臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０一年度上訴字第一七四八號上 訴 人即 被 告 葉柔慶選任辯護人 黃清濱律師
謝文明律師上列上訴人因墮胎案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度侵訴字第二一八號中華民國一０一年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第七二八八號、第一六０一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○犯其判決書如附表編號⒈所示成年人故意對少年犯圖利受託使婦女墮胎罪與定應執行刑部分撤銷。
甲○○被訴成年人故意對少年ＢＯ２犯圖利受託使婦女墮胎部分（即起訴書與原審判決之如附表編號⒈所示部分）無罪。
其餘之上訴（即原審判決如附表編號⒉至⒛所示計拾玖項次犯罪）駁回。
甲○○就第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、甲○○為成年人，前曾在民國（以下同）九十一年間，因違反健康食品管理法案件，經臺灣臺中地方法院在九十一年九月十日以九十一年度易字第一五七一號判處有期徒刑三月，再經本院於九十一年十一月二十六日以九十一年度上易字第一九六三號駁回上訴而確定，並在九十二年一月二十九日執行完畢；又在九十七年間，犯偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院簡易庭在九十七年六月十一日以九十七年度中簡字第一八八八號判處有期徒刑三月，上訴後，經臺灣臺中地方法院在九十七年十月三十一日以九十七年度中簡上字第七０九號判決處有期徒刑三月，九十七年十二月十一日確定，九十八年二月十六日易科罰金執行完畢。
二、甲○○仍不知儆惕。甲○○為設在臺中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」醫師，明知其在本判決書如附表一編號⒈至⒚所示時點，分別為如附表一編號⒈至⒕、⒗至⒚等姓名代號ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ
９、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ２０、Ｂ２１、Ｂ２６、甲女等所示女子施行人工流產時，該等女子皆為未滿十八歲之女子，為如附表一編號⒖之姓名代號Ｂ１９所示女子施行人工流產時，Ｂ１９雖已滿十八歲以上，但仍為未滿二十歲之未成年人；而甲○○在如附表一編號⒈至⒚所示時點，為如附表一編號⒈至⒚所示之人施行人工流產時，如附表一編號⒈至⒚所示之人並皆為未婚。甲○○知悉為如附表一編號⒈至⒚所示之未成年人施行人工流產時，依優生保健法第九條第二項規定，應得如附表一編號⒈至⒚所示之人之法定代理人同意，如未得其等法定代理人同意，縱有同法第九條第一項第一款至第六款所列得施行人工流產情形，甲○○仍不得逕依如附表一所示之人之囑託為如附表一編號⒈至⒚所示之人分別施行人工流產。緣甲女（年籍詳卷）因與林凱威〔另經原審法院判處應執行有期徒刑一年五月，緩刑五年，緩刑期間付保護管束確定〕合意性交而懷孕後，在如附表一編號⒚所示九十九年十月十日某時許，相偕前往「○○婦產科診所」看診，甲女確定懷孕後，要求甲○○醫師為其墮胎，甲○○竟意圖營利，知悉林凱威並非甲女之法定代理人，甲女之法代理人並未陪同甲女到場，又無甲女之法定代理人所簽立之同意書，於同日某時許，在該診所內，由自稱是甲女「舅舅」之林凱威偽以「林宇浩」名義在同意書之法定代理人欄簽署，而在未經甲女法定代理人之同意下，開立給予甲女「保諾錠」（Ａｐａｎｏ）之行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）管制類墮胎藥物，並向林凱威與甲女收取自費診療費，以為牟利，嗣甲女服用「保諾錠」後，因而致其胎兒死亡。甲○○又另行起意，意圖營利，於如附表一編號⒈至⒙所示姓名代號ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ
６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ１９、Ｂ２０、Ｂ２１、Ｂ２６等女子（真實姓名年籍各詳卷，犯自行墮胎罪部分，另由檢察官簽分偵辦後移送臺灣臺中地方法院少年法庭審理），在如附表一編號⒈至⒙所示時點，到「○○婦產科診所」，前往「○○婦產科診所」請求實施人工流產，甲○○診療確定上開女子懷孕後，明知上開未成年女子之法定代理人並未到場，亦未同意上開人等施行人工流產，竟意圖營利，分別受上開人未成年女子之囑託，為上開未成年女子開立「保諾錠」（Ａｐａｎｏ）口服藥物，以使上開未成年女子服用上開口服藥物之方法實施人工流產，並收取相關診療費（均為自費），以為牟利；嗣上開未成年女子在服用「保諾錠」後，因而分別致其等所懷胎兒死亡。
三、案經甲女、乙女訴由臺中巿政府警察局移送暨由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、「終止妊娠」乃泛指不再讓婦女的懷孕過程繼續進行之意，範圍較廣；「人工流產」乃醫學上用語，為優生保健法第四條第一項所稱經醫學上認定胎兒在母體外不能自然保持其生命之期間內，以醫學上技術，使胎兒及其附屬物排除於母體外之方法；「墮胎」為法律上名詞，在法律上稱為「墮胎」，醫學上未使用墮胎乙詞（見附在本院卷㈠六一頁之「台灣婦產科醫學會」一０二年五月十五日台婦醫字第一Ｏ二Ｏ九九號函）。本判決記載「終止妊娠」，乃被告之選任辯護人在對本案ＢＯ３等未成年少女交互詰問時所使用之用語，「人工流產」為優生保健法第四條第一項使用之用語，「墮胎」則為法律上用語，合先敘明。
二、ＲＵ４８６其學名為Ｍｉｆｅｐｒｉｓｔｏｎｅ，在本國經核發「美服錠２００公絲」（衛署藥輸字第Ｏ二三Ｏ九三號）、與「美時保諾錠２００公絲」（衛署藥製字第Ｏ四四四七六號）二紙許可證，其中「美服錠２００公絲」許可證已在九十七年八月二十八日註銷，以下本判決所記載ＲＵ４８６即為「美時保諾錠２００公絲」（以下稱「保諾錠」）（見附在本院卷㈠第一一四頁以下所附衛生福利部一０二年九月二十七日部授食字第○○○○○○○○○○號函、及西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢）。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，證人張巧柔、林英玲二人在一００年七月十三日分別臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官訊問中就渠二人在「○○婦產科診所」關於被告甲○○如何實行人工流產過程予以陳述（一００年度偵字第七二八八號偵查卷第一０三頁至第一０五頁、第一一一頁至第一一四頁），但該二人嗣並未在法院審理中再以證人身分就上述情節為陳述，就○○○、○○○二人在檢察事務官訊問時所為之陳述並不符合「前後陳述不符」之要件，且被告之選任辯護人亦抗辯○○○、○○○二人在檢察事務官訊問中所為之陳述不具有證據能力（附在本院卷㈠第二六頁至第二九頁之刑事準備書狀之貳之一所示部分）等語，是○○○、○○○二人在檢察事務官訊問中所為之陳述，不具有證據能力。
二㈠次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院九十九年度台上字第八一二九號刑事裁判參照）。再者，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項亦定有明文。是本案如附表一所示未成年人向原審法院少年法庭法官所為之陳述，具有證據能力。
㈡本件○○○、○○○二人在一００年七月十三日分別在檢察
官偵查中具結後為陳述（一００年度偵字第七二八八號偵查卷第一０七頁至第一一Ｏ頁、第一一五頁至第一一九頁），○○○、○○○二人並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，被告與其選任辯護人亦未釋明○○○、○○○二人上開在檢察官偵查中所為之陳述有何「顯不可信之情況」，依上開說明，○○○、○○○二人在檢察官偵查中所為之陳述，均具有證據能力，被告之選任辯護人主張○○○、○○○二人在檢察官偵查中所為之陳述不具有證據能力（附在本院卷㈠第二六頁至第二九頁之刑事準備書狀之貳之二所示部分）等語，自無可採認。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、與被告、被告之選任辯護人就上述以外而經採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
叁、聲請事項：
一、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。
二、被告與其選任辯護人在本院審理中以優生保健之人工流產規定，乃婦女對其體內生命，賦予得終止妊娠之權利，自非法定代理人所得取代，而以優生保健法第九條第二項規定未成年人施行人工流產須經過其法定代理人同意有違憲之虞為由，聲請本院裁定停止本件訴訟程序暨聲請大法官釋憲（附在本院卷第二四０頁至第二四四頁之刑事聲請裁定停止訴訟程序暨聲請大法官釋憲狀），及聲請傳喚甲女、ＢＯ３、ＢＯ
４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６等未成年女子之法定代理人到庭陳述其事後是否同意甲女、ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ
１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６等未成年女子為人工流產（附在本院卷㈡第十三頁至第十四頁之刑事聲請調查證據狀）等語。經查：優生保健法第一條明文規定「為實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭行幸福，特制定本法。」，即施行人工流產與否應兼顧優生保健、人口素質、母子健康、家庭幸福等各個層面，在有條件之下，允許懷孕婦女施行合理之人工流產，並非懷孕婦女決定繼續懷孕與否之單一問題；又未成年人思慮尚未周全，施行人工流產與否應由其法定代理人同意為當，是在優生保健法第九條第二項規定「未婚之未成年人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人同意」之強制規定，自是符合優生保健法立法本旨，此項規定明確，並無違憲之虞，被告與其選任辯護人稱優生保健法第九條第二項有違憲之虞而聲請本院裁定本案訴訟程序進行暨聲請釋憲等語，自無可採認。又優生保健法第九條第二項規定未成年人施行人工流產應得其法定代理人之同意，依法條規定，法定代理人之同意乃為事前、當時之同意，並無事後補為追認、同意之問題，此與民法上未成年人之法律行為得經其法定代理人之追認、同意顯不相當，而被告並不爭執伊為甲女、ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ１
１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６等未成年人施行人工流產之時，上開未成年人之法定代理人並未到場，亦未見上開未成年人之法定代理人簽屬同意書，此節並核與甲女、ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６等未成年人分別陳述情節相符，是被告在為上開未成年人施行人工流產之時，上開未成年人之法定代理人既未到場，復未在法定代理人之同意書上簽名同意明確，此種事實行為已無事後補為追認、同意之可能，被告與其選任辯護人再行聲請上開未成年人之法定代理人到場以訊問該法定代理人是否事後補為追認、同意云云即無必要。是被告與其選任辯護人上開所示聲請事項，核無必要，應予以駁回。至於被告與其選任辯護人聲請傳喚證人ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ２１三人到庭為證，而經本院合法傳喚ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ２１三人均未到庭，嗣被告與其選任辯護人已捨棄再行傳喚ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ２１三人，本院亦認本案事證已臻明確，無再傳喚ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ２１三人到庭為證之必要，本院爰不再另為傳喚ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ２１三人，併為敘明。
肆、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對伊為設在臺中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」醫師，而如附表一編號⒈至⒚所示之女子為未婚之未成年人；伊有在如附表一編號⒈至⒚所示時點，確認如附表一編號⒈至⒚所示未成年女子懷孕後，分別為如附表一編號⒈至⒚等所示未成年女子施行人工流產，而該等人除編號⒖者外皆為未滿十八歲之女子，為如附表一編號⒈至⒚所示未成年女子施行人工流產之時，如附表一編號⒈至⒚所示未成年女子之法定代理人並未陪同該未成年女子到場，亦未由如附表一編號⒈至⒚所示未成年女子之法定代理人簽署同意書，伊仍開立「保諾錠」（Ａｐａｎｏ）之管制類墮胎藥物給如附表一編號⒈至⒚所示未成年人，並向如附表一編號⒈至⒚所示之未成年女子收取自費診療費，嗣如附表一編號⒈至⒚所示所示未成年女子服用伊所開立「保諾錠」後，懷孕胎兒因而死亡等事實，並不爭執。但辯稱：我沒有仔細核對病人的身分，我承認是我的疏忽，我是在醫學上的專業，在法律上並不是專業，被害人要買ＲＵ４８６，最後卻把責任都推到我身上，這是不公平的；而且依據民法規定，被害人之法定代理人事後如果有追認的話，也是可以的；再者被害人可以自己決定是否要使用ＲＵ４８６，我並未犯墮胎罪等云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「本案少女或因妊娠而將影響其心理健康或家庭生活、或因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者，故該等少女之終止妊娠，均合乎優生保健法第九條第一項終止妊娠之規定，而符合阻卻違法事由。優生保健法第九條第二項所規定，應得其法定代理人或輔助宣告之人同意，應僅是對於監護權注意規定，其同意亦僅基於財產權獲身分上之同意範圍，其法益之保護，顯較優生保健為低。蓋優生保健之終止妊娠規定，乃婦女對其體內未成獨立生命，又該當法規範所賦予婦女得終止妊娠之權利，此權利乃屬生命或身體權之位階，自非法定代理人所得取代。再者，即便是未成年人，若其本人完全理解墮胎醫療行為的意義、風險、效果與利弊得失時，應尊重本人的意見，而非由法定代理人代為同意。甲○○為被害人終止妊娠前，均有將患者同意書給予被害人，而該同意書法定代理人欄亦有簽名之事實，甲○○已盡事先告知義務，應得阻卻違法。患者同意書上所簽名者，縱非係法定代理人所為，亦是「關係人」所為，應尊重其具有法律效力。縱被害人終止妊娠時，未事先取得法定代理人同意，亦應審酌法定代理人是否事後追認該終止妊娠之行為，若法定代理人事後同意該終止妊娠之行為，應認具合法補正之效力。又，甲○○相信簽名係經法定代理人同意，若簽名為虛偽，係屬變態事實，甲○○為善意第三人，該簽名應認具有實質效力。甲○○所為是醫學上「終止妊娠」行為，不等同於法律名詞之「墮胎」，為醫師針對每一病人當時病徵及病人與家屬所提供資訊據以醫療專業判斷之業務上正當行為，且本案患者是自願同意使用藥物中止妊娠，應依刑法第二十二條之規定阻卻違法。甲○○若未為該等少年終止妊娠，則該等少女勢必私下去找密醫處理，如此對該等少女危害更甚。甲○○所為終止妊娠行為，並非營利，被告從事醫療業務，墮胎工作僅係醫療行為之一環，並非專以墮胎行為換取對價，且甲○○是合法醫師，其所為之醫療行為，具有特殊性及社會意義，自不能稱其行為為「意圖營利」，不該當刑法第二百九十條第一項圖利受託使婦女墮胎罪之構成要件。」等語，資為被告提出辯護。
二、經查，被告對伊為設在臺中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」醫師，而如附表一編號⒈至⒚所示之人為未婚之未成年女子；被告並有在如附表一編號⒈至⒚所示時點，確認如附表一編號⒈至⒚所示未成年女子懷孕後，分別為如附表一編號⒈至⒚等所示未成年女子施行人工流產，而該等人除編號⒖者外，其餘皆為未滿十八歲之女子，為如附表一編號⒈至⒚所示未成年女子施行人工流產之時，如附表一編號⒈至⒚所示未成年女子之法定代理人並未陪同該未成年女子到場，亦未由如附表一編號⒈至⒚所示未成年女子之法定代理人簽署同意書，仍開立「保諾錠」墮胎藥物給如附表一編號⒈至⒚所示未成年女子，並向如附表一編號⒈至⒚所示之女子收取自費診療費，嗣如附表一編號⒈至⒚所示所示未成年女子用被告所開立「保諾錠」後，懷孕胎兒因而死亡等事實，已據被告供認在卷，核與如附表一編號⒈至⒐所示之女子分別陳述情節相符外，並有如附表一編號⒈至⒚所示之未成年女子之年籍資料、及林凱威所偽造「同意書」、台中市政府衛生局工作稽查紀錄表、台中市政府衛生局管制藥品稽核現場紀錄表、管制藥品收支結存簿冊、管制藥品收結存申報總表影本、ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ１
９、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６、甲女等人在「○○婦產科診所」之病歷（含患者同意書）、管制藥品（「保諾錠」）認購憑證及內附之空白患者同意書、翻拍照片、「○○婦產科診所」員工上班簽到簿、「○○婦產科診所」記帳本、「○○婦產科診所」關於未成年病患電腦列印資料、搜索票、搜索扣押筆錄、及搜索扣押目錄表分別在卷可憑，是被告上開所不爭執事項，堪先認定。
二、被告就上開所為雖然否認犯有墮胎罪云云：㈠但查：被告就本案被訴犯罪，已在原審法院審理中為自白認
罪供述。且優生保健法第九條第一項規定：「懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產；本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病、或精神疾病者。本人或其配偶之四親等以內血親患有礙優生之遺傳性疾病者。有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。」，並在同法條第二項前段明定：「未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施行人工流產「應」得其法定代理人或輔助人之同意。」。又按「刑法第二百八十八條立法理由，墮胎之為必罰，乃係為維持善良風俗，保全公益而設；另參酌優生保健法第一條揭櫫之立法目的，在實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸福，及優生保健法第二項規定「本法未規定者，適用其他有關法律之規定」，故優生保健法為刑法墮胎罪之特別法性質。是以，優生保健法第九條第一項固規定，實施人工流產之阻卻違法事由，然對於未婚之未成年人，慮及其心智未臻成熟，不具完全行為能力，對於事理判斷及意思決定，難期妥適，無法符合第一項所定「自願」要件，須得其法定代理人之同意，以免錯誤決定，反影響未成年人身心健康、家庭幸福，故未婚之未成年孕婦，縱符合優生保健法第九條第一項各款情形之一，但未得其法定代理人之同意，猶故意為之施行人工流產者，即不得阻卻違法，依其情節，仍應成立刑法第二百八十九條、第二百九十條之加工墮胎罪或營利加工墮胎罪（最高法院九十四年度台上字第六四六三號判決意旨參照）。再優生保健法第三章規範人工流產及結紮手術之相關規定，其中第九條第二項規定：未婚之未成年人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。足見刑法上墮胎罪所保護之法益，不僅胎兒，尚包括懷胎婦女，是未經未成年人之法定代理人同意，而對未成年之懷孕少女實施人工流產，即與刑法上墮胎罪構成要件該當。再者，「優生保健法中關於人工流產之規定，係屬刑法墮胎罪之特別法，該特別法第九條第一項定有懷孕婦女在六種情事下，得因自願而施行人工流產，故凡符合此等條件者，即阻卻違法，不成立刑法之墮胎罪。但同條第二項前段另規定：「未婚之未成年人或禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意」，用期透過法定代理人之介入與協助，使心智未臻成熟且無配偶之未成年人或禁治產人所為人工流產意思決定健全、正確，以免妨害懷孕者之身心健康與家庭幸福，並非祇有單純之提醒注意，當非違反醫療法告知義務，科處行政罰鍰所可比附。」（最高法院九十九年度台上字第七五八八號裁判意旨）。依據上述說明，本案墮胎行為處罰、規範之重點，在於為未婚之未成年少女墮胎時，「應」經其法定代理人之同意，以使心智未臻成熟且為配偶之未成年人所為墮胎之意思決定得以達到健全、正確之程度，並無疑義。
㈡又⒈ＢＯ３在臺灣臺中地方法院少年法庭一０一年一月十八
日調查中陳稱：「（問：於九十九年一月二日前往位於臺中市○區○○路○○○號之「○○婦產科診所」墮胎？）是。」、「（問：當時你跟○○○一起去？）是，是我朋友。」、「（問：當時跟○○○是否已結婚？）沒有。」、「（問：醫院有開「保諾錠」給你吃？）有。我有吃。」、「（問：為何不敢跟父母說？）怕被罵。」、「（問：患者同意書由你跟○○○簽名？）是。」；再於本院一０二年九月二十四日九時十分審理中證稱：「（問：妳在甲○○醫師診所求診的時候，妳是否有同意要終止懷孕？）有。」、「（問：當時有無其他人陪同妳一起去看診？）有。」、「（問：何人？）男朋友。」、「（問：甲○○醫師或診所人員有無事先讓妳簽署終止懷孕的同意書？）有。」、「（問：他們有無詢問妳，妳的法定代理人是否知情？）沒有。」、「（問：妳終止懷孕後，妳的法定代理人是否知道此事？）不知道。」、「（問：妳當時為何不讓妳的法定代理人知悉？）害怕。」、「（問：妳事後是否有無服用ＲＵ４８６？）有，．．．。」、「（問：妳到甲○○醫師診所墮胎的時候，甲○○醫師或診所人員有無拿同意書讓妳簽署？）有。」、「（問：法定代理人妳找何人簽名的？）男朋友。」、「（問：事先有無告訴妳爸媽？）他有說沒關係，他說給男朋友簽就可以了。」、「（問：何人講的？）一個女生。」、「（問：診所的一個女生跟妳說給男朋友簽也沒關係嗎？）是。」、「（問：事先妳沒有告訴妳父母親嗎？）他好像說要請家長，他說如果沒有的話，給男朋友簽也沒有關係。」、「（問：那時候妳男朋友帶妳去那邊，妳男朋友當時幾歲？）十七歲。」、「（問：看起來會很老嘛？看起來像妳爸爸或法定代理人嗎？）不像。」、「（問：醫師開給妳的藥，妳確實有吃了，所以妳確實有回診嗎？）有。」、「（問：診所的護士有無向妳男朋友要身分證件查證他〔指ＢＯ３之男朋友〕的年齡？）沒有。」等語。
⒉ＢＯ４在臺中地院少年法庭一０一年一月十八日調查中陳稱
：「（問：於九十九年一月三十日、九十九年十二月四日、一百年六月二日前往位於臺中市○區○○路○○○號之「○○婦產科診所」墮胎？）是。」、「（問：當時醫院有拿同意書讓妳簽名？）有。」、「（問：當時醫院有拿「保諾錠」給妳吃？）有。．．．。」、「（問：當時誰陪妳去？）男朋友。」、「（問：你沒有經過法定代理人同意？）是。」、「（問：當時是誰幫你在法定代理人處簽名？）男朋友。」；再於本院一０二年九月二十四日審理中證稱：「（問：妳甲○○醫師診所求診的時候，是否有同意要終止懷孕？）有，要墮胎。」、「（問：甲○○醫師或診所人員有無事先給妳簽署同意書？）有。」、「（問：當天有無其他人陪同妳到場？）有。」、「（問：何人陪同妳去？）男朋友。」、「（問：你有無在法定代理人欄位上簽名？）沒有。」、「（問：男朋友有無在法定代理人欄位上簽他自己的名字？）他有。」、「（問：妳有無服用甲○○醫師開立給妳的藥物？）有。」、「（問：醫師或診所的護士有無告知妳，法定代理人要同意妳墮胎的事情，而且要在同意書上法定代理人欄位上簽名？）他只說陪同的人簽名。」、「（問：是何人告知妳陪同妳的人簽名？）護士。」、「（問：妳剛才所述的情況，妳總共去墮胎是三次，三次是否同樣都是妳男朋友陪妳去？）是。」、「（問：妳的男朋友年齡跟妳差幾歲？）差四歲。」、「（問：妳男朋友是幾年次？）他是七十九年次。」、「（問：這三次當中是否診所的護士都知道他跟妳只是男女朋友關係？）知道。」、「（問：妳有無跟診所護士或醫師講是妳男朋友是妳已經結婚的先生？）沒有。」、「（問：診所護士或醫師有無向妳男朋友做查證他的身分或年齡的動作？）他只有查年齡。」、「（問：查年齡，如何查？）他滿二十歲，他有看我男朋友的身分證。」等語。
⒊ＢＯ５在臺中地院少年法庭一０一年一月十八日調查中陳稱
：「（問：於一００年二月一日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）是。」、「（問：妳跟誰去？）許智堯。」、「（問：醫院有拿墮胎藥給妳？）有。我有吃藥。」、「（問：患者同意書上有妳及許智堯簽名？）是。」、「（問：妳沒有跟○○○結婚，也未經妳法定代理人同意？）是。」；再於本院一０二年十二月二十四日十時審理中證稱：「（問：你去甲○○診所求診時，你本身是否有同意終止妊娠？）同意。」、「（問：甲○○或診所人員有無事先讓你簽署同意書？）有。」、「（問：當時有無法定代理人陪你去？）沒有。」、「（問：同意書上的法定代理人欄你們是否有簽署？）保證人簽署的。」、「（問：保證人是何人？）○○○。」、「（問：他與你是什麼關係？）男女朋友。」、「（問：你向診所說他是你什麼人？）男朋友。」、「（問：服用ＲＵ４８６後，你的法定代理人是否知情？）不知情。」、「（問：事後有無告知法定代理人？）沒有。」、「（問：為何不讓你的法定代理人知道？）不敢講。」、「（問：甲○○有無事先跟你們說要經過法定代理人同意才可以終止妊娠？）有。」、「（問：他〔指被告〕如何跟你說？）就說如果沒有代理人同意的話，可以請保證人簽名。」、「（問：那個時候你的男朋友幾歲？）十八歲，他大我一歲，他是八十一年次的。」、「（問：診所人員告訴你要法定代理人簽署同意書時候，你的男朋友有在場？）有。」、「（問：是誰叫你男朋友在同意書上面簽名的，是你本人還是診所人員？）他自己簽的。」、「（問：你是否有服用ＲＵ４８６？）有。」等語。
⒋ＢＯ６在本院一０二年九月二十四日九時十分審理中證稱：
「（問：妳在甲○○醫師診所求診的時候，妳是否有同意要終止懷孕？）有。」、「（問：當時有無其他人陪同妳一起去？）我朋友。」、「（問：甲○○醫師或診所人員有無讓妳簽署同意書？）有。」、「（問：法定代理人欄有無簽署？）法定代理人沒有去。」、「（問：妳有無向診所人員或甲○○醫師表示已經獲得法定代理人同意？）沒有。」、「（問：妳終止懷孕之後，妳的法定代理人是否知道？）事後才知道。」、「（問：法定代理人知道後，是否同意妳終止懷孕？）沒有，．．．。」、「（問：當時為何不先跟妳的法定代理人討論？）那時候還小，會怕。」、「（問：妳有無服用甲○○醫師所開立的藥物ＲＵ４８６？）有。」、「（問：醫師或診所人員有無告知妳同意書要由法定代理人來簽署？）沒有。」、「（問：妳的同意書上的法定代理人欄位是如何簽署的？）他就叫陪我去的人簽在旁邊。」、「（問：妳是否去墮胎兩次，時間分別為九十九年五月十二日以及一００年一月二十七日？）是。」、「（問：妳剛才作證所為之陳述是否這兩次都是同樣的情況？）是。」、、「（問：這兩次是否都是妳男朋友在同意書上簽名？）是。」、「（問：妳的男朋友當時是幾歲？）十六或十七歲左右。」、「（問：診所護士或醫師有無向妳朋友拿身分證查證看妳跟妳朋友的身分關係以及他的年齡？）都沒有。」等語。
⒌ＢＯ７在臺中地院少年法庭一０一年一月十八日調查中陳稱
：（問：於一００年五月十七日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）是。」、「（問：當時誰陪妳去？）男朋友蘇炳鴻。」、「（問：在同意書上由你跟蘇炳鴻簽名？）是。」、「（問：後來有吃醫院開的藥，有流產掉了？）是。」；再於本院一０二年九月二十四日九時十分審理中證稱：「（問：妳在甲○○診所求診的時候，妳本人是否有同意終止懷孕？）有。」、「（問：診所人員有無事先給妳簽署同意書？）有。」、「（問：當時有無其他人陪同妳去？）有。」、「（問：何人陪同妳去？）男朋友。」、「（問：法定代理人的欄位你們有無簽名？）有。」、「（問：何人簽名的？）男朋友。」、「（問：妳有無事先跟妳的法定代理人討論終止懷孕此事？）沒有。」、「（問：所以妳的法定代理人事先都不知情嗎？）是。」、「（問：法定代理人是否知道？）知道。」、「（問：多久知道？）到上一次法院傳我才知道。」、「（問：知道後的反應如何？）很生氣。」、「（問：妳當時為何不事先跟妳法定代理人討論？）因為怕他們會責怪。」、「（問：妳有無服用甲○○所開立的藥物？）有。」、「（問：護士或醫師何時拿給妳同意書？）開藥之前給的。」、「（問：當時有無告知妳同意書上面要有法定代理人同意，而且要簽名？）有，格子上面有寫要給法定代理人簽名。」、「（問：醫師或診所護士有無告訴妳要經過法定代理人同意，要法定代理人來簽名？）好像沒有。」、「（問：妳男朋友為何簽在法定代理人欄位上？）因為他已經滿二十歲以上。」等語。⒍ＢＯ８在臺中地院少年法庭一０一年一月十八日調查中陳稱
：「（問：於一００年二月十四日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）是。」、「（問：當時是誰陪妳去？）我的朋友○○○。」、「（問：當時妳跟○○○在同意書上簽名？）是。」、「（問：醫院有無開「保諾錠」給妳吃？）是，吃了之後就流產了。」等語。
⒎ＢＯ９在臺中地院少年法庭一０一年一月十八日調查中陳稱
：「（問：於一００年三月二十六日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）有，．．．。」、「（問：醫院有無拿「保諾錠」給妳吃？）有，．．．。」、「（問：妳有在同意書上簽名。）他說叫我簽名才可以拿藥。」、「（問：當時是王○○陪妳去？）是，他是我朋友。」、「（問：妳簽同意書表示是要墮胎？）（提示並告以要旨）．．．，他叫我簽名我就簽名。」、「（問：妳那段時間有跟男朋友發生性行為？）有。」、「（問：當時是否已結婚？）沒有。」等語。
⒏Ｂ１１在臺中地院少年法庭一０一年一月十八日調查中陳稱
：「（問：於一００年四月四日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）是。」、「（問：妳一個人去？）男朋友陪我去。」、「（問：你有在同意書上簽名？）是。」、「（問：你未經過法定代理人同意？當時也未結婚？）是。」、「（問：醫院有開「保諾錠」給妳吃？）有，我也有吃，吃完就流掉了。」；再於本院一０二年九月二十四日九時十分審理中證稱：「（問：妳在甲○○診所求診的時候，妳本人是否同意要終止懷孕？）是。」、「（問：甲○○醫師或他診所人員有無事先給妳簽署同意書？）有。」、「（問：當天有無其他人陪同妳一起去？）有。」、「（問：何人？）那時候的男朋友。」、「（問：你們有無在法定代理人的欄位簽名？）沒有。」、「（問：當時妳的法定代理人有無同意？）還沒。」、「（問：妳有無跟甲○○醫師或診所人員表示已經獲得法定代理人的同意？）沒有。」、「（問：妳當時為何不事先跟妳的法定代理人討論？）怕被罵。」、「（問：妳有無服用甲○○醫師所開立的ＲＵ４８６？）有。」、「（問：確實同意書上妳的父母親沒有簽名嗎？）沒有。」、「（問：診所裡面的護士或醫師有無對當時妳的男朋友，妳男朋友與妳有無夫妻關係或就妳男朋友的年齡做任何查證動作？）好像沒有。」、「（問：妳男朋友當時是幾歲？妳男朋友的年齡跟妳相差幾歲？）同年紀。」等語。
⒐Ｂ１２在臺中地院少年法庭一０一年二月八日調查中陳稱：
「（問：是否於九十九年一月十二日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）有。」、「（問：當時誰陪同妳去的？）朋友。」、「（問：：醫生是否開「保諾錠」給妳吃？）有開藥給我吃。」、「（問：有無叫妳簽一張患者同意書？）應該有。」、「（問：你是否知道懷孕了才去那個診所墮胎？）是。」；再於本院一０二年十二月二十四日十時審理中證稱：「（問：你去甲○○診所求診時，你本身是否有同意終止妊娠？）有。」、「（問：甲○○或診所人員有無事先讓你簽署同意書？）有。」、「（問：當時有無法定代理人陪你去？）沒有。」、「（問：當時到醫院去，誰陪你去？）我當時的男朋友。」、「（問：是不是當時的男朋友在同意書上面簽名？）是。」、「（問：當時醫院的人，是誰告訴你說要有法定代理人簽署同意書？是甲○○還是診所人員？）在庭被告。」、「（問：醫師本人在告訴有法定代理人同意簽署同意書的時候，當時陪你去醫院的男朋友是否在場？）有。」、「（問：你男朋友幾年次的，年紀多大？）二十五或二十六歲。」等語。
⒑Ｂ１６在臺中地院少年法庭一０一年五月七日、一０一年六
月二十七日調查中陳稱：「（問：妳之前是否有去臺中市的「○○診所」？）有。」、「（提示臺中地院一００年少調一五九三號審理卷第九頁及第九頁背面）（問：上面的Ｂ１６同意書上面的患者簽名及按捺的指紋是否是妳本人所為？）是。」、「（問：墮胎是否是由「○○診所」的醫師甲○○開立墮胎藥給妳服藥？）是。」、「（問：前開患者同意書上的劉○○是否分別是妳當時的男友？）是。」、「（問：妳跟劉○○有無親屬關係？）沒有。」；再於本院一０二年十二月二十四日十時審理中證稱：「（問：你去葉如慶診所求診時，你本身是否有同意終止妊娠？）有。」、「（問：葉如慶或診所人員有無事先讓你簽署同意書？）有。」、「（問：當時有無法定代理人陪你去？）沒有。」、「（問：同意書上的法定代理人欄你們是否有簽署？）有。」、「（問：他叫什麼名字？）劉○○。」、「（問：你向診所說他是你什麼人？）男朋友。」、「（問：服用ＲＵ４８６你的法定代理人是否知情？）到後來才知道。」、「（問：你主動告知？）後來被發現的。」、「（問：你為何不主動告知家人？）他們對我期望很大，怕家人難過，所以沒有主動告知。」、「（問：他〔指被告〕如何跟你說？）可以請擔保人簽名。」、「（問：你向診所醫師說你的法定代理人無法到場後，是誰跟你說擔保人可以簽名？）因為法定代理人無法到場，所以由當時的男朋友簽名。．．．。」、「（問：當時劉○○先生是幾年次的？）七十六年次的。」等語。⒒Ｂ１８在臺中地院少年法庭一０一年一月十八日調查中陳稱
：「（問：於九十九年十一月十二日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）是。」、「（問：當時誰跟妳去？）我朋友的媽媽吳○○帶我去的。」、「（問：醫院有開「保諾錠」給妳吃？）有，我吃完後就流產了。」；在本院一０二年九月二十四日九時十分審理中證稱：「（問：妳在甲○○醫師診所求診的時候，妳是否有同意要終止懷孕？）有。」、「（問：當時有無其他人陪同妳去？）有。」、「（問：何人陪同妳去？）朋友。」、「（問：甲○○醫師或診所人員有無拿同意書讓妳簽署？）有。」、「（問：法定代理人欄位有無簽署？）有。」、「（問：法定代理人欄位是何人簽署的？）朋友的媽媽。」、「（問：朋友的媽媽有跟妳去嗎？）有。」、「（問：妳當時是如何跟診所人員說明那位陪同妳去的人？）她是阿姨。」、「（問：妳終止妊娠後，妳的法定代理人是否知道妳終止懷孕此事？）不知道。」、「（問：到目前為止還不知道嗎？）目前知道。」、「（問：妳的法定代理人知道後的反應如何？）生氣。」、「（問：妳當時為何不先跟妳的法定代理人討論？）他們一定會生氣。」、「（問：妳有無服用甲○○醫師所開立的藥物？）有。」、「（問：診所人員或醫師在拿同意書給妳的時候，有無告知妳法定代理人欄位一定要由法定代理人來簽？）有。」、「（問：妳剛才說有告知診所人員陪妳去的朋友的媽媽是阿姨，妳朋友的阿姨在簽名的時候，診所人員是如何告知妳？）他沒有講什麼，沒有告知我。」、「（問：當時在簽名的時候，診所護士或醫師有無向妳朋友的媽媽查證她的身分？）沒有。」、「（問：有無要她拿身分證出來核對？）也沒有核對。」、「（問：妳男朋友的年齡跟妳差幾歲？）一歲。」等語。
⒓Ｂ１９在臺中地院少年法庭一０一年一月十八日調查中陳稱
：「（問：於九十九年九月二十三日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）是。」、「（問：誰陪妳去的？）男朋友李○○陪我去的。」、「（問：醫院有開「保諾錠」給妳吃？）有，我有吃並已流產掉。」、「（問：同意書上由你跟李○○簽名？）是。」；在本院一０二年九月二十四日九時十分審理中結證稱：「（問：妳在甲○○醫師診所求診的時候，妳是否有同意要終止懷孕？）是。」、「（問：甲○○醫師或診所人員有無事先給妳簽署同意書？）是事後。」、「（問：當時有無其他人陪同妳去？）有。」、「（問：何人陪同妳去？）當時的男朋友一起去。」、「（問：診所人員有無要求你們要在法定代理人欄位上簽名？）有說。」、「（問：妳請何人簽？）那時候的男朋友簽。」、「（問：診所人員是否知道是他簽名？）知道。」、「（問：妳終止懷孕之後，妳的法定代理人是否知道此事？）事後才知道。」、「（問：多久才知道？）傳票來的時候。」、「（問：妳去求診的時候，為何不事先跟妳法定代理人討論？）會怕。」、「（問：妳有無服用甲○○醫師開立給妳的藥物？）有。」、「（問：妳剛才所述是事後簽的同意書是什麼意思？）我拿藥以後他才給我簽名，他不是先給我。」、「（問：是先看完診拿完藥之後才拿同意書給妳？）是，才拿那一張給我。」、「（問：妳跟醫師或護士有無事先告訴妳，妳在同意書上要經過法定代理人同意簽名？）有，他有告知。」、「（問：事後才告訴妳的嗎？）他拿紙出來的時候有跟我講。」、「（問：拿同意書給妳的時候，是妳拿完藥才拿給妳或在事先看診的時候就給妳？）藥拿到以後。」、「（問：所以是事後簽署的同意書？）是。」、「（問：妳當時的男朋友是幾歲？）二十二或二十三歲左右。」、「（問：診所的護士或醫師有無查證妳男朋友跟妳的關係？）他有問，口頭問而已。」、「（問：妳如何講？）他是我男朋友。」等語。
⒔Ｂ２Ｏ在臺中地院少年法庭一０一年一月十八日調查中陳稱
：「（問：於九十九年九月十八日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）是。」、「（問：誰陪同妳去？）男朋友黃世昕。」、「（問：醫院有開「保諾錠」給妳？）有，我有吃，吃完就流產了。」、「（問：你及黃世昕在同意書上簽名？）是。」；在本院一０二年九月二十四日九時十分審理中證稱：「（問：妳在甲○○醫師診所求診的時候，妳是否有同意要終止懷孕？）有。」、「（問：甲○○醫師或診所人員有無事先拿同意書給妳簽署？）有。」、「（問：當天有無其他人陪同妳一起到場？）有。」、「（問：何人陪同妳去？）男生。」、「（問：是妳男朋友嗎？）是。」、「（問：你們有無在法定代理人欄上簽署？）有。」、「（問：診所人員有無要求你們在法定代理人欄位上要簽署？）沒有。」、「（問：妳有無跟診所人員或甲○○醫師表示已經取得法定代理人的同意？）沒有。」、「（問：妳終止懷孕之後，妳的法定代理人是否知情？）知道。」、「（問：多久知道？）記單子〔指傳票〕回家的時候。」、「（問：他們知道後反應如何？）不開心，然後被罵。」、「（問：妳當時為何不事先跟妳的法定代理人討論？）會害怕跟爸爸、媽媽講。」、「（問：妳有無服用甲○○開立給妳的藥物？）有。」、「（問：妳到診所去，醫師或護士拿同意書給妳的時候，有無告知妳要經過妳法定代理人父母親同意才可以墮胎？）沒有，他只有說我未滿二十歲，要簽同意書，他說基本上是要經過法定代理人，他又說這樣，價錢部分會比較高。」、「（問：同意書上法定代理人是何人簽名的？）只有簽我的名字跟男生的名字。」、「（問：是妳男朋友簽名的嗎？）是。」、「（問：診所的護士是否了解，簽名的那位男士跟妳之間是什麼關係？）男朋友。」、「（問：妳有無跟他講是妳的男朋友嗎？）他有問我，我有跟他說是我的男朋友。」、「（問：妳的男朋友當時是幾歲？）十八或十九歲左右。」、「（問：妳男朋友跟妳差幾歲？）一歲。」、「（問：診所的護士或醫師有無要妳男朋友把身分證件拿出來，然後查證他的年齡以及跟妳之間的關係？）沒有。」等語。
⒕Ｂ２１在臺中地院少年法庭一０一年一月九日調查中陳稱：
「（問：於九十九年五月四日前往位於臺中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」看診，少年並未徵得法定代理人之同意要求甲○○醫師為其墮胎，並由蔡孟哲，在患者同意書上之法定代理人欄位，簽立署名一枚，表示少年之法定代理同意進行人工流產後，持交予「○○診所」以行使墮胎？）對。」、「（問：對少年病歷資料、真實姓名對照表（Ｂ２１）、手術患者同意書，有何意見？）蔡孟哲替我在同意書上簽名，是我當時男友，他當時十七歲。」、「（問：你沒有告訴家長？）對，當時怕被母親罵。」、「（問：如何知道到該家診所？）我朋友介紹我去，她說她以前也有拿過，我說怕母親知道，她說五權路那家拿小孩〔指墮胎〕不用家長。」、「（問：妳何知道懷孕？）因為那時月經沒有來。」、「（問：妳懷孕多久去墮胎？）一個多快兩個月。」、「（問：妳自己有沒有先用驗孕棒驗過？）有，是兩條線。」、「（問：妳去看醫生時醫生如何說？）說有懷孕才一個多月，問我是要吃藥或動手術，我選擇吃藥。」等語。
⒖Ｂ２６在臺中地院少年法庭一００年十二月二十六日調查中
陳稱：「（問：於九十九年一月十九日前往位於台中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」墮胎？）有。」、「（問：誰帶妳去？）我男朋友陳○○。」、「（問：醫院有開「保諾錠」給妳吃？）有，我吃完藥之後就流產掉。」、「（問：同意書是妳及陳○○簽名，未經你父母同意？）是。」；在本院一０二年九月二十四日九時十分審理中證稱：「（問：妳在甲○○醫師診所求診的時候，是否有同意要終止懷孕？）是。」、「（問：當時有無其他人陪同妳去？）有。」、「（問：何人陪同妳去？）男朋友。」、「（問：診所有無事先給妳簽署同意書？）有。」、「（問：法定代理人欄位上有無簽名？）有。」、「（問：何人簽名的？）男朋友。」、「（問：妳終止懷孕之後，妳的法定代理人是否知情？）知道。」、「（問：他們多久知道？）一年後。」、「（問：他們知道後的反應為何？）生氣。」、「（問：妳當時為何不事先跟他們討論？）不敢說。」、「（問：妳有無服用甲○○醫師所開立的藥物？）有。」、「（問：墮胎的同意書是何時拿到的？看診之前或拿藥之後？拿藥的時候。」、「（問：已經看完診拿完藥之後才拿到同意書嗎？）看診之前。」、「（問：醫師或診所人員拿給妳同意書的時候，有無告訴妳墮胎要經過法定代理人同意，而且要法定代理人簽名？）有。」、「（問：既然有，為何要由妳男朋友來簽名？）因為那時候他陪我去。」、「（問：妳男朋友當時大概幾歲？）十八歲。」、「（問：妳男朋友在簽名的時候，診所的護士或醫師有無要他拿出證件，向他查證年齡以及跟妳之間的關係？）沒有。」、「（問：診所的護士或醫師是否了解他和妳只是男女朋友關係？）知道。」等語。⒗甲女在臺中地院少年法庭一００年十二月二十六日調查中陳
稱：「（問：少年與男友林○○合意性交而懷孕後，於九十九年十月十日某時許，一同前往位於臺中市○區○○路○○○號「○○婦產科診所」看診，少年並未徵得法定代理人之同意要求甲○○醫師為其墮胎，並由林假冒（「林宇浩」）之名義，在患者同意書上之法定代理人欄位，簽立（「林宇浩」）之署名一枚，表示少年之法定代理人同意進行人工流產後，持交予「○○診所」以行使墮胎？）是。我是吃醫生給的藥丸，但醫生說吃了後還要複診看有沒有流乾淨，我有回診醫生有流乾淨。」、「（問：你就診是否有看到胚胎？）有，我懷孕一個多月。」、「（問：妳何知道懷孕？）我月經沒有來，我自己也有先驗過。」、「（問：如何被發現本案？）我同學舅舅通報的。」、「（問：妳在偵訊時所言，是否也承認墮胎行為都不是家長帶妳及同意去的？）（逐一提示並告以要旨）是。」、「（問：林○○陪妳去時簽名說是你何人？）：他說是我舅舅。」；在一００年一月二十一日警詢中陳稱：「我在九十九年九月中發現我懷孕。我打電話跟「林宇浩」說，他問我怎麼辦，我剛開始說我不知道，後來想一想之後，我提議要去醫院墮胎，然後他就帶我去醫院墮胎。」、「（問：當時妳懷孕幾週時引產？前往何醫院引產？引產費用為何？由何人支付？）懷孕大概快一個月。「大業婦產科診所」。費用大概新臺幣六千八百元。是「林宇浩」拿錢支付的。」、「（問：引產同意書是何人簽署？引產是否有通知妳的監護人？）「林宇浩」簽的。沒有通知我的監護人。」；在一００年三月一日警詢中陳稱：「當時墮胎費用是林○○支付的。」；在一００年六月七日偵查中陳稱：「（問：當初怎知道甲○○婦產科診所可以墮胎？）當初是我朋友跟我說甲○○婦產科診所那邊，如果未成年人要墮胎的話，只要有另一個滿二十歲的成年人同意就可以了，不一定要爸爸媽媽同意，言下之意應該是其他的診所應該要爸爸媽媽同意才可以。」、「（問：所以你當初就知道你要去墮胎的話，依法要有法定代理人同意嗎？）是，但是我當時不敢讓我爸爸媽媽知道。」、「（問：你去墮胎的時候，有簽什麼文件嗎？）是我朋友簽的。」、「（問：你朋友幾歲？）成年了，二十幾歲。」、「（提示九十九年十月十日患者同意書）其上患者「林ＸＸ」的簽名是不是你本人所簽？）不是，因為當時我已經麻醉了，是林○○幫我代簽的，．．．。」、「（問：去墮胎的時候，醫護人員有沒有核對你跟林○○的證件？）．．．，我跟護士講說林○○是我舅舅，林○○也跟醫生講說他是我舅舅，．．．。」、「（問：總共花了多少診費？）．．．，都是用自費的方式。」、「（問：甲○○醫生有沒有跟你們提過，你墮胎需要法定代理人同意？）沒有。」等語。
⒘依據ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、
ＢＯ９、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ１９、Ｂ２
Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６、甲女等未婚之未成少女，分別在警詢、臺中地院少年法庭調查、偵查、本院審理中歷次陳述內容，渠等皆為未婚之未成年人，而因懷孕，分別在如附表一編號⒈至⒚所示時點，到被告所經營「○○婦產科診所」進行墮胎，渠等法定代理人並未陪同前往，亦未知情，更未同意由被告分別為渠等實行墮胎，僅由渠等男朋友、或男朋友母親陪同，由渠等男朋友、或男朋友母親在渠等之法定代理人欄位簽名，被告所經營「○○婦產科診所」在明知其情下，仍由被告為上開未成年少女進行墮胎乙情明確。又ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、 ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ
１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ１９、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６、甲女等未成少女之法定代理人在被告對ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ１
１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ１９、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６、甲女等未成少女實行墮胎時既不知情，並未在場，顯未同意乙情，自不待言，則依據上述優生保健法立法意旨，及刑法上無所謂事後追認以同意之概念，被告之選任辯護人所稱ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ１９、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６、甲女等未成少女之法定代理人可事後追認、同意被告對ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ１９、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６、甲女等未成少女進施行墮胎云云，顯屬無稽。
㈢再者，ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８
、ＢＯ９、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ１９、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６、甲女等人上開陳述內容，並核與下列證人陳述情節相吻合：
⒈證人○○○在一００年七月十三日偵查中結證稱：「（問：
你在「○○診所」之前，曾經在哪裡工作？）在台中只有「○○醫院」，另外我在台南的「○○醫院」工作。」、「（問：你之前在何處實習？）我在嘉義的「○○醫院」實習。」、「（問：你之前有無在婦產科擔任過護理人員？）沒有。除了實習之外，沒有去過婦產科工作。」、「（問：你在「○○醫院」何科室工作？）我在中醫門診工作。在「○○醫院」外科病房工作。」、「（問：你是否知道醫生開「保諾錠」Ａｐａｎｏ給患者？）知道。因為醫生看完診，會按鈴通知我們說這個病人要打針或是給什麼藥，我們就會看醫生的醫囑簿，我們就會依照醫囑處理。」、「（問：患者同意書何時簽立？）在醫生向我們說完之後，我們要照醫生說的處理時，就會叫病患到櫃台，我們拿同意書讓患者簽。」、「（問：患者簽的時候，醫師有無在場確認？）一定是醫生與患者確認後，才讓我們拿到櫃台讓患者簽，所以醫生一定知道。」、「（問：如果患者有配偶或是法定代理人需要連署簽名的情形，你們如何處理？）我們會告訴患者說需要法定代理人或是配偶簽名，患者就會叫他們一起過來櫃台簽。」、「（問：患者的配偶及法定代理人的身分，是由何人確定？）我們在讓他們簽名時，我們會問患者與那個人是什麼關係，患者會告訴我們他們之間的關係，我們就會讓他們簽。」、「（問：連署簽名的資格，醫生有無告訴你們？）有。但是如果有些患者的父母沒有來，而有親戚陪他們來時，也會讓他們簽。男友陪同的話，也是可以讓他們簽。」、「（問：如果要服用「保諾錠」Ａｐａｎｏ，患者在何處服用？）都帶回去吃。如果成年的話，讓她帶回去吃，如果未成年，我們會要求她在現場吃，我們會看著她吃。」，即證稱未成年少女到「○○婦產科診所」墮胎，在其法定代理人未到場時，未成少女由醫生看診確認懷孕後要實行墮胎時，由未成年少女之男朋友或陪同該未成年少女到場之人在同意書上未成年少女之法定代理人欄位簽名加以同意等語。
⒉證人○○○在一００年七月十三日偵查中結證稱：「（問：
你在「○○診所」任職多久？）九十六年五月一日至今。」、「（問：院長是否均為甲○○？）是。」、「（問：診所裡面有幾個醫師？）一個，就是甲○○。」、「（問：為何種診所？）衛生局登記為一般科，我們都看婦科、一般科。」、「（問：婦科部分有無包括幫孕婦墮胎？）有。」、「（問：墮胎的過程是否都由甲○○處理？）葉醫師處理。」、「（問：墮胎前有無詢問病患為何墮胎？）醫師會詢問。」、「（問：哪些情況可以墮胎？）要由醫師決定。」、「（問：是否每個要墮胎的產婦都必須出具同意書？）我們會要求患者寫同意書，但沒有每一個都要求，未成年人會要求寫，成年人不會強制要求寫同意書。」、「（問：到診所墮胎的產婦，是否主動要求墮胎？或產檢後醫師建議？）都是病人主動要求墮胎，之後再寫同意書，才實行墮胎手術。」、「（問：去墮胎的產婦是否之前均在「○○診所」產檢？或直接到診所墮胎？）有的產婦是自行在家驗孕，有的產婦在「○○診所」產檢，大部分到診所墮胎的產婦不是在我們診所定期產檢。」、「（問：墮胎費用為何？）未成年六千到七千八百元不等，是自費。」、「（問去墮胎的產婦未成年或成年人居多？）差不多。」、「（問：未成年人墮胎原因為何？）不想生。」、「（問：醫師是否知道應符合法定事由才能墮胎？）要問醫師。」、「（問：審酌有無墮胎必要由何人決定？）醫師決定。只要病人要求，可以做手術的話，醫師就會答應。」，即證稱是否施行墮胎皆由被告決定，未成年少女施行墮胎要六千元至七千八百元之自費，未成年少女決定要墮胎時，縱該未成年少女之法定代理人未到長，被告仍會受託為該懷孕未成年少女實行墮胎等語；被告再以此方式，向上開未成年少女收取六千元至七千八百元自費之墮胎費用，顯有營利之意圖，自屬明確。
⒊證人林○○在一００年三月十六日警詢中陳稱：「（問：九
十九年九月中，甲女有無告知你她懷孕情事？甲女懷孕是否為你與其發生性行為所致？你知道她懷孕後你如何處置？）她有跟我講。是。她提議要墮胎，她說她之前有墮胎過一次提議要去五權路的「○○診所」墮胎，第一次（詳細日期我不記得）我先帶她去照超音波，醫生說她懷孕三週，吃藥就可以拿掉小孩，所以當天就拿藥回去吃，第二次是回去確認小孩子有沒有拿掉。」、「（問：於九十九年十月十日，你是否有陪同甲女前往「○○婦產科診所」（臺中市○區○○路○○○號）檢驗？當時甲女是否有懷孕？懷孕幾週？）是。當時照超音波有懷孕。懷孕三週。」、「（問：甲女以何方式墮胎？費用為何？何人支出？）吃藥。費用六千元。是我本人支出的。」、「（問：警方提示「患者同意書」，資料內「配偶」欄項是否為你本人簽署？你所簽署之字樣為何？為何要簽非你本名之「林宇浩」字樣？你是否認識「林宇浩」？有無「林宇浩」之人？）是我本人簽署。我簽「林宇浩」。因為我怕家裡的人知道。我不認識。沒有這個人，這個名字是我亂編的。」；在一００年六月二日偵查中結證稱：「（提示「○○婦產科」患者同意書）（問：其上「林宇浩」的簽名，是否是你本人所簽？）是。」、「「（問：這一張同意書當初是誰拿給你簽的？）是護士跟我講說是醫生叫她拿給我簽的，要簽了才可以拿墮胎藥。」、「（問：你當初跟診所講說你是甲女的什麼人？）我跟醫生講我是她的舅舅，當初是醫生在診間問我是甲女的什麼人，我說是舅舅，護士在旁邊也有聽到。」、「（問：當初診所的醫生及護士有沒要求你要提出什麼證件？）沒有，而且當初去診所的時候，．．．是用自費的方式拿墮胎藥。」、「（問：既然如此，要怎麼確認你跟甲女的關係？）我只有說我是她的舅舅，但是醫生並沒有叫我拿證件，只有說衛生署說拿藥要簽名。」、「（問：實際上並沒有「林宇浩」這個人沒有錯吧？）是，這是我自己編出來的，而且也是用這個名字來跟甲女交往。」、「（問：當初醫生有沒有問甲女，你是她的什麼人？）本來是要用人工流產的方式，我進去診間的時候，甲女就已經被護士帶去隔壁一間麻醉了，後來醫生說甲女一直亂動沒辦法墮胎，所以只好用拿藥的方式墮胎。」、「（問：後來服墮胎藥之後，還有再回去診所檢查嗎？）有，後來隔一個禮拜之後有回去複診，醫生有照超音波說胎兒已經流掉了。」、「（提示患者同意書）（問：其上患者簽名甲女（林ＸＸ）是誰寫的？）我幫甲女代簽的，日期也是我簽的。」、「（問：當初醫生有沒有跟你們說明給的是什麼藥？）當初我問醫生是什麼藥？是不是ＲＵ４８６？）他跟我說是，因我定當初也想說問他什麼藥，我怕甲女會受傷。」、「（問：對於按照優生保健法規定，未婚未成年人施行人工流產，應得法定代理人同意，而本件並不符合上開規定，而另涉及行使偽造私文書及幫助墮胎罪，是否認罪？）行使偽造私文書的部分我認罪，．．．。」，即證稱渠與甲女到被告所經營「○○婦產科診所」實行墮胎時，渠自稱為甲女舅舅，並非甲女法定代理人，仍由渠在同意書上甲女之法定代理人欄位簽名，由被告對甲女實行墮胎，渠並繳納六千元墮胎費用等語。
⒋復依據優生保健法第九條第二項規定依同條第一項規定未婚
之未成年人施行人工流產，「應」得其法定代理人同意，被告為執業多年婦產科醫師，對上開優生保健法規定自應知悉，而明知如附表一編號⒈至⒚所示未成年少女，請求實施墮胎時，未經如附表一編號⒈至⒚所示未成年少女之法定代理人同意，逕為如附表一編號⒈至⒚所示未成年少女實施墮胎，並收取費用，被告其有犯罪故意，昭然若揭，被告辯稱本件伊無犯罪故意云云，顯無可採信。
㈣基上各項理由，被告與其選任辯護人以：本案少女或因妊
娠而將影響其心理健康或家庭生活、或因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者，故該等少女之終止妊娠，均合乎優生保健法第九條第一項終止妊娠之規定，符合阻卻違法事由、優生保健法第九條第二項所規定，「應」得法定代理人或輔助宣告之人同意，應僅是對於監護權之注意規定，其同意僅基於財產權獲身分上同意範圍，法益保護，顯較優生保健為低。優生保健終止妊娠規定，乃婦女對其體內未成獨立生命，又該當法規範所賦予婦女得終止妊娠之權利，此權利乃屬生命或身體權位階，自非法定代理人所得取代，即便是未成年人，若其本人完全理解墮胎醫療行為的意義、風險、效果與利弊得失時，應尊重本人的意見，而非由法定代理人代為同意、被告為被害人終止妊娠前，有將患者同意書給予被害人，該同意書法定代理人欄已有簽名事實，被告已盡事先告知義務，應得阻卻違法。患者同意書上所簽名者，縱非係法定代理人所為，亦是「關係人」所為，應尊重其具有法律效力。縱被害人終止妊娠時，未事先取得法定代理人同意，應審酌法定代理人是否事後追認該終止妊娠之行為，若法定代理人事後同意該終止妊娠之行為，應認具合法補正之效力，又被告相信簽名係經法定代理人同意，若簽名為虛偽，係屬變態事實，被告為善意第三人，該簽名應認具有實質效力、被告若未為該等少年終止妊娠，則該等少女勢必私下去找密醫處理，如此對該等少女危害更甚、被告所為終止妊娠行為，並非營利，被告從事醫療業務，墮胎工作僅係醫療行為之一環，並非專以墮胎行為換取對價，且被告是合法醫師，所為醫療行為，具有特殊性及社會意義，自不能稱為「意圖營利」，不該當刑法第二百九十條第一項圖利受託使婦女墮胎罪之構成要件等云云，自無可採信。另被告為如附表一編號⒈至⒚所示未成年少女施行墮胎，已違法優生保健法第九條第二項之禁制規範，亦無被告與其選任辯護人所抗辯被告本案所為乃為業務上之正當行為云云之可言。
三、綜上所述，被告上開所辯，自是事後卸責避就之詞，不足以採信；被告之選任辯護人辯護意旨所指，並無從採作被告有利之認定。本案事證明確，被告犯如附表一編號⒈至⒚所示各罪，事證明確，均堪認定，各應依法予以論科。
四、核被告就如附表一編號⒈至⒚之所為，各是犯刑法第二百九十條第一項之圖利受託使婦女墮胎罪。
五、又被告在行為後，「兒童及少年福利法」業經總統於一００年十一月三十日以華總一義字第一Z000000000號令修正全文，並將名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」。而比較修正前兒童及少年福利法第七十條之法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致。修正前後條文既僅係形式上作文字修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，應逕予適用裁判時即修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定論處。
六、再優生保健法第三章規範人工流產及結紮手術之相關規定，其中第九條第二項規定：未婚之未成年人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。足見墮胎罪所保護之法益，不僅胎兒，尚包括懷胎婦女，是未經未成年人之法定代理人同意，而對之實施人工流產手術，核屬故意對少年犯罪，自應依少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑，不因刑法第二百八十八條對懷胎婦女自行或聽從他人墮胎者，亦有處罰之規定，即認無庸依法加重其刑。至優生保健法第九條規定，經總統於九十八年七月八日以總統華總一義字第Z0000000000號令修正公布，並自九十八年十一月二十三日施行，僅是配合九十七年五月二十三日修正公布之民法總則編（禁治產部分）、親屬編（監護部分）及其施行法部分條文之文字修正；其餘各款均未修正，並無比較新舊法之問題。本案被告就如附表一編號⒈至⒚所示各項次犯行時為成年人，有其年籍資料在卷可按，被告為如附表一編號⒈至⒚所示實施墮胎時點之ＢＯ３、ＢＯ４、ＢＯ５、ＢＯ６、ＢＯ７、ＢＯ８、ＢＯ９、Ｂ１１、Ｂ１
２、Ｂ１６、Ｂ１８、Ｂ２Ｏ、Ｂ２１、Ｂ２６、甲女等人皆是未滿十八歲之未成年女子，亦有其等年籍資料在卷可憑，是被告甲○○為其等故意犯圖利受託使婦女墮胎罪，均是對未滿十八歲之人犯之〔即如附表一編號⒈至⒕、⒗至⒚所示部分〕，各應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑。
七、再查，被告前曾在九十七年間，因犯偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院簡易庭在九十七年六月十一日以九十七年度中簡字第一八八八號判處有期徒刑三月，上訴後，經臺灣臺中地方法院在九十七年十月三十一日以九十七年度中簡上字第七０九號判決處有期徒刑三月，九十七年十二月十一日確定，九十八年二月十六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告在上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內，再故意犯如附表一編號⒈至⒓、⒕至⒚所示有期徒刑以上之各罪（如附表一編號⒔所示犯罪時間是在九十七年四月十九日，不成累犯），皆為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。其中如附表一編號⒈至⒓、⒕、⒗至⒚所示各項次犯罪部分，應遞加重之。被告犯如附表一編號⒈至⒚所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
八、按人類之生命始於受孕成胎，而長於出生之後，因而墮胎行為，非徒有悖人道，且有損母體，影響民族之健康與國家之盛衰，因而刑法設立墮胎專章，資為保護，以維持善良風俗，保全公益。故除有特殊情形外，墮胎行為非法所允，此自刑法第二百八十八條第三項規定：懷胎婦女因疾病或其他防止生命上危險之必要而墮胎者，仍構成犯罪，不過免除其刑而已，益可得證。而未成年人智識薄弱，身心發育未臻完全，思慮有欠成熟，往往於無預期之狀況下懷有身孕，尤其容易心神不定，不欲人知，難以完整陳述其身、心狀況，如聽令未成年人得任意囑託他人進行墮胎，則不免危及其生命或身體之健康，衍生個人、家庭乃至社會種種問題。是以法律規範上開情形需經法定代理人之同意，不僅為保障未婚之未成年懷胎婦女本身之健康，更有其公益上之目的。被告乃執業多年之婦產專科醫師，對此當無不知之理，竟仍輕率受託使未成年懷胎少女墮胎，犯罪情狀，顯無可憫恕之處，自無刑法第五十九條規定適用餘地，附此敘明。
乙、無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：甲○○另有在起訴書如附表編號⒈所示之九十九年一月十二日，為編號ＢＯ２之未滿十八歲少女，實施墮胎，亦犯有刑法第二百九十條第一項罪嫌。
二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本部分既應為甲○○無罪判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例可循。
四、檢察官在起訴書內認定甲○○另有在起訴書如附表編號⒈所示九十九年一月十二日，為編號ＢＯ２之未滿十八歲少女，實施墮胎，而犯有刑法第二百九十條第一項罪嫌，是以ＢＯ２陳述渠有因懷孕而到甲○○所經營婦產科診所實行墮胎云云為據。
五、經查：ＢＯ２在本院一０二年九月二十四日九時十分審理中結證稱：「（問：妳在甲○○醫師那邊求診的時候，妳是否有同意要終止妊娠？）有。」、「（問：甲○○醫師或診所有無事先讓妳簽署終止懷孕的同意書？）有。」、「（問：有無請妳的法定代理人簽署？）沒有。」、「（問：妳有無跟甲○○醫師或他診所人員表示已經有獲得妳的法定代理人的同意？）沒有。」、「（問：妳終止懷孕之後，妳法定代理人是否知道？）知道，因為後來這件事情我有告訴我的爸爸，後來去其他醫院，我爸爸同意才去處理掉小孩。」、「（問：所以妳爸爸事後有同意嗎？）是，因為後來他給我的藥物，我沒有用。」、「那個藥我沒有用，後來我爸爸知道了，就去別間拿，藥就一直放著，後來丟掉就沒有使用。」、「那時候我讀高中，因為我不敢跟爸爸講，我跟老師講，老師幫我轉達給爸爸。」、「（問：妳爸爸知道以後，妳有無告訴妳爸爸妳有去甲○○醫師那邊拿墮胎藥？）沒有，我沒有跟他講過，是之前在自由路法院開庭的時候他才知道。」、「（問：甲○○是否開ＲＵ４８６給妳服用？）是。」、「（問：妳除了去甲○○診所之外，後來妳去哪家診所去墮胎？）霧峰「仁美婦產科」。」、「（問：妳去霧峰「仁美婦產科」是妳爸爸帶妳去的或妳自己去的？）我爸爸帶我去。」等語；再經本院向「仁美婦產專科」調取ＢＯ２病歷核對屬實，有ＢＯ２在「仁美婦產專科」病歷附在本院卷㈠第一六六頁至第一七０頁可憑。是ＢＯ２雖有九十九年一月十二日，到甲○○所經營「○○婦產科診所」看診後拿取「保諾錠」墮胎藥物，但並未服用，嗣ＢＯ２再由其父陪同到臺中市霧峰區「仁美婦產專科」看診後再施行人工流產事實，自堪認定。則甲○○雖有交付「保諾錠」墮胎藥物給ＢＯ２，但ＢＯ２並未服用，甲○○此部分所為應是圖利受託使婦女墮胎之未遂行為，但刑法第二百九十條並不處罰此種犯罪未遂，甲○○此被訴部分自應為無罪判決之諭知。
丙、原審判決，以被告犯其判決書如附表編號⒈至⒛所示計二十次圖利受託使婦女墮胎罪，事證明確，以被告犯其判決書如附表編號⒕以外犯罪，均構成累犯，以被告犯其判決書如附表編號⒈至⒖、⒘至⒛所示犯罪，應依據兒童及少年權利與權益保障法第一百十二條第一項規定分別加重其刑，而依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百九十條第一項、第四十七條第一項、第五十一條第五款、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項等規定予以論科。原審判決再審酌被告前有詐欺、違反健康食品管理法、偽造文書等前科，素行非佳，又為執業多年婦產專科醫師，對於相關優生保健法之法律規定難以諉為不知，竟在未獲上述未成年少女之法定代理人同意即率而為該懷胎未成年少女實行墮胎，次數甚多，犯罪情節嚴重，暨衡酌被告學歷、智識程度、社經地位、犯罪動機、方法、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，就被告犯其判決書如附表一編號⒈至⒛所示二十項次犯罪，分別量處有期徒刑八月、八月、八月、八月、八月、八月、八月、八月、八月、八月、八月、八月、八月、七月、八月、七月、八月、八月、八月、八月。其中原審判決就被告犯其判決書如附表一編號⒉至⒛所示十九項次犯罪之認事用法，並無違誤，審酌上開情節後所為上述刑之量定，亦無量刑輕重失據之不當。惟查，ＢＯ２在本院已到庭證稱渠雖有在九十九年一月十二日，因懷孕到被告所經營「○○婦產科診所」看診，被告並開立給渠「保諾錠」墮胎藥物，但渠並未服用，嗣後由渠父親陪同到臺中市霧峰區「○○婦產專科」實行人工流產等語，再經本院向「○○婦產專科」調取ＢＯ２病歷核對屬實，被告此部分所為應屬未遂，而刑法第二百九十條並不處罰墮胎未遂行為，被告此被訴犯行，自應為無罪判決之諭知，原審判決未查，遽就被告此被訴犯行為有罪判決諭知，顯屬有誤。被告以否認犯罪為由提起上訴，就原審判決如附表編號⒉至⒚所示計十九項次犯罪部分，並無可採，為無理由，就原審判決如附表編號⒈所示部分，應屬可採，為有理由；應由本院將原審判決關於被告犯其判決書如附表編號⒈所示成年人故意對少年犯圖利受託使婦女墮胎罪與定應執行刑部分予以撤銷，就被告被訴對ＢＯ２犯圖利受託墮胎罪部分，為無罪判決之諭知；並駁回被告就原審判決如附表編號⒉至⒛所示計十九項次犯罪之上訴；再就被告經本院上訴駁回上述十九項次犯罪，定其應執行有期徒刑一年十月，資以懲儆。
丁、至於○○○、○○○二人為「○○婦產科診所」護士，並在被告所經營「○○婦產科診所」內執行護理工作；然○○○、○○○二人是在被告對如附表一編號⒈至⒚所示未成年少女診療後決定墮胎後，依據被告所指示事項作相關業務作為，就被告對如附表一編號⒈至⒚所示未成年少女之意思形成應未參與；再者，被告是具有婦產專科醫師職照之人，且是由被告對本判決書如附表一編號⒈至⒚所示未成年少女實行墮胎，○○○與○○○二人未參與被告為上開未成年人墮胎醫療行為，是本案尚不能遽認○○○與○○○二人與被告就上開有罪判決犯行彼此間具有共同之犯意聯絡。另查，原審判決書在其據上論斷欄中漏載刑法第四十七條第一項、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項，惟在其理由欄中已說明適用該二項法條理由，是原審判決書在其據上論斷欄中關於刑法第四十七條第一項、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項部分應為漏載，但並不影響及其判決關於刑法上加重事由認定，爰不作為撤銷原審判決理由，均併為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
甲○○就有罪部分得上訴，無罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬中 華 民 國 103 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百九十條意圖營利，而犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。
因而致婦女於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。
附表一┌──┬────┬─────┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪時間│被害人姓名│被害人出│ 宣 告 刑 ││ │ │（代號） │生年月 │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒈即│九十九年│ＢＯ３ │八十四年│原審判決之宣告刑： ││原審│一月二日│ │二月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│ │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒉│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒉即│九十九年│ＢＯ４ │八十三年│原審判決之宣告刑： ││原審│一月三十│ │七月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒊│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒊即│一００年│ＢＯ４ │八十三年│原審判決之宣告刑： ││原審│六月二日│ │七月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│ │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒋│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒋即│九十九年│ＢＯ４ │八十三年│原審判決之宣告刑： ││原審│十二月四│ │七月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒌│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒌即│一００年│ＢＯ５ │八十二年│原審判決之宣告刑： ││原審│二月一日│ │六月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│ │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒍│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒍即│一００年│ＢＯ６ │八十三年│原審判決之宣告刑： ││原審│一月二十│ │五月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│七日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒎│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒎即│九十九年│ＢＯ６ │八十三年│原審判決之宣告刑： ││原審│五月十二│ │五月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒏│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒏即│一００年│ＢＯ７ │八十四年│原審判決之宣告刑： ││原審│五月十七│ │六月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒐│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒐即│一００年│ＢＯ８ │八十四年│原審判決之宣告刑： ││原審│二月十四│ │二月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒑│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒑即│一００年│ＢＯ９ │八十五年│原審判決之宣告刑： ││原審│三月二十│ │七月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│六日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒒│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒒即│一００年│Ｂ１１ │八十五年│原審判決之宣告刑： ││原審│四月四日│ │八月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│ │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒓│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒓即│九十九年│Ｂ１２ │八十四年│原審判決之宣告刑： ││原審│十二月二│ │三月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│十四日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒔│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒔即│九十七年│Ｂ１６ │八十年十│原審判決之宣告刑： ││原審│四月十九│ │二月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│日 │ │ │女墮胎罪，處有期徒刑柒月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒕│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒕即│九十九年│Ｂ１８ │八十二年│原審判決之宣告刑： ││原審│十一月十│ │一月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│二日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒖│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒖即│九十九年│Ｂ１９ │八十一年│原審判決之宣告刑： ││原審│九月二十│ │七月 │甲○○犯圖利受託使婦女墮胎罪，累犯，││判決│三日 │ │ │處有期徒刑柒月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒗│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒗即│九十九年│Ｂ２Ｏ │八十二年│原審判決之宣告刑： ││原審│九月十八│ │四月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒘│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒘即│九十九年│Ｂ２１ │八十一年│原審判決之宣告刑： ││原審│五月四日│ │十月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│ │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒙│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒙即│九十九年│Ｂ２６ │八十二年│原審判決之宣告刑： ││原審│一月十九│ │四月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│日 │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒚│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──────────────────┤│⒚即│九十九年│甲女 │八十五年│原審判決之宣告刑： ││原審│十月十日│ │十月 │甲○○成年人故意對少年犯圖利受託使婦││判決│ │ │ │女墮胎罪，累犯，處有期徒刑捌月。 ││之編│ │ │ │ ││號⒛│ │ │ │本院之宣告刑： ││ │ │ │ │上訴駁回。 ││ │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴────┴──────────────────┘附表二┌──┬────┬─────┬────┐│編號│犯罪時間│被害人姓名│被害人出││ │ │（代號） │生年月 │├──┼────┼─────┼────┤│⒈ │九十九年│ＢＯ２ │八十三年││ │一月十二│ │一月 ││ │日 │ │ │└──┴────┴─────┴────┘