因業已用磬、或因被告當時酒醉，故被告未取出以擦拭血跡，自非無可能云云，然被告捨專用於除污之去漬油或消毒殺菌用之酒精而不用，卻欲拿取供作燃料使用之汽油入內以清除血漬，所為顯違反常情；又系爭房屋地板為塑膠地板，業經證人許麗娟證述明確及被告陳述在卷，已詳述如前，被告上訴意旨仍執陳詞辯稱：攜入汽油係為清除血漬、系爭房屋確為木質地板云云，均無可憑採。
⒋再關於被告為何要攜帶汽油進屋中乙節，據被告於警詢中陳
稱：「（問：你稱該寶特瓶1瓶〈內裝有汽油〉是你車子0393-E3自小客車沒油要加油用的，為何要攜帶進入該處？）因為我當時是將寶特瓶一瓶（內裝有汽油）放在我所穿的外套口袋內。」等語（見偵卷第23頁）；嗣於100年2月9日偵查中陳稱：「（問：為何帶汽油進入？）之前去前妻家時車子沒油，所以我就準備了汽油備用。」、「（問：汽油是預備的，為何帶進屋裡？）因為油放在我身上，它只有寶特瓶大小。」等語（見偵卷第45、46頁）；於100年2月9日原審法院羈押訊問時陳稱：「（問：為何帶寶特瓶裝汽油進去？）我擔心汽車油不夠」等語（見原審法院聲羈卷〈下稱聲羈卷〉第4頁反面），且經證人李振綿於原審審理時證稱：「（問：你到現場當時有無問被告為何要把汽油放在他女兒的房間？）有問，他說是要預備加油用的。」、「（問：依照被告的說法，他說是要拿汽油清掃掉在地板上的血跡，當時他有無這樣跟你講？他有講這些話嗎？）沒有。」等語（見原審卷第190頁反面、第191頁），被告於員警在現場之初訊、警詢、初次偵訊至原審法院羈押訊問中，經明確詢以為何要攜帶汽油進入屋中，被告均未曾針對該問題答覆，且除未曾提及其攜帶汽油進入屋內係為擦拭血跡外，反僅敷衍陳稱係因汽油放在身上等語（見偵卷第22至24頁、第45至46頁、聲羈卷第4至5頁、原審卷第190頁反面、第191頁），再觀以被告所陳「因為我當時是將寶特瓶一瓶（內裝有汽油）放在我所穿的外套口袋內」、「因為油放在我身上，它只有寶特瓶大小」等語，可知被告於下車以鐵撬擊破上開住宅窗戶進入屋內之際，即已將汽油一瓶放置於其所穿著之外套口袋中同時攜入屋內，然被告以鐵撬擊破窗戶進入屋內之前尚未受傷，其竟於以鐵撬擊破窗戶尚未受傷之際，即已將汽油一瓶置於外套口袋中隨身攜帶欲供作擦拭血跡之用，益徵其所辯係為擦拭血漬而攜帶汽油進屋云云，係屬事後推諉之詞，無足採取。被告於原審審理時雖另辯稱：「（問：你在警詢中說，是因為汽油本來就放在你的口袋，所以帶進去的，並未提到是因為要清洗血跡才再回去車上拿汽油瓶回屋內？）因為當時警察問我的時候，我有喝酒，記憶模糊，當時是問我我怎麼拿進去的，我才會說放在口袋，因為我的手受傷。」、「（問：但是警詢沒有問你你如何帶入，只問你為何要攜帶進入？）他不是這樣問我。」、「以前都是問我我為什麼要帶汽油去，而不是問我為什麼要帶進去，所以我才會這樣回答。」云云（見原審卷第185頁反面），然觀諸被告之警詢筆錄、偵訊筆錄、羈押訊問筆錄暨證人李振綿於原審審理時到庭所證，均係明確訊問被告為何要攜帶汽油進入屋中，而非訊問被告為何攜帶汽油前往上開住宅，亦非訊問被告係如何帶入上開住宅，有各該筆錄及證人李振綿之證述在卷可稽，是被告此部分所辯，亦無足採信。被告嗣於100年10月25日、100年11月4日原審審理時雖又辯稱其當日有喝酒，意識、記憶模糊云云（見原審卷第146頁反面、第156頁、第157頁反面、第185頁反面），然被告於該二次原審審理期日之前均未曾提及其當日有喝酒，被告辯稱當日有喝酒，意識、記憶模糊云云，是否屬實，即有可疑，又當日被告身上並未聞到酒味乙節，業據證人李振綿於原審審理時到庭證述明確（見原審卷第192頁反面），是被告辯稱因喝酒意識、記憶模糊，未聽清楚詢問事項云云，自無從採信。
⒌另關於在被告女兒房間內扣得之餘有3分之1瓶汽油之寶特瓶
，原係充滿汽油乙節，業據被告供述在卷（見原審卷第185頁反面），被告雖於偵訊時辯稱：「至於當天為何寶特瓶的汽油剩下半瓶，是我已經將半瓶的汽油加到我車子裡」等語（見偵卷第61頁）；被告於100年11月4日原審審理時陳稱：
「（問：你把汽油瓶帶進去，已經有開始擦拭血跡了嗎？）有啊，擦拭客廳的地板，桌子上也有。」等語（見原審卷第186頁反面至第187頁），然被告辯稱其攜帶汽油進入屋內係為擦拭血跡乙節無足採取，業如前述，復觀諸現場照片（見偵卷第35頁上方、第37頁、第38頁上方、第39頁），血跡均呈液體滴下地面後近似圓形之自然物理狀態，並未見有經擦拭過之痕跡，且現場血跡看不出有擦拭過的痕跡，亦據證人李振綿於原審審理時證述明確（見原審卷第190頁及反面），則該裝汽油之寶特瓶所消耗之3分之2瓶之汽油，顯非係用於擦拭血跡。再汽油雖屬高揮發、易燃之物品，然縱使被告僅係單純將瓶蓋打開，亦無在短時間內揮發至僅餘3分之1瓶之可能。參以承辦警員到達現場時一進屋內即聞到汽油味，雖未見及灑在地板上的汽油，但屋內汽油味很重等情，業據證人即承辦員警李振綿於原審審理時證述明確（見原審卷第190頁），而汽油係高揮發性之物品，於潑灑後即容易因揮發失去痕跡，惟仍會留下氣味，是縱證人李振綿於到達現場後未見及汽油潑灑之痕跡，亦不足資為被告未曾潑灑汽油之有利證明。再衡諸證人李振綿於原審證稱：進入屋內就聞到很重的汽油味等語（見原審卷第190頁），證人許麗娟於原審證稱：案發當時其在高雄參加特會，於3天或4天之特會結束回家後，仍有汽油的味道等語（見原審卷第150頁反面）等語，核與證人許添惠（按：即許麗娟之兄，案發時到場協助員警處理相關事宜）於偵查中證述：現場都是汽油味，過了好幾天伊前往現場仍可以聞到汽油味等情相符（見偵卷第59頁），堪認案發當時屋內汽油味很重，且於經過3或4日後屋內汽油味仍未消散，足見該所消耗之3分之2瓶之汽油，應係經由被告潑灑在屋內而揮發瀰漫屋內。又在房內查扣之健康元素寶特瓶本係充滿汽油，且被告於下車以鐵撬擊破上開住宅窗戶進入屋內之際，即已將汽油一瓶放置於其所穿著之外套口袋中同時攜入屋內，被告並於進入屋內後將寶特瓶內汽油潑灑於屋內至僅餘3分之1等情，業經本院認定如前所述，參以被告曾揚言要放火燒屋乙節，業據證人許麗娟於原審法院100年度家護字第91號通常保護令民事事件警詢中證述明確（見臺灣彰化地方法院100年度家護字第91號影印卷第2頁反面、原審卷第93頁），且經原審勘驗證人許麗娟提供之電話錄音光碟，被告確實在電話中稱：「拎北吼你全家伙死了了（臺語，即讓你全家死光光之意）」、「你打電話叫警察局給你保護，24小時給你保護住...我見面去我告訴你，我就給你靠了，不然你試試看，我支仔已經調好了。」等語，此有原審勘驗筆錄可證（見原審卷第44頁反面），本次被告於凌晨1時許之深夜，持鐵撬擊破窗戶玻璃闖入許麗娟等3人住處，更將隨身攜入之汽油潑灑於屋內，顯然係基於縱火之意思而為，堪予認定。被告嗣於100年3月17日偵查中及100年11月4日原審審理時雖改口辯稱：伊係為清除血跡始再回到車上取出汽油一瓶，並先將其中半瓶倒入汽車油箱後，復攜剩餘之汽油入屋內清除血跡云云（見偵卷第61頁、原審卷第185頁反面），然被告於100年2月9日警詢、偵訊及原審羈押訊問時，被告並未提及係為清除血跡始再回到車上取出汽油一瓶，並先將其中半瓶倒入汽車油箱等情，是被告此部分所辯是否屬實，已有可疑，且被告未能提出適合於證明其確有先將半瓶汽油倒入其汽車油箱後始將剩餘之汽油攜入屋內之證明，自難僅憑其事後片面之詞遽認被告確有將半瓶汽油倒入汽車油箱。被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：被告帶入屋內經查扣之寶特瓶為500CC至600CC之容量，查扣時尚存有汽油3分之1瓶，亦即縱被告確有在屋內潑灑汽油，至多亦僅潑灑200或300CC，要放火的話怎麼可能只有潑灑200或300CC云云（見原審卷第195頁），查被告攜入屋內經查扣之健康元素寶特瓶容量為570毫升，又其攜入時寶特瓶係充滿汽油，業如前述，查扣時仍餘有汽油3分之1瓶，可知被告潑灑於屋內之汽油量約為380毫升，然汽油本身係作為燃料使用，揮發性高、易燃，倘以之引火，極易迅速擴散延燒，造成公共危險，被告潑灑汽油之房屋係一般住家，屋內堆置有日常生活用品，而日常生活用品或為易燃物或屬助燃物，為週知之事實，又該房屋地板係塑膠地墊、房屋隔間為木板，一經潑灑汽油並點燃後，因而致燒燬房屋之危險之可能性仍屬極高，不因潑灑汽油之多寡而生影響，自不能因僅有潑灑約380毫升汽油，逕認被告無放火之可能，要難執此據為有利於被告之認定，被告之選任辯護人此部分所辯，自無足採取。被告上訴意旨辯稱：伊僅攜入汽油一瓶、未攜入打火機、仍遺有3分之1瓶汽油；伊以暴力手段進入屋內，僅係為搜索被害人行蹤；伊已先將寶特瓶中之汽油倒一半入汽車油箱，再攜所餘半瓶進入宅內，是伊應僅使用6分之1瓶汽油，亦難謂多，足認被告無放火意思云云。然被告確有放火意圖，被告於屋內潑灑汽油之多寡，並無足生影響於潑灑汽油於屋內可能燒燬房屋之高危險性，均經說明於前，被告上訴猶執陳詞否認犯行，顯無可採。
⒍原審至現場勘驗時，另在被告之車上扣得打火機1個及另1瓶
汽油，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第64頁），被告固然並未將之攜入屋內，然該打火機1個及汽油1瓶均係在被告車輛之右前座扣得，被告何以將前揭物品另外放置，可能之原因非一，依卷內證據資料，本院雖無從確認被告將前揭物品另外放置之原意，惟尚不能僅因車上另有打火機1個及汽油1瓶，即認為被告並無縱火之意圖。另依現場照片（見偵卷第38頁下方照片）觀之，畫面左上角雖有沾有血跡之衛生紙，然該衛生紙應係有人以手拿住，該張照片拍攝之重點為被告左手之傷口，則該衛生紙可能係壓住被告左手之傷口，為方便拍攝暫時拿開而已。至於畫面下方之垃圾桶中雖有
1 團白色不明物體，惟是否為衛生紙並不明確，縱然是衛生紙，照片上亦看不出沾有血跡，是否為擦拭血跡所用之衛生紙，並非無疑，況由體積觀之，不過係1、2張衛生紙之份量，而被告滴落在屋內之血跡甚多，豈有可能僅使用區區數張衛生紙？是辯護人此部分所辯，仍不足以為被告有利之認定。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，難予採取，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之住宅罪，須有放
火燒燬之行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意（參照最高法院92年度台上字第4578號判決）。又刑法第25條第1項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地（最高法院25年非字第164號判例要旨參照）。亦即，刑法上之未遂犯係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言，預備犯則指著手實行犯罪行為前之準備行為而言。本件被告雖已在屋內潑灑汽油，但並未有點火引燃使汽油燃燒之行為，是被告尚未著手於放火行為，被告上揭所為應僅屬預備階段，應可認定。故核被告所為，係犯刑法第173條第4項、第1項之預備放火燒燬現供人使用住宅罪。公訴意旨認被告就此部分所為構成刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，尚有未洽。惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更。本件檢察官係以刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第4項、第1項之預備放火燒燬現供人使用住宅罪，因其罪名同為「放火燒燬現供人使用住宅」，原係適用同一法條，僅行為態樣有未遂、預備之分，不發生變更起訴法條之問題，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，併此敘明（參照最高法院72年度台上字第4800號、87年度台上字第3234號判決意旨）。
㈡次按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身
體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則為家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。查被告與證人許麗娟原係夫妻關係，其2人於97年8月25日離婚，有許麗娟全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見臺灣彰化地方法院100年度家護字第91號影印卷第14頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款規定之前配偶之家庭成員關係；被告與殷開琪、殷開薇為父女關係，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，則被告預備放火燒燬供許麗娟等3人使用之住宅之所為，已屬家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立本案刑法之犯罪，屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是仍依上開規定予以論罪科刑即可。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院97年度訴字第
3216號判決判處有期徒刑1年，嗣提起上訴，經本院98年度上訴字第238號判決駁回上訴確定，於99年5月12日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
⒈原審經審理結果，認被告預備放火燒燬現供人使用住宅部分之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴被告與證人許麗娟原係夫妻關係，具有家庭暴力防治法第3
條第1款規定之前配偶之家庭成員關係，被告與殷開琪、殷開薇為父女關係，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告預備放火燒燬供許麗娟等3人使用之住宅之所為，乃屬同法第2條第2款所定之家庭暴力罪，依司法院96年11月14日院台廳少家二字第0960023765號函修正發布之「法院辦理家庭暴力案件應行注意事項」第21點規定，法官辦理刑事家庭暴力案件時，應於判決書中具體載明被告與被害人間具有同法第3條所指之家庭成員關係，並說明其屬同法第2條第2款之家庭暴力罪。原審判決漏未依上開規定記載，自有可議（最高法院96年度台上字第297號判決意旨參照）。
⑵按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，若
罪名相同，僅行為態樣有未遂及預備之分者，即毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院72年度台上字第4800號、87年度台上字第3234號判決意旨參照），本件檢察官係以刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第4項、第1項之預備放火燒燬現供人使用住宅罪，因其罪名同為「放火燒燬現供人使用住宅」，原係適用同一法條，僅行為態樣有未遂、預備之分，不發生變更起訴法條之問題，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，原審認應變更起訴法條予以審理，適用法律亦有未洽。
⒉對於上訴理由之審酌：
被告上訴意旨略以：原審勘驗時於被告所駕駛之車輛內扣得裝有汽油之拿一冠純水寶特瓶一瓶，可見被告所辯係因適逢農曆新年期間，伊因恐受迫於高速高承載管制，需循省道公路行駛耗盡油量，故取兩個600CC之寶特瓶裝取汽油置於車內備用等語，應可採信；被告進入系爭住宅內時，確實僅取上開兩瓶寶特瓶裝汽油其中一瓶進入屋內，且未攜帶打火機，倘若被告有放火之意，何以僅取出一瓶汽油進入系爭住宅？又其內仍遺有3分之1瓶汽油？又為何未將車上打火機一併攜入？原審均無合理解釋。是應以被告所辯係為清洗血跡而攜帶汽油入內，無放火之意，較為可信；被告以暴力手段進入屋內，僅係為搜索被害人行蹤，無從據此即認被告有放火之意；被告前於100年1月28日、2月2日、2月3日駕車至系爭房屋找尋許麗娟等3人，可見被告確實於過年期間高速公路高承載管制日期駕車前往現場，原判決疏未注意上情，僅以被告最後一次出發日期，並非高速公路高承載管制日期，即認被告所辯不實，顯有疏漏；系爭房屋確為木質地板；被告車上雖有去漬油及酒精各一瓶，惟均置於旅行袋中，或因業已用磬、或因被告當時酒醉，故被告未取出以擦拭血跡，自非無可能；被告自始即向辯護人陳稱其係為清洗血跡才至車上取一寶特瓶汽油，先倒一半入汽車油箱，再攜所餘半瓶入宅內，是被告應僅使用6分之1瓶，亦難謂多云云，指摘原判決不當。惟被告上訴意旨所指均無足取，俱詳如前述，被告上訴意旨雖無理由，然原判決就此部分既有上述可議之處，仍應由本院將原判決關於預備放火燒燬現供人使用住宅罪部分及定應執行刑，均予撤銷改判。
㈡自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告僅因前妻、女兒不願與其聯絡，即預備縱火燒燬被害人住處，雖尚未達著手階段，然已潑灑汽油，具有相當危險性，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金以新臺幣一千元折算一日。扣案之健康元素寶特瓶1個係被告盛裝汽油預備供放火所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至其餘扣案之物品，並非違禁物或供被告犯本案之用或因犯本案所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告因不滿許麗娟等3人避不見面，竟基於恐嚇之犯意，自100年1月26日起，接連5、6天不斷撥打電話騷擾許麗娟等3人，甚至揚言「讓你全家死光光」及「我汽油已經準備好了」，致許麗娟等3人心生畏懼更改行動電話門號斷絕聯繫。因認被告就此部分涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751號判例意旨參照），且刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇而生安全上之危險與實害而言（最高法院26年渝非字第15號判例意旨參照），從而，刑法第305條恐嚇罪之成立，須行為人對於被害人為惡害之通知，亦即，行為人向被害人為明確、具體加害上述各種法益之意思表示行為，致被害人之心理狀態陷於危險不安，始得以該罪名相繩；若行為人所表示者並非以加害生命、身體、自由、名譽及財產等法益為內容，或被恐嚇者並未因此心生畏懼而生安全上之危險或實害結果，則尚與該罪之構成要件有間，即不得繩以恐嚇危害安全罪之責。
三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯恐嚇危害安全罪嫌，無非係以證人殷開琪之證詞、電話錄音光碟及譯文為其論據。訊據被告固不否認有撥打電話與許麗娟等3人之事實，惟否認有何恐嚇之犯行，辯稱：伊於電話中所稱「讓你全家死光光」，僅是單純詛咒對方，並無恐嚇犯意等語。
五、本院之判斷：㈠證人許麗娟於原審審理時證稱：被告於伊女兒100年大學指
考前一天晚上約9時開始，連續打電話給伊等，伊先前提供之電話錄音光碟為該日晚上約9時至11時所錄，但之後被告仍持續打電話來，先前做筆錄時之印象較為深刻等語（見原審卷第148頁反面至第150頁、第152頁反面），證人許麗娟於原審法院100年度家護字第91號通常保護令事件警詢中證稱：被告打約20通電話，在電話中稱要對伊住的地方放火並要燒伊全家等語（見臺灣彰化地方法院100年度家護字第91號影印卷第2頁反面、原審卷第93頁），證人許麗娟於原審法院100年度家護字第91號通常保護令事件法官訊問中亦陳明：被告曾連續打約20通電話恐嚇伊，並揚言要到伊住處放火、燒伊全家等語（見原審法院100年度家護字第91號卷第18頁反面），證人殷開琪於偵訊中證稱：案發前被告一直打電話恫稱要放火，且伊有聽到「你給我等著，我汽油已經準備好了，我要殺你全家」（臺語），約從100年1月26日開始一直打到伊等換電話等語（見偵卷第60至61頁），證人殷開琪於原審法院前揭保護令事件中亦證稱：被告一直恐嚇要殺伊等等語（見原審法院100年度家護字第91號卷第18頁反面），經核證人許麗娟、殷開琪所述大致相符，且經原審勘驗證人許麗娟提供之電話錄音光碟，被告確實在電話中稱：「拎北吼你全家伙死了了（臺語，即讓你全家死光光之意）」、「你打電話叫警察局給你保護，24小時給你保護住... 我見面去我告訴你，我就給你靠了，不然你試試看，我支仔已經調好了。」等語，有原審勘驗筆錄可證（見原審卷第44頁反面），足見被告確有撥打電話對於許麗娟等3人為惡害通知之行為，被告所為前揭言語，衡諸一般社會觀念，足以表徵表示者有對受話者加害其生命、身體、財產安全之意。被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：前揭言語僅係詛咒之意，並非恐嚇云云，惟被告所陳述前揭言語，顯然已表明許麗娟等3人最好請警察保護，否則其便要對其等動手，要讓許麗娟全家死亡，顯然與天打雷劈、不得好死等空泛之詛咒有別，被告之選任辯護人此部分所辯，自難予採取。
㈡被告雖確有撥打電話對於許麗娟等3人為惡害通知之行為，
業如前述。然觀諸證人許麗娟於原審法院100年度家護字第91號聲請保護令事件之警詢中表示其不會害怕，但是很困擾等語（見原審卷第93頁），證人許麗娟於本院審理時證稱：
「（問：那時〈按：指被告撥打電話期間〉本案〈按：指放火案〉尚未發生，那是你第一次聲請保護令的時間，妳到底會否害怕？）那時本案尚未發生時，他打電話來，我們覺得很困擾，我們去聲請保護令，可是後來他發生本案這件事的時候，我們真的覺得很害怕，覺得他真的會這樣做。」、「（問：所以妳的意思是，當時妳還沒有感到害怕，是後來發生了放火的事情妳才感到害怕的？）對。」、「（問：妳在100年1月28日警詢中，妳說妳接到被告的電話讓妳身心受害無法好好過活，能否請妳再陳述，妳當時接到這些電話，妳的心理有何感受？）說他『讓我身心受害』是因為他打電話騷擾我，我說『他讓我無法好好過活』是指他人已經到我們家在騷擾我們了。至於我接到電話時的感受，我是覺得很困擾。」、「（問：妳所謂『很困擾』是何意思？到底妳當時有沒有因此感到害怕？）我會害怕是因為他已經付諸行動了，當時不會害怕。」等語（見本院卷第63頁、第65頁反面），可知被告撥打電話向許麗娟等3人為惡害通知之時，證人許麗娟僅感到困擾，並未因被告之惡害通知心生畏懼而生安全上之危險結果，揆諸首揭說明，被告之惡害通知既未造成被恐嚇者許麗娟心生畏懼而生安全上之危險結果，則被告所為即與恐嚇危害安全罪之構成要件尚屬有間，自難對被告繩以恐嚇危害安全罪之責。
㈢綜上所述，被告對於被恐嚇者許麗娟之惡害通知既未使證人
許麗娟心生畏懼而生安全上之危險結果，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指訴之上開犯行，依現有事證，尚無法使本院形成被告確有恐嚇危害安全犯行之有罪心證，被告被訴恐嚇危害安全之犯罪係屬不能證明，原審就被告被訴恐嚇危害安全之犯行，遽予論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨辯稱：證人許麗娟並未因被告上開恐嚇言語心生恐怖，所為難謂已符合恐嚇危害安全罪之構成要件等語，據此指摘原判決不當，為有理由。因公訴意旨認被告此部分被訴恐嚇危害安全之犯行苟成立犯罪，與本件經起訴論罪科刑之前揭預備放火燒燬現供人使用住宅犯行間，具有實害犯吸收危險犯之實質上一罪之關係，自應由本院將原判決關於諭知被告犯恐嚇危害安全罪部分予以撤銷，並不另為無罪之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第173條第4項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
檢察官如認被告就事實欄一、所為涉犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 4 月 11 日附錄：
中華民國刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。