臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1783號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 林介丕上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第470號中華民國101年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）101年7月13日8時許，攜帶其所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性，可作為兇器使用之鏈鋸1臺，駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，前往由國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林（下稱臺大實驗林）管理處所管理、非屬保安林之南投縣鹿谷鄉內茅埔營林區第21林班56-1A號國有造林地（座標X:230325、Y:0000000），竊取該處林地內之國有森林主產物牛樟殘材1株，並持上開鏈鋸將之切割為3塊（合計材積為0.084立方公尺，山價共新臺幣《下同》10,949元）後，再搬運至前開自小客車車廂內，為搬運贓物而使用前開自小客車，欲將之載運離去。惟於同日11時許，即在鹿谷鄉內湖村溪頭森林遊樂區瞭望臺停車場處，為警據報當場查獲，並扣得上開竊得之牛樟3塊（業經臺大實驗林溪頭營林區管理員陳德仁具狀領回）及鏈鋸1臺。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告於原審準備程序及審判期日以及本院審判期日均未對本院下述所引用之證據表示意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人即臺大實驗林溪頭營林區管理員陳德仁於警詢時證述被告行竊之地點為臺大實驗林內茅埔營林區造林地，及被告所竊牛樟之材積及市價等情明確，復有南投縣政府警察局竹山分局溪頭派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、臺大實驗林管理處101年8月22日實管字第0000000000號函、南投縣政府警察局竹山分局101年8月20日投竹警偵字第0000000000號函所附森林被害告訴書、內茅埔營林區21林班56-1A號造林地內牛樟殘材被盜伐材積表、森林主副產物被害價格查定書、盜伐位置略圖各1份、盜伐現場及扣案物照片共19幀附卷可稽，及扣案鏈鋸1臺可佐，足認被告自白與其他事證相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行，已堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。被告甲○○在鹿谷鄉內茅埔營林區第21林班56-1A號國有造林地內竊取牛樟殘材，並為搬運該牛樟贓物使用自小客車欲載運贓物離去，核其所為，係犯森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛罪。
（二）次按因森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條第1項第4款、第6款情形者，應屬法規競合，因森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。是被告竊取森林主產物，固攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性，可作為兇器使用之鏈鋸作為行竊工具，亦同時構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，原應依刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪論處，惟依前揭說明，仍應優先適用重法之森林法第52條第1項第6款之規定處斷。
（三）原審判決除應由本院補充載明：「依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告如有違反原審判決主文欄所示前開緩刑期間命其所為之事項即『應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束』情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告」外，認被告犯竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛罪，罪證明確，適用森林法第52條第1項第6款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告為45年次，國中畢業之教育程度，不循正途獲取財物，持鏈鋸竊取國家重要森林資源，法治觀念不足，行為固不足取，惟其所竊取之森林主產物為牛樟殘材3塊，材積共0.084立方公尺，犯罪情節尚非甚重，所竊贓物亦經被害人領回，及犯後坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，且因被告所竊取之森林主產物牛樟山價即贓額為10,949元，依森林法第52條第1項規定，認應予併科其贓額2倍即21,898元之罰金並分別諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。且認被告前於79年間因違反漁業法案件，經臺灣臺中地方法院以79年度易字第2892號判決判處有期徒刑2月，於79年12月11日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，考量其素行尚可，犯後坦承犯行，尚有悔意，且尚有未成年子女需其撫育，並於審理時自稱有修剪路樹之技能等語，本件因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告，並酌令提供相當時數之義務勞務以為警惕，當能促其自我約制而無再犯之虞，為給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊，而認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年，並命其於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束，期使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之危害，培養正確法治觀念，用啟自新，更說明被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各機關、機構或團體之需求，妥為指定，復認扣案之鏈鋸1臺，為被告所有且供其犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另參酌最高法院98年度台上字第3603號判決意旨參照所示，認被告搬運贓物所使用之自小客車，固亦經被告供承為其所有之物，惟按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，得宣告沒收，固係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失，認被告搬運贓物所使用之自小客車價值不斐，如諭知沒收，相較於被告就本案竊取前開牛樟殘材之法益侵害，實有逾相當性之原則，而認尚無宣告沒收之必要，爰不予諭知沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、原審法院檢察署檢察官上訴意旨略以：①、本件原判決於主文記載為「緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。」並未明確訂明義務勞務之履行期間。按該義務勞務之履行若由檢察官自訂履行期間，被告是否受其拘束，不無爭議。②、又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無拘束性。自由裁量係於法律一定之外部界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時必須符合法律之目的；更言之，須受法律秩序之理念所指導，此即自由裁量之內部界限。最高法院95年度臺上字第1779號、94年度臺非字第21號判決可參。經查：被告甲○○手持鏈鋸至溪頭森林遊樂區竊取牛樟木，該鏈鋸客觀上係具有傷害他人生命、身體之兇器，其等惡性不輕。又牛樟木價值不斐，而盜採銷贓，多屬於集團式犯罪，絕非如被告所言係供為雕刻神像所用，被告僅為一己私利，侵害國寶樹木，破壞森林相態，犯行顯然惡劣，被告是否仍無再犯之虞，原審亦未調查，是尚無證據證明被告無再犯之虞，且如不予執行刑罰，對於俗稱山老鼠盜採森林之惡行，難收儆惕之效，原審宣告緩刑，自有不當等語，請求撤銷原判決。經查：
(一)按刑法第74條規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義。緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」。原判決主文諭知被告「處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬壹仟捌佰玖拾捌元；有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案鏈鋸壹臺沒收。」雖未明定履行期，然檢察官自得於緩刑判決確定之日起3年內命被告履行上開提供壹佰伍拾小時之義務勞務條件，況緩刑之設，一方面在於避免短期自由刑之弊病，一方面藉暫不執行之寬典以鼓勵犯罪行為人自新，所宣告向公庫為支付之條件，乃附帶之負擔，尚非是否適宜宣告緩刑之重點，此觀之刑法第74條規定之意旨甚明，且受緩刑之宣告而有違反提供壹佰伍拾小時之義務勞務情節重大者，得撤銷其緩刑宣告，同法第75條之1第1項第4款復有明定。是本件關於如何於緩刑判決確定後3年內由被告提供壹佰伍拾小時之義務勞務，顯屬單純執行問題，自應由執行機關斟酌之，並不生不能執行之問題。上訴意旨主張原審判決未明確訂明義務勞務之履行期間等語，指摘原審判決不當，即無理由。
(二)次按刑之量定及是否宣告緩刑，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，且符合同法第74條規定要件，宣告緩刑，即難謂違法（最高法院刑事判決101年度台上字第5565號判決參照）。本件原審判決已審酌：「被告為45年次，國中畢業之教育程度（見其全戶戶籍資料查詢結果），不循正途獲取財物，持鏈鋸竊取國家重要森林資源，法治觀念不足，行為固不足取，惟其所竊取之森林主產物為牛樟殘材3塊，材積共0.084立方公尺，犯罪情節尚非甚重，所竊贓物亦經被害人領回，及犯後坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑」、「被告前於79年間因違反漁業法案件，經臺灣臺中地方法院以79年度易字第2892號判決判處有期徒刑2月，於79年12月11日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙為憑，原審法院考量其素行尚可，犯後坦承犯行，尚有悔意，且尚有未成年子女需其撫育，並於原審審理時自稱有修剪路樹之技能等語，本件因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告，並酌令提供相當時數之義務勞務以為警惕，當能促其自我約制而無再犯之虞，為給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊，原審法院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年，並命其於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束，期使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之危害，培養正確法治觀念，用啟自新。」等情，其本於自由裁量之職權所為刑之量定及宣告緩刑，俱符上揭法律規定，尚難指為違法，亦難認有何不當，是原審法院檢察署檢察官上開上訴意旨所指，亦無理由。
(二)原審法院檢察署檢察官上訴意旨所指各節，既均無理由，自應由本院予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 101 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥2人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1 項第5 款所製物品，以贓物論，沒收之。