臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1699號
101年度上訴字第1701號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陸孟哲指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第856、950號中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第6852號〈原判決誤載為4065號〉，追加起訴案號：101年度偵字第1958、4065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表編號1所示販賣第一級毒品罪部分及定應執行刑，均撤銷。
陸孟哲犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪，處如附表編號1所示之刑，從刑如附表編號1所載（詳如附表編號1「所犯罪名及處刑」欄所示）。
其他上訴駁回。
陸孟哲撤銷改判部分與上訴駁回部分所各處之刑，主刑部分應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陸孟哲於民國（下同）98年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院98年度簡字第1164號判決判處有期徒刑3月確定，於99年2月14日縮刑期滿執行完畢。陸孟哲明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍分別基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命，以其所有門號0000-000-000號行動電話（行動電話廠牌不明，門號係陸孟哲借用友人名義申辦，實際為其所有）作為對外聯繫販賣海洛因、甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列販賣第一級或第二級毒品之行為：
㈠陸孟哲於100年（原判決誤載為101年）12月16日中午12時48
分56秒，以其使用之0000-000-000號行動電話接獲張忠信以門號0000-000-000號行動電話來電詢問毒品海洛因之事宜（張忠信於電話中以「女生」作為海洛因之代稱），陸孟哲知悉張忠信有意購買毒品海洛因，陸孟哲即基於販賣海洛因以營利之犯意，於同日12時50分38秒，以其使用之0000-000-000號行動電話與其毒品上游林宏澤使用之0000-000-000號行動電話聯繫，向林宏澤詢問有無海洛因，嗣陸孟哲再於同日12時54分27秒，以其所使用之上開門號行動電話詢問張忠信是否願意購買新臺幣（下同）2萬2千元之海洛因（陸孟哲於電話中以「二二」作為2萬2千元之代稱），經張忠信應允後，陸孟哲復於同日14時22分52秒，以其所使用之上開門號行動電話連絡張忠信，陸孟哲於電話中約定要前往張忠信住處，陸孟哲再於同日14時27分23秒、14時30分28秒、14時35分34秒，以其所使用之上開門號行動電話連絡林宏澤，約定前往林宏澤之處所，陸孟哲到達林宏澤之處所（詳細地址不明）後向林宏澤購買2萬2千元之海洛因，因而取得林宏澤販賣交付之重約1錢之海洛因1包，惟陸孟哲先向林宏澤賒欠購買海洛因之價金。嗣陸孟哲再以上開門號行動電話於同日15時23分7秒與張忠信聯絡後，即依約前往臺中市○○路○段○○號3樓305室張忠信住處，將重約1錢之海洛因1包販賣交付予張忠信，張忠信並當場交付購買海洛因之價金2萬2千元予陸孟哲，嗣後陸孟哲再將向林宏澤購買海洛因之價金2萬2千元交付給林宏澤，陸孟哲以此方式販賣海洛因1次得逞（林宏澤就此部分涉犯販賣海洛因之犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案提起公訴）。
㈡陸孟哲另各基於單獨販賣甲基安非他命以營利之犯意或與潘
文健（潘文健共同犯販賣第二級毒品罪部分，業經臺灣臺中地方法院101年度訴字第1939號判決判處罪刑，尚未確定）共同販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，為下列販賣甲基安非他命之行為：
⑴陸孟哲於100年10月26日晚間6、7時許，在其位於臺中市○
區○○路1段50巷8號14樓之12租屋處，以500元之代價，將重量約0.1公克之甲基安非他命1小包販賣交付予主動前往其住處之彭思淵，並當場收取彭思淵交付之500元價金。
⑵陸孟哲於100年11月28日18時2分22秒許，以其所有持用之00
00-000-000號行動電話與吳秉寰使用之門號0000-000-000號號行動電話聯絡後，即於同日18時2分54秒結束上開通話後某時，與潘文健共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，陸孟哲將重量不詳之甲基安非他命1小包交給知情之潘文健，並指示潘文健攜帶該包甲基安非他命至臺中市○區○○路1段50巷8號城市經典大樓樓下販賣予吳秉寰，於同日稍晚，由潘文健以1,000元之代價，將重量不詳之甲基安非他命1小包販賣交付予吳秉寰，潘文健並當場收取吳秉寰交付之1,000元價金，而完成交易，嗣潘文健再將收取之販毒所得1,000元轉交予陸孟哲。
⑶陸孟哲於100年12月8日7時1分7秒、7時2分54秒、7時3分56
秒、7時23分48秒、7時44分5秒許，以其所有持用之0000-000-000號行動電話與吳秉寰使用之門號0000-000-000號行動電話互以簡訊及通話聯絡後，即於同日7時44分46秒結束上開通話後某時，與潘文健共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，陸孟哲將重量不詳之甲基安非他命1小包交給知情之潘文健，並指示潘文健攜帶該包甲基安非他命至臺中市○區○○路1段50巷8號城市經典大樓樓下販賣予吳秉寰，於同日稍晚，由潘文健以1,000元之代價，將重量不詳之甲基安非他命1小包販賣交付予吳秉寰，潘文健並當場收取吳秉寰交付之1,000元價金，而完成交易，嗣潘文健再將收取之販毒所得1,000元轉交予陸孟哲。
⑷陸孟哲於100年12月18日14時14分許，以其所有持用之0000-
000-000號行動電話與張忠信所持用之門號0000-000-000號行動電話聯絡後，即於同日晚上8時至10時間之某時，陸孟哲前往臺中市○○路○段○○號3樓305室張忠信住處，以4萬5,000元之代價，將半兩之甲基安非他命1包販賣交付予張忠信，並當場收取張忠信交付之4萬5,000元價金。
⑸陸孟哲於100年12月21日17時48分、17時55分許，以其所有
持用之0000-000-000號行動電話與吳秉寰持用之門號0000-000-000號行動電話相互聯絡後，即於同日17時55分後某時，在臺中市○區○○路1段50巷8號城市經典大樓樓下，以500元之代價，將重量不詳之甲基安非他命1小包販賣交付予吳秉寰，並當場收取吳秉寰交付之500元價金。
⑹陸孟哲於100年12月24日0時33分、0時45分、1時07分許，以
其所有持用之0000-000-000號行動電話與游旻政使用之門號0000-000-000號行動電話相互聯絡後，即於同日1時07分後某時，在臺中市○○區○○路工業區臺中小鎮附近之加油站（起訴書誤載為臺中市○區○○路與崇德路口附近之加油站，業經原審蒞庭檢察官當庭及以補充理由書更正），以2,000元之代價，將重量不詳之甲基安非他命1小包販賣交付予游旻政，並當場收取游旻政交付之2,000元價金。
⑺陸孟哲於100年12月27日17時52分、18時59分許，以其所有
持用之0000-000-000號行動電話與游旻政使用之門號0000-000-0000號行動電話相互聯絡後，即於同日18時59分後某時，在臺中市○區○○路與崇德路口附之加油站（起訴書誤載為臺中市○○區○○路工業區臺中小鎮附近之加油站，業經原審蒞庭檢察官當庭及以補充理由書更正），以1,000元之代價，將重量不詳之甲基安非他命1小包販賣交付予游旻政，並當場收取游旻政交付之1,000元價金。
二、陸孟哲又另行起意，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟各基於轉讓偽藥愷他命之犯意，為下列犯行：
㈠陸孟哲於101年1月3日凌晨5、6時許，前往楊恩州（起訴書
及原判決誤載為楊恩洲，下同）位於臺中市○里區○○街○巷○號住處時，將在國內不法集團非法製造而為其所持有之偽藥愷他命約3、4公克無償轉讓予楊恩州，供楊恩州以摻入香煙之方式施用。
㈡陸孟哲於101年1月3日上午11時許，再度前往楊恩州位在臺
中市○里區○○街○巷○號住處時，又一次將在國內不法集團非法製造而為其所持有之偽藥愷他命約3、4公克無償轉讓予楊恩州，供楊恩州以摻入香煙之方式施用。
三、嗣於101年1月15日15時15分許，陸孟哲為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提到案，陸孟哲並於偵審中自白上情。
四、案經檢察官自動檢舉偵查起訴及臺中市政府警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、追加起訴部分㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之
誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條定有明文。又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：「一、一人犯數罪。二、數人共犯一罪或數罪。三、數人同時在同一處所各別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。」追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據（最高法院90年度台上字第5899號判決要旨參照）。
㈡查上訴人即被告陸孟哲（下稱被告）因違反毒品危害防制條
例案件（附表編號2部分），經檢察官提起公訴後繫屬於原審法院（101年度訴字第856號）後，檢察官另偵查被告犯如附表編號1、3至10所示之犯行，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，認與原審法院審理之本案101年度訴字第856號案件間，具有刑事訴訟法第7條第1款規定一人犯數罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前即101年4月19日以追加起訴書狀向原審法院追加起訴（原審法院101年度訴字第950號），準此，程序上自屬合法，本院應予合併審理及裁判，合先敘明。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告於警詢、偵訊、原審及本院之歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院所為之自白，既與後述證人林宏澤等人之證述內容相符，並有通訊監察譯文及雙向通聯紀錄為據，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
三、又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人張忠信、彭思淵、吳秉寰、游旻政、楊恩州、潘文健等人分別於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人等人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人等人於偵訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人張忠信、彭思淵、吳秉寰、游旻政、楊恩州、潘文健等人固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自均具有證據能力。
五、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之通訊監察譯文，其內容係有關被告持用之門號0000-000-000號行動電話與證人張忠信等人持用行動電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案公訴人所提出之監聽證據，係原審法院就被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，依中部地區巡防局彰化機動查緝隊循臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，而核准對被告所持用之門號0000-000-000號行動電話進行監聽所取得之證據，此有原審法院100年度聲監字第1775號通訊監察書及監聽電話號碼附表（見原審101年度訴字第856號卷第19頁及背面）暨相關之通訊監察譯文在卷可稽。且上揭譯文係司法警察人員以被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，經由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書，是上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本件被告、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案員警所製作之通訊監察譯文，部分未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文附卷為憑（詳如後述）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
六、又按刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除前三條之情形外，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力。查卷附行動電話之雙向通聯紀錄，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。卷內所附電話通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故卷附通聯紀錄自應具有證據能力。
七、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。依卷內證據資料所載，臺中市政府警察局太平分局員警於100年10月26日晚間9時許，在徵得證人彭思淵同意所採集之尿液經送檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司100年11月10日濫用藥物尿液檢驗報告（見101年度他字第1273號卷第8頁背面、第9頁）附卷可參，被告及如犯罪事實欄一、㈡所示之買受毒品之人於警詢、偵訊中雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，此從前揭詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液鑑驗結果，即可得知被告販售者為「甲基安非他命」而非「安非他命」。依照上開說明，足認被告應係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他命，起訴書及追加起訴書亦記載被告販賣之第二級毒品係「甲基安非他命」，附此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時對於上開販賣海
洛因、甲基安非他命及無償轉讓愷他命等犯行均坦白承認（見101年度他字第1273號卷第47頁及背面、101年度偵字第1958號卷第13至20頁、第83頁至第84頁背面、第152至157頁、原審101年度訴字第950號卷第11頁背面至第13頁、原審101年度訴字第856號卷第41頁、第213至215頁、本院101年度上訴字第1699號卷第29頁背面、第57至59頁、第77頁背面至第79頁），核與證人林宏澤於原審審理時之證述（見原審101年度訴字第856號卷第92頁背面至第97頁）、證人張忠信（見101年度偵字第1958號卷第45至47頁、100年度他字第7288號卷第48頁）、彭思淵（見101年度他字第1273號卷第5頁、第42頁背面）、吳秉寰（見101年度偵字第1958號卷第53至56頁、第97頁、第121頁及背面、100年度他字第7288號卷第161至162頁）、游旻政（見101年度偵字第1958號卷第34至36頁、100年度他字第7288號卷第64至65頁）、楊恩州（見100年度他字第7288號卷第6頁、第23至24頁）、潘文健（見100年度他字第7288號卷第165至169頁、第173至174頁）於警詢、偵詢時證述之情節大致相符。又臺中市政府警察局太平分局員警於100年10月26日晚間9時許，在徵得彭思淵同意所採集之尿液經送檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司100年11月10日報告編號OA310265號濫用藥物尿液檢驗報告（見101年度他字第1273號卷第8頁背面、第9頁）各1件在卷可稽，足認證人彭思淵確因自身施用甲基安非他命而有購買毒品甲基安非他命之需求，證人彭思淵於警詢、偵查中之證言，應可採信。另臺中市政府警察局員警於101年1月3日，在徵得楊恩州同意所採集之尿液經送檢驗後，呈愷他命陽性反應，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見100年度他字第7288號卷第12、13頁）、詮昕科技股份有限公司101年1月12日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見101年度偵字第1958號卷第149頁）各1件在卷可稽，足認證人楊恩州確因自身施用愷他命而有由被告轉讓愷他命之需求，證人楊恩州於警詢、偵查中之證言，應可採信。此外，並有門號0000-000-000號行動電話通訊監察作業譯文（見101年度偵字第1958號卷第39至41頁、第48至50頁、第61頁、第164至165頁、原審101年度訴字第856號卷第83頁至第85頁背面）、雙向通聯紀錄（見101年度偵字第1958號卷第122至147頁、第161至163頁）附卷可稽，經核上揭通訊監察譯文之對話內容、雙向通聯紀錄與前揭證人等人證述如何與被告聯繫海洛因、甲基安非他命交易事宜之情相符。依前揭所示證人證述之內容，已敘明其等於如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時間分別向被告購買海洛因、甲基安非他命之交易地點、金額，及於如犯罪事實欄二、所示之時間由被告轉讓愷他命，核與被告供述之內容相符。本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命、轉讓愷他命之證據，是前揭證人之證詞應堪予採信，足認被告之自白與事實相符，是被告販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓愷他命予前揭所示之證人之犯行，事證明確，均堪予認定。
㈡按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係
犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。
關於100年11月28日、同年12月8日被告販賣甲基安非他命予吳秉寰部分（即犯罪事實欄一、㈡⑵、⑶所示部分），被告沒有將毒品包起來，係由被告將毒品交給潘文健，指示潘文健將毒品交付予吳秉寰，同時向吳秉寰收取價金，潘文健知悉被告是叫其去送毒品乙節，業經被告於偵訊時以證人之身分證述在卷（見101年度偵字第1958號卷第154頁），核與證人吳秉寰於偵查中證述之內容相符（見101年度偵字第1958號卷第121頁及背面），再佐以證人潘文健於警詢、偵訊時亦均證稱：伊自100年10月起開始施用甲基安非他命，100年10月底以後，被告經常要伊幫跑腿，並無償提供伊施用甲基安非他命等語（見100年度他字第7288號卷第166、169、174頁），是以，100年11月28日、同年12月8日（即犯罪事實欄
一、㈡⑵、⑶所示之犯罪事實），被告既未將毒品甲基安非他命另外以包裝包覆，而係由被告交付甲基安非他命予潘文健後，指示潘文健交付甲基安非他命給吳秉寰，潘文健並同時收取價金，嗣潘文健再將收取之價金轉交予被告，足認證人潘文健對於被告與證人吳秉寰所進行之交易內容，知之甚詳。潘文健既為「交付毒品、收取價金」之行為，依前開說明，該行為已屬參與共同販賣甲基安非他命之構成要件行為，應論以共同正犯。
㈢關於犯罪事實欄一、㈠販賣海洛因部分，證人張忠信於原審
審理時雖改口證稱：100年12月16日當天因被告拿來之毒品海洛因品質不佳，伊就沒有向被告拿海洛因，伊也沒有交付2萬2千元給被告，因此並未成交云云（見原審101年度訴字第856號卷第87至92頁、第185頁），然查，證人林宏澤於101年5月28日原審審理時證稱：100年12月16日伊有拿一錢海洛因給被告，並向被告收取2萬2千元等語（見原審101年度訴字第856號卷第93頁），足認被告於100年12月16日確已向林宏澤拿取海洛因並有交付2萬2千元給林宏澤。又被告確實有於100年12月16日交付毒品海洛因半兩即一錢給張忠信，並當場收取2萬2千元之事實，業據被告於檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承在卷，核與證人張忠信於檢察官偵查中證述之內容（見100年度他字第7288號卷第48頁）亦相符合，並有被告使用之門號0000-000-000號行動電話與張忠信使用之門號0000-000-0000號行動電話之通訊監察譯文（見101年度偵字第1958號卷第48至49頁、第164至165頁、原審101年度訴字第856號卷第83頁至第85頁背面）在卷可按，且觀諸證人張忠信於偵查時，對於檢察官出示其與被告於100年12月16日12時48分、54分之通訊監察譯文內容時，已明確證稱與其通話者係被告，上開通話內容係因要向被告購買毒品，當天係被告到伊住處（指臺中市○○路○段○○號3樓305室），伊以2萬2千元向被告購買毒品海洛因約1錢，是跟被告一手交錢一手交貨等情（見100年度他字第7288號卷第48頁），證人張忠信於偵訊中既未曾提及當天毒品交易有因品質不佳一事而退貨作罷，且證人即當天毒品交易之來源者林宏澤於原審審理時亦證稱：當天毒品海洛因係伊交給被告，事後亦收到被告交付之現金2萬2千元，並無毒品品質不佳遭退貨而買賣不成立等情（見原審101年度訴字第856號卷第93至97頁），再參酌被告所使用門號0000-000-000號行動電話於100年12月16日當天與證人張忠信使用之門號0000-000-000號行動電話及證人林宏澤使用之門號0000-000-000號行動電話通話內容，在被告告知林宏澤其已抵達張忠信住處樓下後，彼此間並無任何未成交之說詞，反而林宏澤有多次向被告詢問價金下落等情以觀，足見證人張忠信於原審審理時證述100年12月16日當天交易未成功云云，乃事後迴護被告之詞，難予採信。
㈣被告於原審之選任辯護人雖為被告辯護稱：就犯罪事實欄一
、㈠被告販賣海洛因部分，100年12月16日當天係張忠信自行撥打電話給被告，要求被告為其代購海洛因，而非向被告購買海洛因，且被告於本次代購海洛因過程中，並無賺取直接對價，被告所為應僅係基於幫助張忠信施用海洛因，而代取毒品及代轉價金等語，然查：
⑴本件觀諸卷附被告所持用之門號0000-000-000號行動電話於
100年12月16日12時48分56秒接獲張忠信來電後，至同日23時22分21秒止之通訊監察譯文內容（見原審101年度訴字第856號卷第83至86頁、第124頁至第128頁背面），被告未先向張忠信拿取現金，而先前往林宏澤處向林宏澤拿取海洛因後，再前往張忠信住處將毒品海洛因交付予張忠信，及收取張忠信交付之現金等情，此部分之事實亦為被告所坦承，而被告於偵查、原審及本院審理時均坦承確實有於100年12月16日以2萬2千元之代價販賣海洛因予張忠信（見101年度偵字第1958號卷第84頁、原審101年度訴字第950號卷第11頁背面、原審101年度訴字第856號卷第41頁、第213頁及背面、本院101年度上訴字第1699號卷第29頁背面、第57頁及背面、第77頁背面），又被告於101年11月5日本院準備程序時供稱：「我承認100年12月16日有販賣海洛因給張忠信，我向張忠信收取2萬2千元。」、「（問：100年12月16日你販賣給張忠信的海洛因，是否向林宏澤所購買？）是的。」、「（問：你向林宏澤購買多少錢的海洛因？）2萬2千元。」、「（問：你有無向林宏澤說是張忠信要購買海洛因？）我與林宏澤見到面時有向他說是張忠信要購買海洛因，且也只有張忠信要購買海洛因時，我才會向林宏澤購買海洛因，．．．」、「（問：你在100年12月16日是自己販賣海洛因給張忠信嗎？）是我自己賣給張忠信的。」、「（問：林宏澤是販賣2萬2千元海洛因給你，你再轉賣給張忠信？）是。」、「（問：你是否承認意圖營利而販賣海洛因給張忠信？）這一次我雖然沒有從中賺取差價，因為張忠信也有向我購買第二級毒品甲基安非他命，我為了鞏固張忠信繼續向我購買第二級毒品甲基安非他命，我才會幫張忠信購買海洛因，所以我承認這一次基於意圖營利的意思販賣海洛因給張忠信。」等語（見本院101年度上訴字第1699號卷第57頁及背面），依被告前揭供述，足認被告係基於自己意圖營利販賣海洛因之犯意販賣海洛因予張忠信。
⑵另證人張忠信於101年1月5日警詢中證稱：100年12月16日20
時左右，被告到伊住處臺中市○○區○○路3段76號3樓305室，伊向被告購買海洛因等語（見101年度偵字第1958號卷第45頁），證人張忠信於101年1月5日偵查中證述：100年12月16日12時48分、54分、14時22分、15時23分監聽譯文的這4通電話是伊與被告的對話，是被告要賣伊海洛因，那次在伊現住處，被告以2萬2千元賣伊1錢的海洛因，是跟被告一手交錢一手交貨等語（見100年度他字第7288號卷第48頁），證人張忠信於101年5月28日原審審理時證稱：被告沒有向伊說他是要向林宏澤買海洛因等語（見原審100年度訴字第856號卷第88頁），證人張忠信於101年8月13日原審審理時證稱：「（問：本件陸孟哲是跟別人拿到毒品之後賣給你，還是幫你去跟別人買毒品，或是你自己也不確定？）我也不知道。．．．」等語（見原審101年度訴字第856號卷第185頁），證人林宏澤於101年5月28日原審審理時證稱：「（問：
譯文裡面之100年12月16日當天，照你的意思，你是否有拿一錢給陸孟哲，是否正確？）對。」、（問：你向陸孟哲收取多少錢？）22000元。」、（問：100年12月16日該次是否賣22000元？）對。」、「（問：為何張忠信要海洛因要透過陸孟哲，不直接找你？）我跟他不熟。」、「（問：為何張忠信不直接跟你接洽，要透過陸孟哲？）因為是販賣毒品，比較不熟的不會去接洽。」、（問：你的意思是你跟張忠信不熟，所以張忠信要透過跟你熟的陸孟哲才能買到海洛因？）張忠信也是找熟的去講這件事情，我就直接針對陸孟哲就好，交易毒品都是這種模式的。」、（問：這個案件，陸孟哲跟你拿這麼大量的海洛因，為何你沒有跟他一手交錢一手交貨？）把他看待成自己弟弟一樣。」、（問：所以你這筆帳是針對陸孟哲？）是。」等語（見原審100年度訴字第856號卷第93頁及背面、第94頁、第95頁、第96頁背面、第97頁），依證人張忠信、林宏澤前揭證述，足見證人張忠信、林宏澤並非相互熟識，證人張忠信係向被告購買海洛因，被告係本於自己販賣海洛因之意思，先向林宏澤取得約半兩即一錢重之毒品海洛因後，再交付販賣予張忠信，並向張忠信收取價金，是以，被告顯係立於自己販賣海洛因之意思而交付毒品及收取價金，自應論以單獨販賣第一級毒品罪，尚難認被告係基於代賣家林宏澤送貨及收款之意思而代送毒品及代收價金，自無法認定被告與林宏澤為共同正犯，而林宏澤另案被訴於100年12月16日販賣2萬2千元之海洛因予被告，經檢察官提起公訴，檢察官亦未認定林宏澤與被告係共同正犯，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第146
09、16287、16936號起訴書附卷為憑（見本院101年度上訴字第1699號卷第52至53頁），是以，原審蒞庭檢察官以補充理由書補充犯罪事實，認被告與林宏澤係共同正犯（見原審101年度訴字第856號卷第110至111頁），原判決亦認定被告與林宏澤係共同正犯，均尚有未洽。據上所述，被告於原審之選任辯護人雖為被告辯護稱：被告就此部分所為應僅係基於幫助張忠信施用海洛因，而代取毒品及代轉價金等語，自無法採取。
㈤按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10
1年度台上字第5762號判決意旨參照）。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告販賣予張忠信之海洛因及被告販賣予彭思淵、吳秉寰、張忠信、游旻政之甲基安非他命，而未能精準計算出被告販入與販出海洛因、甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予他人。且證人張忠信不知被告販入海洛因之成本如何，證人彭思淵、吳秉寰、張忠信、游旻政亦不知被告販入甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與買受對象張忠信、彭思淵、吳秉寰、游旻政間並無特別之親屬情誼，且證人張忠信證述其向被告購買海洛因時、證人彭思淵、吳秉寰、張忠信、游旻政證述其等向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係在如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之地點進行交易，被告對於販賣毒品海洛因、甲基安非他命之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意分別於如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之地點交付毒品海洛因、甲基安非他命予對方之理，顯見被告販賣毒品海洛因予張忠信、販賣毒品甲基安非他命予彭思淵、吳秉寰、張忠信、游旻政，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈥綜上所述，被告所為前揭所示販賣第一級毒品、販賣第二級
毒品、轉讓偽藥愷他命之犯行，事證明確，均洵堪認定，被告之自白與事實相符，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就附表編號1所示販賣海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；核被告就附表編號2至8所示販賣甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有甲基安非他命之目的既係為各次供販賣之用，則其持有甲基安非他命之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與潘文健就附表編號3、4所示販賣第二級毒品部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈡次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，不得非法販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，本案並未查獲被告持有之愷他命，參酌經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而證人楊恩州係將被告所轉讓之愷他命以摻入香菸之方式施用，業據證人楊恩州證述在卷（見100年度他字第7288號卷第23 頁背面），足徵本件被告轉讓予證人楊恩州之愷他命，顯非注射製劑，且被告所轉讓予證人楊恩州之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命。此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第3項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年。行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至2分之1，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分則未修正，行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款仍規定：轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至2分之1；93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。本件被告於犯罪事實欄二、所示之時間、地點無償轉讓愷他命予楊恩州，依被告及證人楊恩州之證述，被告於犯罪事實欄二、所示之時間、地點轉讓予楊恩州之愷他命數量顯均未逾淨重20公克，亦無證據足以證明被告於犯罪事實欄二、所示之時間轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，是無毒品危害防制條例第8條第6項之法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決要旨參照）。核被告就犯罪事實欄二、所示轉讓愷他命2次之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。又藥事法並無單純持有偽藥之刑責，是尚無持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢復按刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定
，自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣毒品罪，均難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。
又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價；此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，始與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。本件被告販賣毒品、轉讓偽藥之時間，其犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，本案依本院認定之事實，被告分別於如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時間販賣海洛因、甲基安非他命及於如犯罪事實欄二、所示之時間轉讓偽藥愷他命，前揭各次販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓偽藥愷他命之時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官起訴書亦認被告多次販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓偽藥愷他命之犯行，應予分論併罰，是被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣海洛因、甲基安非他命、犯罪事實欄二所示轉讓偽藥愷他命之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣被告前於98年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院98年度簡
字第1164號判決判處有期徒刑3月確定，於99年2月14日縮刑期滿執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內分別故意再犯如犯罪事實欄一、二所示有期徒刑以上之各罪，均應分別依刑法第47條第1項之規定論以累犯。而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑，及就販賣第二級毒品罪、轉讓偽藥罪之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
㈤再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參）。
次按犯毒品危害防制危例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言（最高法院99年度台上字第2602號判決參照）。又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。且上開最高法院99年度台上字第1522號判決更明白表示「上訴人坦白承認分擔販賣第一級毒品罪之構成要件行為（即交付毒品），則上訴人已否於偵查中自白，非無研求之餘地。」等語。查被告就上開犯罪事實欄一、㈠、㈡部分於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行（見101年度他字第1273號卷第47頁及背面、101年度偵字第1958號卷第13至20頁、第83頁至第84頁背面、第152至157頁、原審101年度訴字第950號卷第11頁背面至第12頁背面、原審101年度訴字第856號卷第41頁、第213頁至第214頁背面、本院101年度上訴字第1699號卷第29頁背面、第57至59頁、第77頁背面至第79頁），被告雖於偵查及原審審理時，曾就犯罪事實欄一、㈠販賣海洛因部分，供稱僅係幫張忠信購買毒品海洛因等語，惟揆諸歷次偵審，被告均坦承有將海洛因半兩交付予張忠信及向張忠信收取價金2萬2千元等該當於販賣第一級毒品之基本構成要件事實，被告雖一度為上開辯解，應僅係就其所為行為究竟是否屬幫買家代購，有所不清而為上開說詞，其顯無迴避罪責而否認販賣行為之意，且前揭行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，是被告業於偵查、原審及本院審理時自白有本件犯罪事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品之犯行，應堪予認定。參酌上開自白減刑之增訂修正，係獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效之立法意旨，自應認本件被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示均已於偵審中自白犯罪，要無疑義，是被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示各次犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品罪之法定刑為罰金刑、犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至於就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分及犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
㈥又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比
較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。本案被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第15、1367、2476號、100年度台上字第6669號判決要旨參照）。從而，被告就如犯罪事實欄二、所示先後2次轉讓愷他命予楊恩州之行為，雖自警詢、偵查以迄原審、本院審理中均為自白供述，然因藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈦關於被告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。
⑵本件被告雖供稱所販賣之甲基安他命均源自「小虎」即「
廖士豪」或「加鋒」等人，及附表編號3、4所示毒品交易係伊指示潘文健交付予吳秉寰等語，然其中「小虎」即廖士豪、「加鋒」，經原審向臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊函查，是否有因被告上開供述毒品來源而破獲其他正犯或共犯等情形，經該署及該局均函覆稱：經前往廖士豪、陳加鋒住處均未查獲，亦即並無進一步破獲毒品之來源，另外潘文健部分在被告供述前，業經證人吳秉寰之證述而另分偵案偵辦，此有臺灣臺中地方法院檢察署101年4月26日中檢輝寒101偵1958字第039608號函及臺中市政府警察局刑事警察大隊101年5月1日中市警刑二字第1010014479號函各1份在卷可參（見原審101年度訴字第856號卷第
12、14頁）；因此，就犯罪事實欄一、㈡販賣甲基安非他命部分，均無因被告供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，此部分自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
⑶又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。被告於101年2月23日偵查時供稱：「張忠信打給我，我就打給他，林宏澤到了，我就把海洛因拿去給張忠信，...是張忠信先打電話給我，我再打給林宏澤0000-000-000電話。」等語（見101年度偵字第1958號卷第107頁背面）；臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據此追查毒品來源，因而查獲林宏澤，並破獲林宏澤涉嫌販賣海洛因，並已依臺中市政府警察局刑事警察大隊101年8月1日中市警刑二字第1010026571號移送書，對林宏澤簽分101年度偵字第16936號案件，且林宏澤因涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌，業經檢察官以101年度偵字第14609、16287、16936號起訴書提起公訴等情，業經原審蒞庭檢察官當庭陳明在卷，且有臺中市政府警察局刑事警察大隊101年8月9日中市警刑二字第1010027256號函及所附之移送書（見原審101年度訴字第856號卷第205至206頁）、林宏澤之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第14609、16287、16936號起訴書（見本院101年度上訴字第1699號卷第44至53頁）等在卷可參，依前開說明，就被告上開犯罪事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑（得減輕至3分之2），並與前開累犯規定同時有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減再遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑。
㈧又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原
因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年度台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號判決參照）。查本案被告所犯如附表編號1所示之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，被告合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑；再依同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至5年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減至3分之2），本院已就被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等，依案情不同而為妥適量刑，核與一般販賣第一級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概為無期徒刑以上，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異，法院就被告所犯之罪為裁判上酌減其刑時，仍應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。況被告明知海洛因施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶販賣第一級毒品予證人張忠信，且該次之金額、數量非少，危害社會秩序不輕，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認本案被告於適用前述法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併予敘明。
㈨量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原
則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。按販賣毒品行為，造成毒品氾濫，有害社會治安及國民健康，對國家、社會及個人家庭所生危害不輕，被告就如附表編號9、10所示轉讓愷他命之數量雖非甚鉅，惟被告所犯轉讓偽藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑；另被告就如附表編號2至8所示販賣甲基安非他命之數量亦非甚鉅，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，足見立法者已考量犯罪態樣及社會防衛等因素，而斟酌其法定刑度，被告所犯如附表編號2至8所示販賣甲基安非他命之犯行，業均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，本院審酌被告販賣甲基安非他命及轉讓偽藥之主觀惡性、犯罪情節及所生危害等情，認均依法定刑予以量刑，尚難認其有情輕法重情形、足可憫恕或違反比例原則等情事，在客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重情形，故本院認被告所犯如附表編號2至8所示販賣甲基安非他命、附表編號9、10所示轉讓偽藥之犯行，並無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審法院就被告所犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴就附表編號1所示之犯行，被告係基於自己意圖營利販賣海
洛因之犯意販賣海洛因予張忠信，應論以單獨販賣第一級毒品罪，已如前述，原判決認被告犯罪動機係基於「幫助」林宏澤販賣海洛因之犯意而為之，被告已參與交付毒品、收取價金構成要件之行為，應與林宏澤論以共同販賣第一級毒品罪等情，認定事實尚有未洽。
⑵刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引
起一般同情，確可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重，始有其適用。本案被告就販賣第一級毒品罪部分，於偵查及審判中均自白，並供出第一級毒品來源因而破獲，經先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞減其刑後，販賣第一級毒品罪可處五年以上二十年以下有期徒刑，被告所犯販賣第一級毒品罪部分，於減輕及遞減其刑後，已無宣告法定最低刑度之刑猶屬過重之情形，且其販賣第一級毒品行為，亦無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，自無刑法第59條規定之適用（最高法院100年度台上字第3501號判決參照），原判決就此部分依刑法第59條酌減其刑，自有未當。
㈡對於上訴理由之審酌：
檢察官提起上訴認原判決所定之應執行刑未正確適用限制加重原則之量刑原理，所定之應執行刑過輕等語，檢察官提起上訴雖未就被告所犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪部分主張原審對被告依刑法第59條規定酌減其刑不當，惟原判決關於被告所犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪部分，既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。且被告所犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪，原審諭知宣告刑為有期徒刑2年10月，經本院撤銷改判宣告刑為有期徒刑5年2月（詳如後述），於定應執行刑時，量刑基礎顯有不同，如仍維持原判決所定之應執行刑為有期徒刑8年，明顯不符罪刑相當原則，應認檢察官之上訴為有理由，而被告於原審所定應執行之刑，因已失所憑據，自應由本院將原判決關於定應執行刑部分併予撤銷。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
⑴爰審酌被告明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，不思以正途
賺取所需，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告販賣上述毒品予前揭所述之人牟利，其鋌而走險意圖營利販賣第一級毒品海洛因，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌本案被告所販賣毒品之次數僅有1次、交易之價金為2萬2千元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如附表編號1所示之刑（含從刑）。又被告依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，附此敘明。
⑵按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭
知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。本件檢察官為被告之不利益提起上訴，參照最高法院29年上字第5380號判例所示：「第二審以第一審適用酌減法條為不當，改判以較重之刑，並無違背刑事訴訟法第370條不利益變更禁止規定」之意旨，因被告就附表編號1所示販賣海洛因之犯行，不得依刑法第59條之規定酌減其刑，原判決就此部分之犯行誤依刑法第59條之規定酌減其刑，則本院於撤銷原審判決關於被告所犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪部分之判決後，因原審判決就此部分有適用法條不當之情形，且檢察官為被告之不利益提起上訴，就該部分自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。
四、駁回上訴部分（即被告所犯如附表編號2至10部分）：㈠原審經審理後，認被告所犯如附表編號2至10部分之犯行，
事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條（原判決誤載為第11條前段，應由本院逕予更正）、第47條第1項等規定，審酌被告明知甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣他人，又轉讓偽藥愷他命予他人施用，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次販賣毒品所得不高、販賣及轉讓之數量非鉅，犯後坦承販賣甲基安非他命及轉讓偽藥部分犯行之態度，及被告本案各次販賣毒品之犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表編號2至10所示「所犯罪名及處刑欄」所示之刑（含主刑及從刑，沒收部分詳後敘），經核原判決就此部分認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
㈡檢察官提起上訴認原判決所定之應執行刑過輕，就被告所犯
如附表編號2至10部分之犯行，並未指摘原判決就此部分有何認事用法或量刑不當之處，檢察官就如附表編號2至10部分之上訴均無理由，應予駁回。
㈢又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告所犯如附表編號1至10之犯行，其中販賣第一、二級毒品及轉讓偽藥之犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本案被告就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之主刑如主文第四項所示之刑。又被告依其所犯販賣第一、二級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要。
五、關於沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（參照最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第五次刑事庭會議決議）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。再按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。另依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度台上字第30號判決要旨參照）。另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第3883號及95年度台上字第6482號判決意旨參照）。查本件被告就附表編號3、4所示共同販賣第二級毒品之所得（詳如附表編號3、4所示），依被告與交易對象之交易狀態及證人之證述，應均已收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，原判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知與共犯潘文健連帶沒收如附表編號3、4「所犯罪名及處刑」欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其與潘文健之財產連帶抵償之（共同販賣之現金所得，於共犯間應連帶以其等財產抵償，情形詳如附表編號3、4所載），並無不合。又被告就附表編號1所示販賣第一級毒品之所得及就附表編號2、5至8所示販賣第二級毒品之所得（詳如附表編號1、2、5至8所示），依被告與交易對象之交易狀態及證人之證述，應均已收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收如附表編號1、2、5至8「所犯罪名及處刑」欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。查，內含門號0000-000-000號SIM卡之廠牌不詳之行動電話機具1支，其中行動電話乃被告所有，門號SIM卡係借用友人名義申辦，實際為被告所有供被告犯如附表編號1、3至8所示各罪聯絡之用等情，業經被告陳明在卷，並有上開門號之台灣大哥大查詢資料在卷可參，衡酌被告以行動電話聯繫如附表編號1、3至8所示之證人等人販毒事宜，亦有該行動電話門號之通訊監察譯文及通聯紀錄附卷可稽，則上述門號SIM卡之申請人雖為以案外人之名義申請，惟迄今並無任何人為反對被告係該SIM卡所有人之主張，應可認定該SIM卡屬被告所有且用以聯絡販賣毒品海洛因、甲基安非他命所用，該行動電話（含SIM卡）雖未扣案，然亦無證據證明已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於如附表編號1、3至8所示各次販賣毒品罪之科刑項下併予宣告沒收（附表編號1、5至8部分）及併宣告連帶沒收（附表編號3、4部分），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（附表編號
1、5至8部分）或連帶追徵其價額（附表編號3、4部分）。另行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度台上字第3890號判決意旨參照），且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此亦有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函意旨為憑，足認上述門號0000-000-000號SIM卡經電信公司出售後，已屬被告所有，亦應於附表編號1、3至8所示各次販賣毒品罪之科刑項下併予宣告沒收。
㈢至警方於100年1月3日在徵得高崧軒（即受被告委託看管位
於臺中市○○路○段○○巷○號14樓之12住處）同意下，在臺中市○○路○段○○巷○號14樓之12地址進行搜索時，雖查扣甲基安非他命吸食器、K盤1個等物品，惟上開物品乃被告施用毒品所用，業經被告陳明在卷（見101年度偵字第4065號卷第15頁），復無證據證明上開扣案物品與本案販賣甲基安非他命或轉讓偽藥等有關連，且均非違禁物，爰不予宣告沒收。㈣又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所犯如附表編號1至10所示各罪，犯意各別，應分論併罰，經原審就附表編號2至10部分分別宣告各該罪之刑及本院就附表編號1部分宣告該罪之刑，本院於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
六、被告原亦提起上訴，業已於101年11月5日撤回上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 12 月 5 日附表：
┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│ 事實 │ 所犯罪名及處刑（主刑及從刑） │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 01 │詳如犯罪│陸孟哲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案販││ │事實欄一│賣第一級毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒││ │、㈠所載│收時，以其財產抵償之；未扣案不詳廠牌行動電話壹支（內含門││ │ │號0000-000-000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時 ││ │ │，追徵其價額。 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 02 │詳如犯罪│上訴駁回。 ││ │事實欄一│【原判決諭知： ││ │、㈡⑴所│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之││ │載 │販賣毒品所得新台幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，││ │ │以其財產抵償之。】 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 03 │詳如犯罪│上訴駁回。 ││ │事實欄一│【原判決諭知： ││ │、㈡⑵所│陸孟哲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣││ │載 │案之販賣毒品所得新台幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含││ │ │門號0000-000-000號SIM卡壹張），與潘文健連帶沒收，如全部 ││ │ │或一部不能沒收時，販賣毒品所得部分，以其等財產連帶抵償；││ │ │手機（含SIM卡)部分，應連帶追徵其價額。】 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 04 │詳如犯罪│上訴駁回。 ││ │事實欄一│【原判決諭知： ││ │、㈡⑶所│陸孟哲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣││ │載 │案之販賣毒品所得新台幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含││ │ │門號0000-000-000號SIM卡壹張），與潘文健連帶沒收，如全部 ││ │ │或一部不能沒收時，販賣毒品所得部分，以其等財產連帶抵償；││ │ │手機（含SIM卡)部分，應連帶追徵其價額。】 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 05 │詳如犯罪│上訴駁回。 ││ │事實欄一│【原判決諭知： ││ │、㈡⑷所│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年參月。未扣案之││ │載 │販賣毒品所得新台幣肆萬伍仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含││ │ │門號0000-000-000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒 ││ │ │收時，販賣毒品所得部分，以其財產抵償；手機（含SIM卡)部分││ │ │，應追徵其價額。】 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 06 │詳如犯罪│上訴駁回。 ││ │事實欄一│【原判決諭知： ││ │、㈡⑸所│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之││ │載 │販賣毒品所得新台幣伍佰元及不詳廠牌行動電話壹支（內含門號││ │ │0000-000-000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時 ││ │ │，販賣毒品所得部分，以其財產抵償；手機（含SIM卡)部分，應││ │ │追徵其價額。】 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 07 │詳如犯罪│上訴駁回。 ││ │事實欄一│【原判決諭知： ││ │、㈡⑹所│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之││ │載 │販賣毒品所得新台幣貳仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含門號││ │ │0000-000-000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時 ││ │ │，販賣毒品所得部分，以其財產抵償；手機（含SIM卡)部分，應││ │ │追徵其價額。】 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 08 │詳如犯罪│上訴駁回。 ││ │事實欄一│【原判決諭知： ││ │、㈡⑺所│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之││ │載 │販賣毒品所得新台幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含門號││ │ │0000-000-000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時 ││ │ │，販賣毒品所得部分，以其財產抵償；手機（含SIM卡)部分，應││ │ │追徵其價額。】 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 09 │詳如犯罪│上訴駁回。 ││ │事實欄二│【原判決諭知： ││ │、㈠所載│陸孟哲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。】 │├──┼────┼────────────────────────────┤│ 10 │詳如犯罪│上訴駁回。 ││ │事實欄二│【原判決諭知： ││ │、㈡所載│陸孟哲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。】 │└──┴────┴────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。