臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1686號上 訴 人即 被 告 周明堂指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第711號中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第5295、6399號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、周明堂（綽號「阿堂」）前曾於民國（下同）94年間因常業詐欺案件，經本院以94年度上訴字第2531號刑事判決判處有期徒刑2年10月確定（第一案）；又於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第2413號刑事判決判處有期徒刑11月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定（第二案）；再於94年間因竊盜案件，經本院以94年度上易字第1491號刑事判決判處有期徒刑1年確定（第三案）；另於94年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1669號刑事判決判處有期徒刑4月，經提起上訴後，由本院以94年度上訴字第2641號刑事案件受理，嗣因撤回上訴而確定（第四案）；復於94年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第1511號刑事判決判處有期徒刑4月確定（第五案），入監服刑後，上開第二、三、四、五案嗣經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第247號裁定減刑，分別減為有期徒刑5月又15日、4月、6月、2月、2月，並與不得減刑之第一案合併定應執行刑為有期徒刑4年3月確定，於98年10月31日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年5
月26日，在不詳處所，購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易過程、毒品數量及價金，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之購毒者。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二所示之時間
、地點，以如附表二所示之聯絡方式及毒品數量，轉讓未達淨重5公克以上之第一級毒品海洛因予郭子銨。
嗣經警依法對周明堂實施通監察後，於101年6月1日7時許，為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在周明堂停在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○○號前的車上拘獲周明堂，並當場查獲周明堂與在場之蘇世通正在進行如附表一編號二所示之販賣第一級毒品海洛因未遂的交易，且扣得與如附表三、四所示之物。
二、案經彰化縣警察局和美分局、憲兵司令部彰化憲兵隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人蘇世通、陳長虹、黃淑芬、郭子銨於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告周明堂（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且其中證人蘇世通於本院審理時，業經具結進行詰問，已賦予被告及其辯護人對證人蘇世通詰問之機會，則證人蘇世通於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；另外，證人陳長虹、黃淑芬、郭子銨於偵查具結證述之內容，經被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第86頁），其意即等同於認為證人陳長虹、黃淑芬、郭子銨於偵查具結證述之內容，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人陳長虹、黃淑芬、郭子銨之筆錄逐一提示予被告及其辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該證人陳長虹、黃淑芬、郭子銨於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查門號0000000000號通聯調閱查詢單、中華電信資料查詢雙向通聯紀錄及該門號申租人即證人蘇世通之兄蘇嘉農的全戶戶籍資料查詢結果各1份、證人蘇世通之全戶戶籍資料查詢結果1份、門號0000000000號之雙向通聯紀錄1份、全虹企業股份有限公司之門號0000000000號申請人資料1份、被告之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份、統一超商電信門號0000000000號申請人資料1份及證人蘇世通、陳長虹、黃淑芬、郭子銨之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查行政院衛生署草屯療養院101年7月9日草療鑑字第0000000000號鑑定書1份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈣復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月16日調科壹字第00000000000號鑑定書1份，雖係由憲兵司令部彰化憲兵隊送請鑑定，依上揭說明，法務部調查局濫用藥物實驗室所為鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
㈤又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000、0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院101年聲監字第260、344號通訊監察書、101年聲監續字第302號通訊監察書各1份附卷可參（101年度偵字第5295號卷一第183至187頁）。又公訴人所指被告所為係涉犯販賣第一級毒品罪，係最輕本刑無期徒刑以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音光碟自具有證據能力。
㈥再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對於卷附之門號0000000000、0000000000號行動電話之彰化憲兵隊通訊監察作業譯文表之證據能力均不爭執（見本院卷第86頁背面至87頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。
㈦另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人蘇世通、陳長虹、黃淑芬、郭子銨於警詢時之證述，及彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品（清冊）目錄表、證人蘇世通、陳長虹、黃淑芬、郭子銨出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第86至87頁），又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈧復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）；又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之扣案物品照片、查扣毒品初驗反應照片，乃基於照相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像；均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈨有關扣案之如附表三至四所示之物品，非屬供述證據而無傳
聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方依刑事訴訟法第130條規定執行附帶搜索而查扣等情，有彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品（清冊）目錄表各1份存卷可按，足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠販賣第一級毒品部分：
1.如附表一編號一所示：被告對於如附表一編號一所示之販賣第一級毒品海洛因予證人蘇世通之行為，迭於偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵字第5295號卷一第100、223頁背面，原審卷第20頁背面至21、99頁背面、101、156頁背面至157、158頁背面，本院卷第85頁背面、131頁背面至132、135頁），核與證人蘇世通於警詢時、偵查中之證述內容大致相符（見101年度偵字第5295號卷一第199、202頁背面至204頁），並有彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品（清冊）目錄表、扣案物品照片、查扣毒品初驗反應照片、臺灣彰化地方法院101年聲監字第260、344號通訊監察書、101年聲監續字第302號通訊監察書各1份、彰化憲兵隊通訊監察作業譯文表1份、證人蘇世通出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、門號0000000000號通聯調閱查詢單及該門號申租人即證人蘇世通之兄蘇嘉農的全戶戶籍資料查詢結果各1份、證人蘇世通之全戶戶籍資料查詢結果1份在卷可稽（見101年度偵字第5295號卷一第43至
48、183至187、205至210頁），復有如附表三編號一至五、七所示之物扣案可證，且如附表三編號一至四之粉末4包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，其中如附表三編號一至三部分，合計淨重6.09公克，合計驗餘淨重6.08公克，包裝總重0.9公克，純度為64.04%，合計純質淨重3.90公克，其中如附表三編號四部分，淨重0.27公克，驗餘淨重0.25公克，包裝重0.27公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月16日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷足憑（見原審卷第118頁）。又證人蘇世通確有施用第一級毒品海洛因之前科素行，此亦有證人蘇世通之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見原審卷第37至43頁），足認被告之上開自白確與事實相符，堪以採信。
2.如附表一編號二所示：訊據被告固坦承於101年6月1日6時50分許，有於彰化縣○○鄉○○路○段○○○○號前與證人蘇世通見面之情事，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之行為，辯稱：原本蘇世通來找其，一開始沒有講原因，是蘇世通坐到其車上時，才開口說要向其購買價值新臺幣（下同）1千元之海洛因，但他沒有現金可以購買，當時其身上雖有帶海洛因，但就是不想賣給蘇世通，所以其就跟蘇世通說其沒有帶海洛因，叫他自己回去籌錢，等他有錢之後，其再幫他打電話問朋友看有沒有海洛因可以賣給他，蘇世通在其車上待了5分鐘以上才下車，警察就馬上來抓其了云云（見本院卷第85頁背面、143頁背面）。惟查：
⑴證人蘇世通於101年6月1日偵查中證稱：其使用的門號為
0000000000號，其於101年6月1日到彰化縣○○鄉○○路○段○○○○號前，是要向周明堂購買海洛因，但還沒有交易就被警察查獲等語明確（見101年度偵字第5295號卷一第106頁背面）；並於本院101年12月6日審理時到庭證述：
於101年6月1日4時24分33秒、5時41分47秒，周明堂有以門號0000000000號行動電話撥打其使用的門號0000000000號行動電話，叫其去找他，其就騎機車到彰化縣○○鄉○○路○段○○○○號前找周明堂，並於同日6時50分許坐上周明堂所駕駛的轎車，於車上見面時，其向周明堂表示沒有錢，要索討免費的海洛因，周明堂不同意，其就再向周明堂表示要向周明堂購買價值1千元的海洛因，價金先賒欠，並要周明堂跟其一起回家取錢，周明堂遂同意販賣價值1千元的海洛因給其，於是其先下車等候周明堂，是要等周明堂在車內分裝海洛因後拿給其施用，等了1、2分鐘後，即為警查獲等語綦詳（見本院卷第136、140頁背面至143頁）；核與門號0000000000號行動電話之中華電信資料查詢雙向通聯紀錄1份相符（見原審卷第68頁）。⑵衡諸被告周明堂於101年6月1日偵訊時即坦認：蘇世通於
當日一開始是向其要海洛因，其說不要，後來他才說要跟其買，其才打算要賣給他，但是還沒交易成功，就被警察抓了等語（見101年度偵字第5295號卷第99頁背面至100頁）；並於原審101年7月25日訊問時自承：當天其與蘇世通是以電話相約的，約在統一超商，那天他在電話中沒有告訴其說要拿海洛因，是見面時才講要買多少，本來他是要跟其拿，後來說要跟其買，他說要回去拿錢，其才打算要賣給他，那時候他說要買1千元的海洛因，這次交易沒有成功；其跟別人買來的海洛因是包成1包，別人要買的時候，其才分裝，當天被查獲的4包海洛因，其中最小包的（毛重0.5公克）是要賣給蘇世通的等情（見原審卷第21頁）；且於原審101年8月3日準備程序時坦承：承認全部檢察官所起訴之事實等語（見原審卷第99頁背面）；復於原審101年8月22日審理時坦稱：一開始蘇世通在電話中沒有跟其講要買海洛因，是先相約到約定地點見面後，蘇世通才當面跟其說要購買1千元的海洛因，因為他沒有拿錢給其，所以其還沒有將海洛因交給他，後來警察就來了，所以沒有完成交易等情無隱（見原審卷第157頁）；核與證人蘇世通上開於101年6月1日偵查中、本院101年12月6日審理時證述內容吻合；且觀之被告為警查扣之4包海洛因，其中如附表三編號一至三所示之毛重分別為2.09公克，1.93公克、2.68公克，而如附表三編號四所示之毛重為
0.5公克一節，有彰化憲兵隊扣押物品（清冊）目錄表、扣案物品照片各1份存卷可參（見101年度偵字第5295號卷一第46至47頁），可見如附表三編號四所示之第一級毒品海洛因重量，確與如附表三編號一至三所示之第一級毒品海洛因重量有相當的差距，足認被告於原審101年7月25日訊問時供稱扣案之毛重0.5公克的第一級毒品海洛因1包，即是其打算販賣予證人蘇世通的海洛因等語，應與實情相符。另外，並有扣案如附表三編號一至四所示之物可證，且如附表三編號一至四之粉末4包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，其中如附表三編號一至三部分，合計淨重6.09公克，合計驗餘淨重6.08公克，包裝總重0.9公克，純度為64.04%，合計純質淨重3.90公克，其中如附表三編號四部分，淨重0.27公克，驗餘淨重0.25公克，包裝重0.27公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月16日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷足憑（見原審卷第118頁），益徵被告與證人蘇世通上開所述關於交易毒品種類為第一級毒品海洛因一節，應非子虛。綜上，可知被告於證人蘇世通出言表示要以1千元向其購買第一級毒品海洛因時，即已表示同意販賣，則被告與證人蘇世通間，就購買毒品之種類、價金，既已達成合致，堪認被告確已著手販賣第一級毒品海洛因，僅因尚未交付第一級毒品海洛因予證人蘇世通即為警查獲，因而販賣第一級毒品未遂，至屬明確。是被告於本院辯稱：當時其身上雖有帶海洛因，但其就是不想賣給蘇世通，所以其就跟蘇世通說其沒有帶海洛因，叫他自己回去籌錢，等他有錢之後，其再幫他打電話問朋友看有沒有海洛因可以賣給他云云，顯係事後圖卸刑責之詞，顯無可採。
3.如附表一編號三所示：被告對於如附表一編號三所示之販賣第一級毒品海洛因予證人陳長虹之行為，迭於偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵字第5295號卷一第223頁背面，原審卷第21頁背面、99頁背面、102頁背面、157頁背面、158頁背面，本院卷第85頁背面、132頁背面至133、135頁），核與證人陳長虹於警詢時、偵查中之證述內容大致相符（見101年度偵字第5295號卷一第211頁背面至212、215頁背面至217頁），並有彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品（清冊）目錄表、扣案物品照片、查扣毒品初驗反應照片、臺灣彰化地方法院101年聲監字第260、344號通訊監察書、101年聲監續字第302號通訊監察書各1份、彰化憲兵隊通訊監察作業譯文表1份、證人陳長虹出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可參（見101年度偵字第5295號卷一第43至48、183至187、219至220頁），復有如附表三編號一至六所示之物扣案可證，且如附表三編號一至四之粉末4包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，其中如附表三編號一至三部分，合計淨重6.09公克，合計驗餘淨重6.08公克，包裝總重0.9公克，純度為64.04%，合計純質淨重3.90公克，其中如附表三編號四部分，淨重0.27公克，驗餘淨重0.25公克，包裝重0.27公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月16日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷足憑（見原審卷第118頁）。又證人陳長虹確有施用第一級毒品海洛因之前科素行，此亦有證人陳長虹之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見原審卷第48至50頁），足認被告之上開自白確與事實相符，堪以採信。
4.如附表一編號四所示：被告對於如附表一編號四所示之販賣第一級毒品海洛因予證人黃淑芬之行為，迭於偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵字第5295號卷一第102、301頁背面，原審卷第21頁背面至22、99頁背面、103、157頁背面至158頁，本院卷第85頁背面、133、135頁），核與證人黃淑芬於警詢時、偵查中之證述內容大致相符（見101年度偵字第5295號卷一第21、100頁背面、266頁背面、301頁背面），並分別有彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品（清冊）目錄表、扣案物品照片、查扣毒品初驗反應照片、證人黃淑芬出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、門號0000000000號之雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見101年度偵字第5295號卷一第43至48、183至187、
23、303至306頁），復有如附表三編號一至五所示之物扣案可證，且如附表三編號一至四之粉末4包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，其中如附表三編號一至三部分，合計淨重6.09公克，合計驗餘淨重6.08公克，包裝總重0.9公克，純度為64.04%，合計純質淨重3.90公克，其中如附表三編號四部分，淨重0.27公克，驗餘淨重0.25公克，包裝重0.27公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月16日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷足憑（見原審卷第118頁）。又證人黃淑芬確有施用第一級毒品海洛因之前科素行，此亦有證人黃淑芬之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見原審卷第44至47頁），足認被告之上開自白確與事實相符，堪以採信。
5.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣第一級毒品海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告於原審訊問時表示其係因為本身也有在施用第一級毒品海洛因，為圖供自己購毒施用，乃以從購入之毒品中抽出部分供己施用之方式獲利等語明確（見原審卷第23頁），且被告確有販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因予證人蘇世通、陳長虹、黃淑芬之行為，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣第一級毒品海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告確係基於營利之意圖而為如附表一編號一、三、四所示之販賣第一級毒品海洛因既遂，及基於營利之意圖而為如附表一編號二所示之販賣第一級毒品海洛因未遂，至屬無疑。
6.綜上所述，被告所為如附表一編號一、三、四所示之販賣第一級毒品海洛因既遂，及如附表一編號二所示之販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，均事證明確，洵堪認定。
㈡轉讓第一級毒品部分：
被告對於如附表二所示之時間、地點，轉讓第一級毒品海洛因予證人郭子銨之行為，迭於偵查中、原審訊問、準備程序、審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵字第5295號卷一第261頁背面，原審卷第22、99頁背面、103頁背面、158頁，本院卷第85頁背面、133頁背面至134、135頁），核與證人郭子銨於偵查中之證述內容大致相符（見101年度偵字第5295號卷一第225頁背面至226頁），並有臺灣彰化地方法院101年聲監字第260、344號通訊監察書、101年聲監續字第302號通訊監察書各1份、彰化憲兵隊通訊監察作業譯文表1份、證人郭子銨出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（見101年度偵字第5295號卷一第183至187、233至235頁），並有如附表三編號五、六所示之物扣案可證。又證人郭子銨確有施用第一級毒品海洛因之前科素行，此亦有證人郭子銨之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見原審卷第51至52頁），足認被告之上開自白確與事實相符，堪以採認。從而，被告所為如附表二所示之無償轉讓未達淨重5公克以上之第一級毒品海洛因予證人郭子銨1次之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪之理由：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告所為如附表一編號一、三、四所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號二所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；如附表二所示之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。且：
㈠被告各次因販賣、販賣未遂、轉讓而分別持有第一級毒品海
洛因之低度行為，分別為其各次販賣、販賣未遂、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準
由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款規定，轉讓第一級毒品：淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一。審之被告於本院101年12月6日審理時供承：其無償轉讓郭子銨之第一級毒品海洛因數量，約是施打1次的量等語（見本院卷第134頁），可知被告轉讓予證人郭子銨的第一級毒品海洛因數量，尚未達到上開加重其刑之標準，併此敘明。
㈢被告所為3次販賣第一級毒品既遂、1次販賣第一級毒品未遂
及1次轉讓第一級毒品既遂之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣又被告前於94年間因常業詐欺案件，經本院以94年度上訴字
第2531號刑事判決判處有期徒刑2年10月確定（第一案）；又於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第2413號刑事判決判處有期徒刑11月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定（第二案）；再於94年間因竊盜案件，經本院以94年度上易字第1491號刑事判決判處有期徒刑1年確定（第三案）；另於94年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1669號刑事判決判處有期徒刑4月，經提起上訴後，由本院以94年度上訴字第2641號刑事案件受理，嗣因撤回上訴而確定（第四案）；復於94年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第1511號刑事判決判處有期徒刑4月確定（第五案），入監服刑後，上開第二、三、四、五案嗣經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第247號裁定減刑，分別減為有期徒刑5月又15日、4月、6月、2月、2月，並與不得減刑之第一案合併定應執行刑為有期徒刑4年3月確定，於98年10月31日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈤被告已著手於如附表一編號二所示犯罪行為之實行而不遂，
為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。
㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第5731、55
22、4874號判決意旨參照）。本件被告就如附表一編號一、
三、四所示3次販賣第一級毒品既遂及如附表二所示之1次轉讓第一級毒品既遂之行為，分別於偵查中、原審及本院審判中均自白犯行（見101年度偵字第5295號卷一第100、102、223頁背面、301頁背面、261頁背面，原審卷第20至22、99頁背面、101至103、156頁背面至158頁，本院卷第85頁背面、131頁背面至135頁），各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；又就如附表一編號二所示之1次販賣第一級毒品未遂行為，分別於偵查中、原審審判中均自白犯行（見101年度偵字第5295號卷一第99頁背面至100頁，原審卷第21、99頁背面、157、158頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
㈦又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表一編號一、三、四所示之販賣第一級毒品既遂及如附表一編號二所示之販賣第一級毒品未遂之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，惟其各次販賣第一級毒品海洛因所之交易對價各僅1000元，金額及數量尚非鉅額，販賣對象僅為證人蘇世通、陳長虹、黃淑芬3人，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品既遂、未遂之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為如附表一編號一、三、四所示之販賣第一級毒品既遂之行為，均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予遞減輕其刑；並就被告所為如附表一編號二所示之販賣第一級毒品未遂之行為，依刑法第59條之規定，酌量再遞減輕其刑，且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後再遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予再遞減輕其刑。㈧再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其轉讓第一級毒品犯行，對社會危害重大，竟無視轉讓第一級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告所為犯罪事實貳之共同轉讓第一級毒品情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯轉讓第一級毒品罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」，難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形。是本院認被告所為如附表二之轉讓第一級毒品行為時，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，此部分自無依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要，附此說明。
㈨再按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。本案被告雖於本案檢警偵查期間供稱：毒品來源為陳錫章等語（見101年度偵字第5295號卷一第244頁），並於本院上訴時主張其有供出毒品上游陳錫章、鄭逸明、蔣佳皇、周雅婷等語（見本院卷第11、15頁背面、
30、63、66頁），惟經本院分別向彰化縣警察局和美分局、臺灣彰化地方法院檢察署函詢被告有無供出本案之毒品來源因而查獲正犯之情形，分別經彰化縣警察局和美分局101年10月26日和警分偵字第0000000000、0000000000號函覆稱：
周明堂於本分局警詢筆錄中只有供述毒品上游陳錫章1人，迄目前仍未查獲到案等情（見本院卷第61、73頁），並經臺灣彰化地方法院檢察署以101年10月24日彰檢文宇101偵5295字第44677號函覆稱：周明堂供述毒品上游陳錫章、鄭逸明、蔣佳皇一案正偵查中，惟迄今尚未查獲等情（見本院卷第59頁），該署復以101年10月24日彰檢文宇101偵5295字第44678號函覆稱：周雅婷係本署偵查指揮彰化縣警察局和美分局執行通訊監察鎖定之對象，非因被告之供述而查獲等情（見本院卷第71頁），是難認有因被告之供述而查獲之事實，故被告尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，併此敘明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條（原審於據上論斷欄漏載刑法第59條，然於理由欄業已敘明就被告所犯如附表一所示之罪均援引刑法第59條規定予以酌減，此部分之法條應予補充）、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告前有竊盜、妨害公務、詐欺、偽造文書及施用毒品等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，其因本身染有毒癮，鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣及轉讓之對象可能面臨之困境，而販賣及轉讓毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，並考量被告各次販毒所得尚非甚鉅，且於犯後自白犯罪，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣次數及所得利益，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二宣告刑欄所示之有期徒刑7年10月、4年、7年10月、7年10月、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑13年，以示懲儆，並敘明從刑沒收之事由及不予沒收之理由（詳如後之理由五所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告提起上訴否認有為如附表一編號二所示之販賣第一級毒品未遂行為，及主張其有供出毒品來源陳錫章、鄭逸明、蔣佳皇、周雅婷云云，惟未提出任何有利之事證，核無理由（詳如上開理由二、㈠、
2.及理由三、㈨所述）；另被告上訴主張如附表一編號一、
三、四及如附表二所示部分量刑過重，希望再從輕量刑云云，然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）；原審已就被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處，故認被告上訴主張原審量刑過重云云，為無理由；綜上，被告之上訴，均無理由，應予駁回。
五、沒收之說明：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第5736號、98年度臺上字第7901號、99年度臺上字第3193號判決意旨參照）。查被告於101年6月1日7時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○○號前為警查獲時，扣得其所有販賣剩餘之如附表三編號一至四所示之第一級毒品海洛因共4包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，其中如附表三編號一至三部分，合計淨重6.09公克，合計驗餘淨重6.08公克，包裝總重0.9公克，純度為64.04﹪，合計純質淨重3.90公克，其中如附表三編號四部分，淨重0.27公克，驗餘淨重0.25公克，包裝重
0.27公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年7月16日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷足憑（見原審卷第118頁），上開查扣之如附表三編號一至四所示之第一級毒品海洛因，為被告所有供如附表一所示之販賣毒品所用，業經被告於原審審理時陳述綦詳（見原審卷第157頁），則被告所為最後一次販賣第一級毒品海洛因之行為，既係如附表一編號二所示之販賣第一級毒品未遂之行為，揆諸前揭說明，上開查扣之第一級毒品海洛因，祇能於如附表一編號二所示被告最後一次販賣第一級毒品海洛因予證人蘇世通而未遂罪項下宣告沒收銷燬之，不得於各次販賣第一級毒品罪均宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第一級毒品之包裝袋，參以法務部調查局現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是可認前開毒品之包裝袋與殘留其上之第一級毒品當已無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第一級毒品併予沒收銷燬，附此敘明（原審判決漏載包裝袋沒收之理由，應予補充）。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告所為如附表一編號一、三、四所示之販賣第一級毒品所得1000元、1000元、900元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開各次販賣第一級毒品犯行之各該主文項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。復按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。
故就被告所犯如附表一編號四部分，被告與證人黃淑芬為毒品交易時，雖已約定價金為1千元，然證人黃淑芬僅交付其中之900元，就另外100元部分尚未實際交付，僅屬於被告對證人黃淑芬之「債權」，與毒品危害防制條例第19條第1項規定「所得」不符，就此部分爰不予宣告沒收或不能沒收時以其財產抵償之。
㈢又按毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決亦足資參照）。查扣案之如附表三編號五所示之行動電話手機1支，係被告所有分別供作為如附表一、二所示犯罪行為所之用一節，業據被告於警詢時、原審訊問、準備程序、審理時坦認無隱（見101年度偵字第5295號卷一第5頁，原審卷第22頁背面、103頁背面、155頁背面）；扣案之如附表三編號六所示之門號0000000000號SIM卡1張，係以被告之母親趙秀春名義申請後送給被告使用，為被告所有供作為如附表一編號三及如附表二所示犯罪行為之用一節，業據被告於警詢時、原審審理時坦認無隱（見101年度偵字第5295號卷一第5、6頁，原審卷第155頁背面），並有全虹企業股份有限公司之門號0000000000號申請人資料1份、被告之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份存卷可參（見本院卷第110、112頁）；扣案之如附表三編號七所示之門號0000000000號SIM卡1張，係以被告友人黃慶夫名義申請後送給被告使用，為被告所有供作為如附表一編號一、二所示犯罪行為之用一節，業據被告於警詢時、原審審理時坦認無隱（見101年度偵字第5295號卷一第5、6頁，原審卷第155頁背面），並有統一超商電信門號0000000000號申請人資料1份存卷可考（見本院卷第106頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各諭知沒收如附表一、二之宣告刑欄所示。再者，未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係以案外人陳進忠名義申請後送給被告使用一節，為被告於原審訊問、審理時所坦認（見原審卷第22頁背面、155頁背面），自屬被告所有供如附表一編號四犯罪所用之物，且尚無法證明未扣案之門號0000000000號SIM卡1張業已滅失，揆諸上開說明，自應於如附表一編號四部分，諭知未扣案之門號0000000000號SIM卡1張沒收之，併均諭知如全部或一部不能沒收時，對其追徵其價額。
㈣再按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告
本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照）。查被告於為警查獲時，同時扣得如附表四編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命2包〔其中1包淨重0.5398公克，驗餘淨重0.5164公克，另1包淨重0.6011公克，驗餘淨重0.5830公克等情，有行政院衛生署草屯療養院101年7月9日草療鑑字第000000000000號函1份在卷可稽（見101年度偵字第5295號卷一第269頁）〕，然此為被告所有供施用第二級毒品所用之物，業經被告於警詢時供陳在卷（見101年度偵字第5295號卷一第5頁），而被告並未涉犯販賣第二級毒品，且檢察官就此部分，亦未起訴被告持有第二級毒品，復查無證據證明上開毒品與本案被告犯行有何直接關聯，本院自無從就該等扣案毒品併予宣告沒收銷燬之諭知。至扣案如附表四編號三所示之玻璃球吸食器1支，雖為被告所有，然此為被告所有供施用第二級毒品所用之物，業經被告於警詢時供陳在卷（見101年度偵字第5295號卷一第5頁），均查無積極證據足以證明與本案犯罪有關，本院即無從為沒收之諭知，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 101 年 12 月 20 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌───┬────────┬──────┬────┬────┬────┬─────────┐│編號 │購毒者 │交易過程 │交易時間│交易地點│毒品種類│宣告刑 ││ ├────────┤ │ │ │、數量及│（原審判決主文） ││ │證據 │ │ │ │金額（新│ ││ │ │ │ │ │台幣） │ │├───┼────────┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 一 │蘇世通 │蘇世通於101 │101年5月│彰化縣鹿│海洛因1 │周明堂販賣第一級毒││ │ │年5月27日19 │27日19時│港鎮永安│小包、 │品，累犯，處有期徒││（即起│ │時52分許，以│52分許電│二路棒球│1000元。│刑柒年拾月。扣案如││訴書附│ │其所持用之門│話聯絡後│場外。 │ │附表三編號五、七所││表編號├────────┤號0000000000│約半小時│ │ │示之物均沒收；未扣││一①）│1.證人蘇世通於警│號行動電話與│（起訴書│ │ │案之販賣毒品所得新││ │ 詢及偵查中之證│周明堂所持用│誤載為19│ │ │臺幣壹仟元沒收，如││ │ 言（見101年度 │之門號092650│時許） │ │ │全部或一部不能沒收││ │ 偵字第5295號卷│9155號行動電│。 │ │ │時，以其財產抵償之││ │ 一第199、202頁│話聯絡後，於│ │ │ │。 ││ │ 背面至204頁） │右列時間、地│ │ │ │ ││ │ 。 │點碰面，周明│ │ │ │ ││ │2.彰化縣憲兵隊通│堂交付右列毒│ │ │ │ ││ │ 訊監察作業譯文│品予蘇世通，│ │ │ │ ││ │ 表1份、蘇世通 │並向蘇世通收│ │ │ │ ││ │ 出具之指認犯罪│取右列價金。│ │ │ │ ││ │ 嫌疑人紀錄表1 │ │ │ │ │ ││ │ 份、門號097522│ │ │ │ │ ││ │ 6911號之通聯調│ │ │ │ │ ││ │ 閱查詢單及該門│ │ │ │ │ ││ │ 號申租人蘇嘉農│ │ │ │ │ ││ │ 農之全戶戶籍資│ │ │ │ │ ││ │ 料查詢結果各1 │ │ │ │ │ ││ │ 份、證人蘇世通│ │ │ │ │ ││ │ 之全戶戶籍資料│ │ │ │ │ ││ │ 查詢結果1份（ │ │ │ │ │ ││ │ 見101年度偵字 │ │ │ │ │ ││ │ 第5295號卷一第│ │ │ │ │ ││ │ 205至210頁）。│ │ │ │ │ │├───┼────────┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 二 │蘇世通 │蘇世通於101 │101年6月│彰化縣福│海洛因1 │周明堂販賣第一級毒││ │ │年6月1日4時 │1日6時50│興鄉彰鹿│小包、 │品，未遂，累犯，處││（即起│ │24分許，以其│分許（起│路4段臨 │1000 元 │有期徒刑肆年。扣案││訴書附│ │所持用之門號│訴書誤載│141號前 │。 │如附表三編號一至四││表編號├────────┤0000000000號│為6時許 │。 │（尚未收│所示之毒品均沒收銷││一②）│1.證人蘇世通於警│行動電話與周│）。 │ │取價金及│燬；扣案如附表三編││ │ 詢及偵查中之證│明堂所持用之│ │ │交付毒品│號五、七所示之物均││ │ 言（見101 年度│門號00000000│ │ │） │沒收。 ││ │ 偵字第5295號卷│55號行動電話│ │ │ │ ││ │ 一第29頁背面、│聯絡後，於右│ │ │ │ ││ │ 第106 至108 頁│列時間、地點│ │ │ │ ││ │ 頁）。 │碰面，兩人甫│ │ │ │ ││ │2.蘇世通出具之指│約妥以右列毒│ │ │ │ ││ │ 認犯罪嫌疑人紀│品及金額為交│ │ │ │ ││ │ 錄表1 份（見10│易，然尚未交│ │ │ │ ││ │ 1 年度偵字第52│付毒品及收取│ │ │ │ ││ │ 95號卷一第32、│價金即為警查│ │ │ │ ││ │ 110頁）。 │獲而未遂。 │ │ │ │ ││ │3.門號0000000000│ │ │ │ │ ││ │ 、0000000000號│ │ │ │ │ ││ │ 之申租人資料及│ │ │ │ │ ││ │ 雙向通聯紀錄（│ │ │ │ │ ││ │ 見本院卷）。 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 三 │陳長虹 │陳長虹於101 │101年5月│彰化縣秀│海洛因1 │周明堂販賣第一級毒││ │ │年5 月29日10│29日10時│水鄉彰鹿│小包、 │品，累犯，處有期徒││（即起│ │時21分許及10│28分許電│路7-11便│1000元。│刑柒年拾月。扣案如││訴書附│ │時28分許，以│話聯絡後│利商店外│ │附表三編號五、六所││表編號├────────┤其所持用之門│約半小時│。 │ │示之物均沒收；未扣││二） │1.證人陳長虹於警│號0000000000│（起訴書│ │ │案之販賣毒品所得新││ │ 詢及偵查中之證│號行動電話與│誤載為10│ │ │臺幣壹仟元沒收，如││ │ 言（見101年度 │周明堂所持用│時許）。│ │ │全部或一部不能沒收││ │ 偵字第5295號卷│之門號097602│ │ │ │時，以其財產抵償之││ │ 一第211頁背面 │0582號行動電│ │ │ │。 ││ │ 至212、215頁背│話聯絡後，於│ │ │ │ ││ │ 面至217頁）。 │右列時間、地│ │ │ │ ││ │2.彰化憲兵隊通訊│點周明堂交付│ │ │ │ ││ │ 監察作業譯文表│右列毒品予陳│ │ │ │ ││ │ 、證人陳長虹（│長虹，並向陳│ │ │ │ ││ │ 原審判決誤載為│長虹收取右列│ │ │ │ ││ │ 蘇世通，應予更│價金。 │ │ │ │ ││ │ 正）出具之指認│ │ │ │ │ ││ │ 犯罪嫌疑人紀錄│ │ │ │ │ ││ │ 表1份（見101年│ │ │ │ │ ││ │ 度偵字第5295號│ │ │ │ │ ││ │ 卷一第219至220│ │ │ │ │ ││ │ 頁）。 │ │ │ │ │ │├───┼────────┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 四 │黃淑芬 │黃淑芬於101 │101年5月│彰化縣彰│海洛因1 │周明堂販賣第一級毒││ │ │年5 月30日17│30日17時│化市金油│小包、 │品，累犯，處有期徒││（即起│ │時24分許，以│24分許電│加油站旁│1000元。│刑柒年拾月。扣案如││訴書附│ │其所持用之門│話聯絡後│。 │（尚賒欠│附表三編號五所示之││表編號├────────┤號0000000000│約半小時│ │100元未 │物沒收；未扣案之販││三） │1.證人黃淑芬於警│號行動電話與│（起訴書│ │收取） │賣毒品所得新臺幣玖││ │ 詢及偵查中之證│周明堂所持用│誤載為17│ │ │佰元沒收，如全部或││ │ 言（見101年度 │之門號093670│時許）。│ │ │一部不能沒收時，以││ │ 偵字第5295號卷│6554號行動電│ │ │ │其財產抵償之；未扣││ │ 一第21、100頁 │話聯絡後，於│ │ │ │案之門號0000000000││ │ 背面、第266頁 │右列時間、地│ │ │ │號SIM 卡1 張沒收，││ │ 背面、第301頁 │點碰面，周明│ │ │ │如全部或一部不能沒││ │ 背面）。 │堂交付右列毒│ │ │ │收時，追徵其價額。││ │2.黃淑芬出具之指│品予黃淑芬，│ │ │ │ ││ │ 認犯罪嫌疑人紀│價金部分，因│ │ │ │ ││ │ 錄表1份、門號 │黃淑芬身上之│ │ │ │ ││ │ 0000000000號之│現金不夠，賒│ │ │ │ ││ │ 雙向通紀錄1份 │欠100元，而 │ │ │ │ ││ │ （見101年度偵 │僅向黃淑芬收│ │ │ │ ││ │ 字第5295號卷一│取900元。 │ │ │ │ ││ │ 第23、303至306│ │ │ │ │ ││ │ 頁）。 │ │ │ │ │ │└───┴────────┴──────┴────┴────┴────┴─────────┘附表二：轉讓第一級毒品海洛因部分
┌───┬────────┬──────┬────┬────┬────┬─────────┐│編號 │受讓者 │聯絡方式 │時間 │地點 │毒品種類│宣告刑 ││ ├────────┤ │ │ │及數量 │（原審判決主文） ││ │證據 │ │ │ │ │ │├───┼────────┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤│ 一 │郭子銨 │郭子銨於101 │101年4月│彰化縣鹿│海洛因1 │周明堂轉讓第一級毒││ │ │年4月17日22 │17日22時│港鎮東崎│小包、重│品，累犯，處有期徒││（即起│ │時49分許，以│49分許電│里祥和2 │量不詳。│刑捌月。扣案如附表││訴書附├────────┤其所持用之門│話聯絡後│街6巷3號│ │三編號五、六所示之││表編號│1.證人郭子銨於偵│號0000000000│不久（起│4樓。 │ │物均沒收。 ││四） │ 查中之證言（見│行動電話與周│訴書誤載│ │ │ ││ │ 101年度偵字第 │明堂所持用之│為22時許│ │ │ ││ │ 5295號卷一第22│門號00000000│）。 │ │ │ ││ │ 5頁背面至226頁│82號行動電話│ │ │ │ ││ │ ）。 │聯絡後，於右│ │ │ │ ││ │2.彰化憲兵隊通訊│列時間、地點│ │ │ │ ││ │ 監察作業譯文表│碰面，周明堂│ │ │ │ ││ │ 1份、證人郭子 │無償交付右列│ │ │ │ ││ │ 銨（原審判決誤│毒品予郭子銨│ │ │ │ ││ │ 載為蘇世通，應│。 │ │ │ │ ││ │ 予更正）出具之│ │ │ │ │ ││ │ 指認犯罪嫌疑人│ │ │ │ │ ││ │ 紀錄表1份（見 │ │ │ │ │ ││ │ 101年度偵字第 │ │ │ │ │ ││ │ 5295號卷一第 │ │ │ │ │ ││ │ 233至235頁）。│ │ │ │ │ │└───┴────────┴──────┴────┴────┴────┴─────────┘附表三：與本案有關之扣案物┌──┬────────┬────┬────┬──────────────────────┐│編號│ 品名 │數量 │所有人 │備註 │├──┼────────┼────┼────┼──────────────────────┤│ 一 │海洛因粉末（毛重│1包 │周明堂 │一、送驗粉塊狀檢品3包（即編號1至3），經檢驗 ││ │2.09公克） │ │ │ 結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重│├──┼────────┼────┼────┤ 6.09公克，合計驗餘淨重6.08公克，包裝總重││ 二 │海洛因粉末（毛重│1包 │周明堂 │ 0.9公克，純度為64.04﹪，合計純質淨重3.90││ │1.93公克） │ │ │ 公克）。 │├──┼────────┼────┼────┤二、送驗粉末檢品1包（即編號4），經檢驗結果，││ 三 │海洛因粉末（毛重│1包 │周明堂 │ 含第一級毒品海洛因成分，淨重0.27公克，驗││ │2.68公克） │ │ │ 餘淨重0.25公克，包裝重0.27公克。 │├──┼────────┼────┼────┤三、上開扣案毒品鑑定結果，有法務部調查局濫用││ 四 │海洛因粉末（毛重│1包 │周明堂 │ 藥物實驗室101 年7 月16日調科壹字第101230││ │0.50公克） │ │ │ 10970號鑑定書1份在卷足憑（見原審卷第118 ││ │ │ │ │ 頁）。 ││ │ │ │ │四、均係周明堂於101年5月26日購入後，販賣剩餘││ │ │ │ │ 之毒品，業據被告供述明確（見原審卷第157 ││ │ │ │ │ 頁）。 │├──┼────────┼────┼────┼──────────────────────┤│ 五 │行動電話手機 │1支 │周明堂 │供如附表一、二所示犯罪所用之物。 │├──┼────────┼────┼────┼──────────────────────┤│ 六 │門號0000000000號│1張 │周明堂 │供如附表一編號三、附表二所示犯罪所用之物。 ││ │SIM卡1張 │ │ │ │├──┼────────┼────┼────┼──────────────────────┤│ 七 │門號0000000000號│1張 │周明堂 │供如附表一編號一、二所示犯罪所用之物。 ││ │SIM卡1張 │ │ │ │└──┴────────┴────┴────┴──────────────────────┘附表四：與本案無關之扣案物┌──┬────────┬────┬────┬──────────────────────┐│編號│ 品名 │數量 │所有人 │備註 │├──┼────────┼────┼────┼──────────────────────┤│ 一 │甲基安非他命（毛│1包 │周明堂 │一、送驗透明結晶檢品1包，經檢驗結果，檢出第 ││ │重0.82公克） │ │ │ 二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.5398公克││ │ │ │ │ ，驗餘淨重0.5164公克。 ││ │ │ │ │二、上開扣案毒品鑑定結果，有行政院衛生署草屯││ │ │ │ │ 療養院101年7月9日草療鑑字第0000000000號 ││ │ │ │ │ 鑑定書1份在卷足憑（見101年度偵字第5295號││ │ │ │ │ 卷一第269頁）。 ││ │ │ │ │三、係供被告施用第二級毒品所用之物，與本案販││ │ │ │ │ 賣或轉讓第一級毒品犯罪無關。 │├──┼────────┼────┼────┼──────────────────────┤│ 二 │甲基安非他命（毛│1包 │周明堂 │一、送驗透明結晶檢品1包，經檢驗結果，檢出第 ││ │重0.88公克） │ │ │ 二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.6011公克││ │ │ │ │ ，驗餘淨重0.5830公克。 ││ │ │ │ │二、上開扣案毒品鑑定結果，有行政院衛生署草屯││ │ │ │ │ 療養院101年7月9日草療鑑字第0000000000號 ││ │ │ │ │ 鑑定書1份在卷足憑（見101年度偵字第5295號││ │ │ │ │ 卷一第269頁）。 ││ │ │ │ │三、係供被告施用第二級毒品所用之物，與本案販││ │ │ │ │ 賣或轉讓第一級毒品犯罪無關。 │├──┼────────┼────┼────┼──────────────────────┤│ 三 │玻璃球吸食器 │1支 │周明堂 │係供被告施用毒品所用之物，與本案販賣或轉讓第││ │ │ │ │一級毒品犯罪無關。 │└──┴────────┴────┴────┴──────────────────────┘