臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1777號上 訴 人即 被 告 陳則謀選任辯護人 郭隆偉 律師上列上訴人因違反藥事法等案件， 不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1593號中華民國101年 9月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第2590號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳則謀明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、陳則謀前曾有公共危險（酒駕）前科，又於民國98年 3月30日，因公共危險（酒駕）案件，經臺灣臺中地方法院以98年度豐交簡字第152號簡易判決判處有期徒刑2月確定，並於98年6月8日經易科罰金繳清罰金執行完畢。猶不知警惕行止，明知愷他命（Ketamine， 俗稱「K他命」）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品外， 並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之愷他命， 係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，因其與友人亢于丹 2人平日各有施用第三級毒品愷他命之行為，適於101年1月19日晚間某時許， 陳則謀駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載亢于丹外出，途中亢于丹見陳則謀將其所有裝有愷他命之菸盒放在駕駛座旁手煞車附近，迨於同日晚間20時許，陳則謀因故停車於臺中市○○區○○路旁某處下車暫時離開，此時留坐車內等候之亢于丹因認與陳則謀係朋友關係，陳則謀應不會介意，即隨手拿取菸盒中微量之第三級毒品愷他命（尚無積極證據足證愷他命之淨重達20公克以上）自行摻入香菸內施用，陳則謀返回車內時因聞到愷他命之味道，經詢問後發現亢于丹正在施用其所有之愷他命，不僅未為阻止，竟自斯時起，基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，同意亢于丹繼續在其車內施用剩餘未施用完畢之第三級毒品愷他命，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予亢于丹施用。嗣於101年1月20日23時30分許，在臺中市○○區○○路與山西路口，陳則謀駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載友人亢于丹 、羅永仁，經巡邏員警發現陳則謀駕駛之自小客車因未熄火有違反空氣污染防制法等相關規定而上前盤查身分時，經警以目視方式發現在自小客車之手煞車旁槽櫃放置內含有第三級毒品愷他命（驗餘淨重0.0525公克）之咖啡色菸盒，依法進行臨檢後，當場查扣上開菸盒 1個及第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱「搖頭丸」） 5顆（驗餘淨重共計1.0119公克，陳則謀施用第二級毒品部分，經裁定送觀察勒戒後，經評定認無繼續施用傾向，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第343號為不起訴之處分，而該查扣之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 5顆， 亦經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第1567號裁定單獨宣告沒收銷燬在案）等物；翌日（即21日）凌晨0時6分、31分，經警分別對陳則謀、亢于丹 2人採集其尿液送請檢驗，其結果均呈愷他命之陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規定之第三級毒品，不得非法持有（指持有純質淨重20公克以上者）、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定， 則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
--『愷他命ＫＥＴＡＭＩＮＥ（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥； 併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200、7021號判決內文意旨）。 綜上可知，愷他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品； 但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而本件由被告持以轉讓予亢于丹之粉末狀愷他命，依卷證尚且無從證明（如查扣到外文包裝；抑或係走私當場在海關查扣等）被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），然衡以國內曾查獲多起違法製造愷他命（即由注射製劑提煉成粉末狀）之案例，並經新聞媒體報導【此部分具體案例亦可參見臺灣高等法院97年度上訴字第4893號及97年度上訴字第5472號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號、 96年度上更㈠字第170號、97年度上訴字第14號、97年度上訴字第83號、97年度上訴字第2025號、97年度上訴字第852號、97年度上訴字第1701號 及97年度上訴字第1711號刑事判決書】，又依卷證復無從證明被告陳則謀即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，惟依經驗法則判斷被告所持有之粉末狀愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥（查目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射 1種，而本案被告轉讓予亢于丹之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造）無誤。因本案被告及其選任辯護人對此均有所爭執，並據為提起上訴之理由，本院特予敘明（ 最高法院100年度台上字第2412號判決意旨參見）。
二、又按「販賣」、「供應」、「轉讓」三者在一般觀念上誠難明確區分，蓋三者皆有讓與物之所有權之意思存在。然藥事法立法時既將三者併列，必有其立法用意。若欲強為區分，唯有從立法技術上予以推敲，否則將失所依據。綜觀藥事法第35條、第50條、第60條規定，既將「供應」「調劑」同認屬藥局或醫師之業務上行為，藥事法有關處罰規定復時將「供應」「調劑」併列，有關「供應」之意義，似指藥局或醫師之讓與行為，如此始能前後呼應。又所謂「轉讓」應係指此外之一切非營利性讓與行為，以有別於有營利性之販賣行為【司法院（82）廳刑一字第78635號函旨參見】。 本案雖係被告之友人亢于丹在未經被告明示同意下，先自行拿取被告所有菸盒中微量之第三級毒品愷他命（尚無積極證據足證愷他命之淨重達20公克以上）摻入香菸內施用，迨被告返回車內聞到愷他命之味道，經詢問後即知友人亢于丹正在施用其所有之愷他命，然被告當下不僅未為阻止，竟自斯時起，同意友人亢于丹繼續在其車內施用剩餘未施用完畢之第三級毒品愷他命，從而就該自被告明知並同意其友人亢于丹繼續施用剩餘未施用完畢之第三級毒品愷他命部分，既具有非營利性之「讓與行為」存在，自屬無償轉讓之行為。
貳、有關於證據能力部分：本件被告及其選任辯護人對於本案證據能力部分，均明確表示對證據能力不爭執（ 詳見本院101年11月15日準備程序筆錄）；且被告及其選任辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 刑事訴訟法第245條第2項前段規定甚明， 檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定， 除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據 （最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。本案證人亢于丹於偵查中之結證，雖未經被告之詰問，然被告及其選任辯護人於原審已經對證人亢于丹進行交互詰問程序，實已賦予被告對上開證人詰問之機會，確保其反對詰問權，則證人亢于丹於偵查中之結證即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人亢于丹於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，而證人亢于丹於原審亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人亢于丹於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，依上說明，證人亢于丹於檢察官偵查中經具結之證言自具有證據能力。
二、卷附之查扣物品照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
三、又本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案如犯罪事實欄所載之物品，均係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，其與本案具有關聯性者，當有證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（ 不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院所出具之鑑驗書，係該院執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑驗書與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑驗書當具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞（包括亢于丹、羅永仁之警詢調查筆錄）及書面陳述（警員張耿僑所製作之職務報告、臺中市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市警察局保安警察大隊第一中隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告）】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞（包括亢于丹、羅永仁之警詢調查筆錄）及書面陳述（警員張耿僑所製作之職務報告、臺中市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市警察局保安警察大隊第一中隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告）】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
叁、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳則謀於本院審理時坦承：那個毒品愷他命是亢于丹自己拿去抽的，伊有看到亢于丹抽，但是伊沒有阻止亢于丹等語（ 見本院101年12月12日審判筆錄）； 另被告於原審審理時亦坦承：「（審判長問：101年 1月19日是否知道證人（指亢于丹）有拿你的愷他命來抽？）我是最後才發現，我回到車上，想說要阻止他抽也來不及了」等詞（見原審卷第38頁），核與證人亢于丹於原審審理時結證所稱：「（檢察官問：所以 1月19日那次，被告是否知道妳拿愷他命來施用？）他知道。他回車上時我還沒有抽完。」「【審判長問：提示警卷第14頁，剛才檢察官有提示給妳看，警察問妳，妳所施用的 K他命，向何人購買，妳回答說，我沒有跟別人買，是在跟被告在車上，是被告請我的，這證述是否正確？（提示並告以要旨）】是我自己拿來抽的。」等情節相符（見原審卷第34頁、第37頁背面）。是以被告上開於本院審理時所為不利於己之自白，既與事實相符，自足採信。又被告與亢于丹為警查獲後，於翌日（即21日）凌晨0時6分、0時31分，經警分別採集渠2人之尿液送請檢驗，其結果均呈愷他命之陽性反應，亦有臺中市警察局保安警察大隊第一中隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（委託鑑驗尿液代號P101028、P101030，見本院卷第26、27頁）、 詮昕科技股份有限公司101年2月7日報告編號00000000號、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各 1紙在卷可稽（見偵卷第27、28頁），堪認被告與亢于丹確實有於101年1月20日晚間11時30分許，為警查獲前之某時點，有施用愷他命之事實無誤。再參酌以證人亢于丹與被告間係經常見面的朋友，彼此間並無怨隙仇恨，證人亢于丹自無設詞加以誣陷之必要，是以證人亢于丹上開於原審審理所為之證述，應堪採信。綜上諸情，足認被告確有於返回車內時因聞到愷他命之味道，經詢問後發現友人亢于丹正在施用其所有之愷他命，惟被告當場不僅未為阻止，竟自斯時起，同意其友人亢于丹繼續在其車內施用剩餘未施用完畢之第三級毒品愷他命，而以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予亢于丹施用無誤。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之理由㈠按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理
，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法， 且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定， 而依92年7月9日總統令修正公布， 自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者， 加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。 若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑 3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年 4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪， 其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪）， 應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論， 最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。從而，被告轉讓愷他命之行為，自屬藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯行。 又本件被告所轉讓之愷他命係指亢于丹原自行摻入香菸施用，迨被告返回車內時因聞到愷他命之味道，經詢問後發現亢于丹正在施用其所有之愷他命竟未為阻止，而自斯時起同意亢于丹繼續在其車內施用剩餘未施用完畢之第三級毒品愷他命，此業據證人亢于丹於原審審理中結證明確（見原審卷第34頁），足認被告所轉讓愷他命之數量應屬微量，且其所轉讓愷他命尚無積極證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年 1月7日以院臺法字第0000000000號令頒之 「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」 第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於98年11月20日經行政院以院臺法字第0000000000號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容就轉讓部分並未變更），依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓予亢于丹之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者， 依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參見），附此敘明。又被告前曾於98年 3月30日，因公共危險（酒駕）案件，經臺灣臺中地方法院以98年度豐交簡字第152號簡易判決判處有期徒刑2月確定，並於98年6月8日經易科罰金繳清罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡原審法院以被告犯藥事法第83條第1項之 明知為偽藥而轉讓
罪，事證明確，應予論科，固非無見。惟查：①本件原審認應以證人亢于丹於警詢及偵查中之證述較為可信，而認證人亢于丹於原審所為之證述均係迴護被告所杜撰之詞，其可信性顯較警詢及偵查中之證述為低，自不得採為被告有利之認定部分，顯係忽略證人亢于丹於原審結證後所為之證述內容，其意均在補充說明其於警、偵訊時語意不明確之處，經本院比對勾稽證人亢于丹於警、偵訊及原審證述之前後內容，並無何矛盾衝突之處，僅係認定被告無償轉讓愷他命予亢于丹施用之時間點不同而已（查證人亢于丹於警、偵訊中均未明確指證係被告將愷他命摻入香菸後再直接交付予其施用等語），且此部分亦經被告於本院審理時坦承在卷，互核並無不同之處，是以原審此部分所為之採證，稍有未合。②又本件實係被告駕車搭載亢于丹外出，途中亢于丹見被告將其所有裝有愷他命之菸盒放在駕駛座旁手煞車附近，迨於同日晚間20時許，被告因故停車於臺中市○○區○○路旁某處下車暫時離開，此時留坐車內等候之亢于丹因認與被告係朋友關係，被告應不會介意，即隨手拿取菸盒中微量之第三級毒品愷他命自行摻入香菸內施用，被告返回車內時因聞到愷他命味道，經詢問後發現亢于丹正在施用其所有之愷他命，不僅未為阻止，竟自斯時起，基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，同意亢于丹繼續在其車內施用剩餘未施用完畢之第三級毒品愷他命，被告即以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予亢于丹施用。惟原審係認被告基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於101年1月19日20時許，在停放於臺中市○○區○○路旁之自小客車內，將微量第三級毒品愷他命摻入香煙後，無償提供予亢于丹施用，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予亢于丹。是以原審認定被告轉讓愷他命予亢于丹之時間點及方法，亦有可議。被告上訴意旨認證人亢于丹所為之證詞，除非有其他補強證據以資證明，否則即不得據為被告有罪判決之認定；及原審以推測方式認定愷他命係偽藥，除有違背證據法則外，更有適用法律不當之違誤，並執此為由指摘原判決不當，雖無理由（詳見上述），惟原判決既有上揭疏誤，且經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前曾有公共危險（酒駕）之前科，其平日素行非屬良好、犯罪時未受有刺激、僅因朋友之關係即隨意轉讓愷他命供施用，其犯罪之動機、目的及手段實均值非難、其明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行，雖轉讓之數量非巨，然業已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，再考之被告係國中畢業之智識程度與家庭經濟狀況為勉持（參見被告警詢詢問筆錄受詢問人欄之記載）；及被告於犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
三、有關沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定， 應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。 從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。 又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。（最高法院98年度台上字第2889號、 96年度台上字第728號判決意旨參照）。本件被告於101年1月20日晚間11時30分許，為警查獲後，當場所扣得第三級毒品愷他命（驗餘淨重0.0525公克），為被告所有且供己所施用，業據其供承在卷（ 見警卷第7頁），並非供本件轉讓之用，且持有未達純質淨重20公克以上，不成立犯罪，自僅能由行政機關依上開行政罰規定，沒入銷燬。
2.另扣案之3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）5顆（驗餘淨重共計1.0119公克)，為被告所有供己施用之毒品，亦據被告陳明在卷（見警卷第8、9頁、原審卷第16頁)， 然查無其他證據可資證明上開物品與本案轉讓偽藥（愷他命）之犯行間有何關聯，且該扣案之3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命5顆（驗餘淨重1.0119公克）業經檢察官依刑法第40條第2項規定聲請單獨宣告沒收，並經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第1567號裁定宣告均沒收銷燬在案， 本院亦不為沒收銷燬之諭知，併此說明。
3.至於咖啡色煙盒 1個，為被告所有，雖被告係用來裝置粉末狀愷他命，然亦查無積極證據足以證明與本案轉讓偽藥之犯行間有何關聯，核與沒收之要件不符，爰亦不為沒收之宣告，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 廖 穗 蓁法 官 許 旭 聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 101 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑之法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。