臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1785號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉冠汝上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1491號中華民國101年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉冠汝共同犯走私罪，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、緣劉冠汝係址設臺中縣豐原市（現已改制為臺中市○○區○○○路○○○號之臺灣高山叢林鳥業有限公司之實際負責人，其子黃泯鈞〔業經原審以100年度簡字第622號刑事簡易判決判處有期徒刑8月，緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣（下同）30萬元確定〕則為該公司之登記負責人。而如附表所示之原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章所列之活動物，其總額按緝獲時之財政部關稅總局〔於民國（下同）102年1月1日與財政部關政司整併為財政部關務署〕公告賣出匯率折算完稅價格總額超過10萬元，屬行政院依懲治走私條例第2條第3項公告「管制物品管制品項及管制方式」第二項之管制進口物品（原屬於行政院於97年2月27日公告之「管制物品及其數額」所列之丙項第五款管制進口物品，嗣「管制物品及其數額」於101年7月26日修正為「管制物品管制品項及管制方式」，並於101年7月30日起施行），不得私運進口；其中禽鳥類活體動物，係來自高病原性家禽流行性感冒疫區即大陸地區之禽鳥類，為禁止輸入之檢疫物；又如附表編號3所示之大碑山鸚鵡為保育類野生動物，其活體非經中央主管機關之同意，不得輸入或輸出；劉冠汝、黃泯鈞竟未經主管機關之同意，與大陸地區福州市○○○○路花鳥市場「天神鳥行」之負責人「徐老闆」、大陸地區福州市0000000000000000000000000地區000000000號CT-0000000號）之真實姓名年籍均不詳之成年船員（起訴書記載為船長陳登進，惟陳登進業經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第542號為不起訴處分確定）等成年男子，共同基於自大陸地區私運逾公告數額之走私管制物品進口、輸入禁止輸入之動物檢疫物及保育類野生動物活體之犯意聯絡，於99年5月12日，由該「徐老闆」提供如附表所示之大陸地區鳥類活體動物，加以裝箱後，交由該「阿祥」安排運上大進鴻漁船私運進口，再由該漁船上之真實姓名年籍均不詳之船員聯絡受「阿祥」委託具有運送走私物品犯意之李文亮（業經原審以101年度訴字第1921號刑事判決判處有期徒刑6月確定）駕駛車牌號碼00-0000號藍色小貨車，至臺北縣萬里鄉（現改制為新北市萬里區）漁港旁接駁運送如附表所示之大陸地區鳥類活體動物，迨於翌日10時許，大進鴻漁船載運如附表所示之大陸地區鳥類活體動物抵達臺北縣萬里鄉漁港旁上岸，進入臺灣地區境內，李文亮旋駕駛車牌號碼00-0000號藍色小貨車接駁前開鳥類活體動物上車，並依劉冠汝、黃泯鈞指示載往臺中縣豐原市○○路○○○巷○號倉庫存放，運抵後，劉冠汝即交付8000元運費予李文亮。劉冠汝、黃泯鈞收受前開鳥類活體動物後，隨欲以紫邊綠繡眼鳥每隻600元、蒙古百靈鳥每隻1000至1500元（起訴書誤載為1000元，應予更正）、大碑山鸚鵡每隻1萬元之價格對外販售，惟未及全數售出，前開鳥類活體動物已陸續死亡（死體均未扣案，詳情見附表之備註欄所載）。嗣於99年5月17日下午6時30分許，為警持搜索票至臺中縣豐原市○○路○○○號、臺中縣豐原市○○路○○○巷○號等地執行搜索，當場扣得大陸地區蒙古百靈鳥活體14隻、死體1隻（均責付劉冠汝保管後，已全數死亡），及劉冠汝所持有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、威寶旺卡SIM卡1張（序號000000000000000）、帳冊1本、電話通訊錄1張。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察度三總隊第二大隊報請偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查：本案證人黃泯鈞、李文亮於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告劉冠汝（下稱被告劉冠汝）並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，並經被告劉冠汝、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第39頁背面），其意即等同於認為上開2位證人於偵查具結證述之內容，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將上開2位證人之筆錄逐一提示予被告劉冠汝、檢察官閱覽並告以要旨，則上開2位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查：屏東科技大學研究發展處附設野生定位保育服務中心臨時物種鑑定表1份、晉謄國際有限公司簡易報關明細表1份、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局臺中分局100年4月7日防檢中動字第0000000000號函及所附行政院農業委員會99年12月27日農防字第0000000000號函、動物傳染病非疫區之國家（地區）一覽表、行政院農業委員會92年8月6日農授防字第0000000000號公告、應施檢疫動植物品目表各1份、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局臺中分局101年7月5日防檢中動字第0000000000號函及所附傳真各1份、財政部關稅總局101年12月12日台總局緝字第0000000000號函1份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有懲治走私條例第2條第1
項、第3項或第3條之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第4款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告劉冠汝所持用之門號0000000000號行動電話、對於同案被告李文亮所持用之門號0000000000號行動電話，及對於門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣高雄地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣高雄地方法院99年聲監續字第1512號通訊監察書1份附卷可稽（見本院卷第69頁）。且被告劉冠汝所犯係懲治走私條例第2條第1項之走私等罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第4款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
㈣再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告劉冠汝於本院準備程序中均表示對於卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察作業譯文報告表、本案通訊監察譯文之代號對照表之證據能力均不爭執（見本院卷第38頁背面至39頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察作業譯文報告表、本案通訊監察譯文之代號對照表供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察作業譯文報告表、本案通訊監察譯文之代號對照表之書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於上開門號之通訊監察作業譯文報告表，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察作業譯文報告表可憑（見偵卷一第23至36、73、93至102頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作上開門號通訊監察作業譯文報告表之當時擔任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊第二中隊隊員陳旭欽以職務報告敘明製作時間等情（見本院卷第70至95頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。
㈤另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：責付保管切結書1份、藍寶石鳥獸大賣場活體動物名稱市售價格表1份、財政部關稅總局101年5月1日中普業二字第0000000000號函1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告劉冠汝於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第38頁背面至39頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈥復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查：同案被告李文亮所有及駕駛之「佰集企業有限公司」廂型車照片1張、現場照片25張、內政部警政署森林暨自然保育警察隊屏東分隊檢送之查扣蒙古百靈鳥相片4張、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局臺中分局101年7月5日防檢中動字第0000000000號函附照片3張，乃基於照相機之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告劉冠汝均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈦有關扣案之大陸地區蒙古百靈鳥活體14隻、死體1隻（均責
付被告劉冠汝保管後，已全數死亡）、SAMSUNG廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、威寶旺卡SIM卡1張（序號000000000000000）、帳冊1本、電話通訊錄1張，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方持搜索票對被告劉冠汝、同案被告黃泯鈞進行搜索而查扣等情，有臺灣臺中地方法院99年聲搜字1811號搜索票2紙及海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押目錄表各2份、責付保管切結書1份存卷可按（見偵卷一第53至58、61至64、68頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉冠汝對於其為址設臺中縣豐原市○○路○○○號之臺灣高山叢林鳥業有限公司之實際負責人，同案被告黃泯鈞為該公司之登記負責人，而如附表所示之原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章所列之活動物，係來自高病原性家禽流行性感冒疫區即大陸地區之禽鳥類，為禁止輸入之檢疫物，又如附表編號3所示之大碑山鸚鵡為保育類野生動物，其活體非經中央主管機關之同意，不得輸入或輸出，其與同案被告黃泯鈞未經主管機關之同意，與大陸地區福州市○○○○路花鳥市場「天神鳥行」之負責人「徐老闆」、大陸地區福州市000000000地區000000000號CT-0000000號）之真實姓名年籍均不詳之成年船員，於99年5月12日，由「徐老闆」提供如附表所示之大陸地區鳥類活體動物，加以裝箱後，交由該「阿祥」安排運上大進鴻漁船私運進口，再由該漁船上之真實姓名年籍均不詳之船員聯絡受「阿祥」委託具有運送走私物品犯意之同案被告李文亮駕駛車牌號碼00-0000號藍色小貨車，至臺北縣萬里鄉漁港旁接駁運送如附表所示之大陸地區鳥類活體動物，迨於翌日10時許，大進鴻漁船載運如附表所示之大陸地區鳥類活體動物抵達臺北縣萬里鄉漁港旁上岸，進入臺灣地區境內，同案被告李文亮旋駕駛車牌號碼00-0000號藍色小貨車接駁前開鳥類活體動物上車，並依被告劉冠汝、同案被告黃泯鈞指示載往臺中縣豐原市○○路○○○巷○號倉庫存放，運抵後，被告劉冠汝即交付8000元運費予同案被告李文亮，被告劉冠汝、同案被告黃泯鈞收受前開鳥類活體動物後，隨欲以紫邊綠繡眼鳥每隻600元、蒙古百靈鳥每隻1000至1500元、大碑山鸚鵡每隻1萬元之價格對外販售，惟未及全數售出，前開鳥類活體動物已陸續死亡（死體均未扣案，詳情見附表備註欄所載），嗣於99年5月17日下午6時30分，為警持搜索票至臺中縣豐原市○○路○○○號、臺中縣豐原市○○路○○○巷○號等地執行搜索，當場扣得大陸地區蒙古百靈鳥活體14隻、死體1隻（均責付劉冠汝保管後，已全數死亡），及被告劉冠汝所持有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、威寶旺卡SIM卡1張（序號000000000000000）、帳冊1本、電話通訊錄1張等情坦承不諱，惟辯稱：完稅價格是取決於出口商報價、貨量大小、運程長短、鳥類是否符合買方要求等各項因素，然依關稅總局稅則稅率查詢系統，可知自91年至100年度皆未有任何活體鳥類由大陸地區售至臺灣地區，在大陸地區，蒙古百靈鳥的市價要看等級，1隻售價約60元，狀況、等級較好的為1隻300元，然財政部關稅局卻認定蒙古百靈鳥每隻完稅價格為美金45元，實際上蒙古百靈鳥沒有這種價值；又因為其賣飼料25件給「徐老闆」，貨款約為人民幣1萬5000元，「徐老闆」要求以鳥類活體動物抵償貨款，方會引進如附表所示之鳥類活體動物，則貨款既僅約人民幣1萬5000元，可見其走私之鳥類活體動物價值不會超過新臺幣10萬元，故應以人民幣1萬5000元作為認定本案完稅價格之標準；另外，高雄藍寶石鳥園老闆黃光輝曾向其表示，檢察官要求他鑑價2次，他於第1次鑑價低於10萬元，檢察官不接受，遂要求進行第2次鑑價，一定要超過10萬元以上，他才為第2次鑑價云云（見本院卷第37頁背面至38、39頁）。惟查：
㈠被告劉冠汝上開不爭執之事實，業經被告劉冠汝於警詢時、
偵查中、原審準備程序、審理時及本院準備程序供述綦詳（見偵卷一第15至16、132-2、141至143、181頁，原審卷第26、52頁背面、72頁背面、75頁背面、76頁背面，本院卷第37頁），核與同案被告黃泯鈞、李文亮於偵查中以證人身分具結證述之內容相符（見偵卷一第182、165至168頁），並有被告劉冠汝持用之門號0000000000號行動電話與同案被告黃泯鈞持用之門號0000000000號行動電話、同案被告李文亮持用之門號0000000000號行動電話的通訊監察作業譯文報告表1份、本案通訊監察譯文之代號對照表1份、同案被告李文亮所有及駕駛之「佰集企業有限公司」廂型車照片1張、屏東科技大學研究發展處附設野生定位保育服務中心臨時物種鑑定表1份、責付保管切結書1份、晉謄國際有限公司簡易報關明細表1份、現場照片25張、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局臺中分局100年4月7日防檢中動字第0000000000號函及所附行政院農業委員會99年12月27日農防字第0000000000號函、動物傳染病非疫區之國家（地區）一覽表、行政院農業委員會92年8月6日農授防字第0000000000號公告、應施檢疫動植物品目表各1份、藍寶石鳥獸大賣場活體動物名稱市售價格表1份、內政部警政署森林暨自然保育警察隊屏東分隊檢送之查扣蒙古百靈鳥相片4張、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局臺中分局101年7月5日防檢中動字第0000000000號函及所附傳真各1份及照片3張存卷可稽（見偵卷一第23至36、42至48、66、68、73、83至87、89、93至102、125至131頁，偵卷二第1至14、28頁，原審卷第41至42、60至62頁），並有被告劉冠汝所持有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、威寶旺卡SIM卡1張（序號000000000000000）、帳冊1本、電話通訊錄1張扣案可證，自堪信為真實。
㈡被告劉冠汝雖辯稱：其走私之鳥類活體動物價值不會超過新
臺幣10萬元，應以「徐老闆」要求以鳥類活體動物抵償之貨款人民幣1萬5000元，作為完稅價格方為合理，財政部臺中關稅局所認定蒙古百靈鳥每隻完稅價格為美金45元，與市價不符云云。然：
1.迄101年11月30日止，並未有如附表所示之活體鳥進口紀錄一節，有財政部關稅總局101年12月12日台總局緝字第0000000000號函1份在卷足憑（見本院卷第108頁）。又按進口貨物之完稅價格，未能依第29條、第31條、第32條、第33條及前條規定核定者，海關得依據查得之資料，以合理方法核定之，關稅法第35條定有明文；本案如附表所示之貨物，因屬走私鳥類，查無相關價格資料，財政部關稅總局爰洽請專業商提供合理行情價格之意見，並按關稅法第35條規定核估其完稅價格，該總局延邀專業商之來源，包括各相關產業公會人士以及長期從事特定或相關物品進口之專業人員等，本案經洽中華民國寵物飼養管理協會秘書長王清志詢得合理行情價格為每隻完稅價格美金45至60元，從低按每隻完稅價格美金45元核估一節，有財政部關稅總局101年12月11日台總局驗字第0000000000號函1份、本院公務電話查詢紀錄表1份、財政部臺中關稅局101年5月1日中普業二字第0000000000號函1份存卷可佐（見本院卷第114、117頁，原審卷第46頁）。再經證人王清志於本院審理時到庭證稱：其是中華民國寵物飼養管理協會秘書長，關於走私動物的價格，海關大部分會諮詢我們協會，譬如鳥的價格，我們會諮詢臺北市○○○路的鳥街店家，那邊大概有5、60家，其中約10幾家是我們的會員，因為海關需要的是CIF產地價格，但蒙古百靈鳥現在已經是華盛頓公約列為第二級保育類動物，查緝很嚴格，如果販賣就會犯法，因此在臺灣販賣這種鳥類的商家，幾乎在5年前已經斷掉，目前沒有在販賣，所以市面上已經無法訪價，故其上網去查，可知蒙古百靈鳥在大陸地區的產地價格一般是人民幣260元，另外，大陸地區公安機關有查獲一件700隻蒙古百靈鳥的案件，公安機關估價至少要賣6萬元人民幣，則每隻蒙古百靈鳥大概是人民幣80幾元，綜合上開資料可知，蒙古百靈鳥價格1隻是人民幣幾10元到幾百元，且好的蒙古百靈鳥展翼一定在鳳凰台，一唱就是5分鐘、10 分鐘，那個價格至少要人民幣500至800元，而現在不能進口販賣，當然價格一定更高，所以，其核估產地價格為美金45至60元，折合約新臺幣1000多元，這樣的估價應該沒有高估，是一般行情價格等情綦詳（見本院卷第127頁背面至129頁）。則本案既經財政部關稅總局向專業之中華民國寵物飼養管理協會秘書長王清志詢價，證人王清志既屬實務經驗豐富之人士，專業性自無庸置疑，則核估蒙古百靈鳥每隻完稅價格為美金45元，應無高估之虞。況完稅價格是指貨物成本加上保險費、運費，並非單指貨物成本而已，是被告劉冠汝辯稱：在大陸地區，蒙古百靈鳥市價1隻約60元，狀況、等級較好的為1隻300元，沒有美金45元的行情，且應以「徐老闆」要求以鳥類活體動物抵償之貨款人民幣1萬5000元，作為完稅價格云云，尚屬無據。
2.又證人黃光輝即藍寶石鳥獸大賣場老闆於本院審理時到庭證稱：其從事鳥類26年，現擔任高雄市觀賞鳥促進會副理事長、高雄市愛鳥學會顧問、全省寵物學會顧問，全省之前有10幾個人賣過蒙古百靈鳥，本案檢察官有請其鑑價，其是一個公正的人，是根據鳥乖不乖、羽毛漂不漂亮、會不會叫來決定價格，本案檢察官沒有叫其要提高價格，其是不提高價格的，誰來說都沒用，本案蒙古百靈鳥價格只有做一次鑑價而已，沒有2次鑑價，其陳報給檢察官之蒙古百靈鳥每隻價格2500元，是市面零售價格，其不查產地價格，因為不了解等語明確（見本院卷第129頁背面至130頁）；且經本案承辦檢察官來函表示本案因海關表示非機場或漁船當場查獲者，均無法鑑價，故依過往承辦相同或類似案件，委請民間單位代為鑑價，否則無從認定被告是否有違反懲治走私條例等罪，本案僅請求鑑價1次等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年12月7日中檢輝律99偵17450字第129403號函1份、臺灣臺中地方法院檢察署101年12月14日中檢輝律99偵17450字第132196號函1份存卷可參（見本院卷第103、106頁）；顯見本案檢查官僅有委請證人黃光輝鑑價1次，並無鑑價2次之情形，且證人黃光輝確係查訪市價後鑑價甚明。是被告劉冠汝辯稱：黃光輝曾向其表示，檢察官要求他鑑價2次，他於第1次鑑價低於10萬元，檢察官不接受，遂要求進行第2次鑑價，一定要超過10萬元以上，他才為第2次鑑價云云，並無可信。
3.綜上，本案自大陸地區私運進口之蒙古百靈鳥，財政部臺中關稅局於101年5月1日以中普業二字第0000000000號函稱每隻完稅價格為美金45元，依緝獲時之財政部關稅總局公告99年5月11至20日美金賣出匯率31.58計算，折合新臺幣為1421元（計算式：45X31.58＝1421.1，小數點以下四捨五入），對照卷附之藍寶石鳥獸大賣場市價查價回函所示之蒙古百靈鳥市售價格每隻2500元（見偵卷二第28頁），其完稅價格約該當市價之57%（計算式：1421÷2500＝0.5684，小數點第二位以下四捨五入），雖本案走私入境如附表編號1所示紫邊綠繡眼鳥200隻、如附表編號2所示之蒙古百靈鳥60隻、如附表編號3所示之大碑山鸚鵡3隻，因未能及時於海關查扣，致完稅價格不易查得，惟參酌上開藍寶石鳥獸大賣場市價查價回函所示之紫邊綠繡眼鳥每隻市價1000元、大碑山鸚鵡每隻1萬2000元（見偵卷二第28頁），依蒙古百靈鳥其完稅價格約該當市價之57%之比率加以計算，則紫邊綠繡眼鳥每隻完稅價格應約為570元（計算式：1000X0.57＝570）、大碑山鸚鵡每隻完稅價格應約為6840元（計算式：12000X0.57＝6840），故本案走私入境如附表所示之鳥類活體動物：①紫邊綠繡眼鳥200隻之完稅價格約為11萬4000元（計算式：570X200＝114000），②蒙古百靈鳥60隻之完稅價格約為8萬5260元（計算式；1421X60＝85260），③大碑山鸚鵡3隻之完稅價格應約為2萬520元（計算式：6840X3＝20520），總計其完稅價格合計達21萬9780元（000000＋85260＋20520＝219780），已逾行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第二項之管制進口物品之一定數額以上（即緝獲時之完稅價格超過10萬元）甚明。
㈢綜合上情，本案事證明確，被告劉冠汝共同私運管制物品進
口逾一定數額以上、擅自輸入禁止輸入之檢疫物、未經中央主管機關同意輸入保育類野生動物之活體之犯行，均洵堪認定。
三、論罪之理由：㈠按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生
新舊法律比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。懲治走私條例第2條第1項之走私罪，立法目的在以刑罰手段處罰走私行為，阻絕管制物品之進口或出口。惟走私行為層出不窮，而何種物品或其數額須加管制，並以刑罰手段處罰其走私行為，每視變化萬端之國內外情況而定，或因應國際情勢變化或國際貿易之需要，或基於國內社會經濟狀況或保護國內產業等政策上需要，不一而足，尤其於貿易自由化、全球化與科技日新月異之現代，國際情勢瞬息萬變，不免有須隨時因應管制某種物品進出口之可能。有關管制物品之項目與數額之決定，既具有國際性、政策性及機動性之考量，並非立法者所能事先掌握，實有必要授權由行政機關因應變化而為決定。是以本罪犯罪構成要件之管制物品究何所指，法未明白規定，有待行政命令之補充，為空白刑法之一種。又行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用，此參諸司法院大法官會議釋字第103號解釋：「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用」之意旨益明（最高法院49年臺上字第1093號、51年臺上字第159號、65年臺上字第2474號判例意旨亦同此意旨）。是行政院依懲治走私條例第3項就第1項管制物品及其數額之公告，其內容之變更，屬行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更。則：
1.95年5月30日修正公布之懲治走私條例第2條第1項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，第3項規定：「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，業經司法院釋字第680號解釋應自該解釋公布之日（即99年7月30日）之日起，至遲於屆滿2年時，失其效力。立法機關為使授權之目的、內容及範圍具體明確，使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，爰於101年5月29日修正懲治走私條例第1項及第3項，明定授權行政院公告管制物品之原因及管制方式，自同年7月30日施行。修正後之懲治走私條例第2條第1項規定：
「私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，刪除原條文「逾公告數額」等文字，第3項修正為：「第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」，其中第1項僅屬條文用字之刪減，使之簡潔無贅詞而已，至於有關管制物品項目之犯罪構成要件內容，同條第3項仍然全部委由行政院公告，但為使自授權之該條例規定中得以窺見因何種目的而為管制，及於公告管制物品項目時應考量之因素，使人民預見其行為有受處罰之可能，乃有第3項之修正，俾其授權之目的、內容及範圍更臻明確。稽其條文實質內容並未變動，新舊法處罰之輕重復屬相同，自非法律之變更，而無刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院101年度臺上字第5380號判決意旨參照）。是被告劉冠汝行為後，懲治走私條例第2條雖有修正，然不因上開修改法令而生新舊法比較情形，自應逕行適用裁判時之懲治走私條例第2條第1項之規定。
2.再者，行政院據修正前之懲治走私條例第2條第3項規定，於97年2月27日修正公告「管制物品項目及數額」丙項、管制進口項目：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章活動物之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1千公斤者，方屬管制進口物品；嗣懲治走私條例第2條規定於101年5月29日修正後，行政院於101年7月26日將「管制物品項目及數額」之名稱修正為「管制物品管制品項及管制方式」，並自同年月30日起施行，其中第二項之管制進口物品，同將一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章活動物，其完稅價格總額超過新臺幣10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1千公斤者，公告為管制進口物品。從而，被告劉冠汝行為後，上開管制物品管制品項及管制方式就此部分之公告，亦無不同，自非法律之變更，無新舊法比較問題，自應適用裁判時之「管制物品管制品項及管制方式」之規定。㈡又按懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，係指未經許
可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成。再按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。
㈢是核被告劉冠汝所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之走私
罪、動物傳染病防制條例第41條第1項之擅自輸入禁止輸入之檢疫物罪、野生動物保育法第40條第1項第1款未經主管機關同意輸入保育類野生動物之活體罪。且：
1.按懲治走私條例第3條第1項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第2條私運管制物品罪之後續行為。被告劉冠汝私運管制物品進口既遂後，再行僱用同案被告李文亮運送走私物品，則嗣後運送走私物品之罪，應為前之私運管制物品罪所吸收，不另論罪，要無與受僱運送走私物品之同案被告李文亮成立共同運送走私物品罪之餘地（最高法院86年度臺上字第1520號判決意旨可參）。公訴意旨認被告劉冠汝應另論以共同違反懲治走私條例第3條第1項（起訴書誤載為同條例第3項，業經原審到庭實行公訴之檢察官於101年8月20日審理時當庭更正，見原審卷第75頁）之運送走私物品罪，容有誤會。
2.被告劉冠汝所犯上開3罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。
3.被告劉冠汝、同案被告黃泯鈞、「徐老闆」、「阿祥」、大進鴻漁船上之真實姓名年籍均不詳之船員等人間，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審以被告劉冠汝之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠按行政院於92年10月23日修正公告之「管制物品項目及數額」丙項管制進口項目後，於被告劉冠汝行為前，業已於97年2月27日修正公告「管制物品項目及數額」丙項之管制進口項目內容，行政院並再於101年7月26日將之修正名稱為「管制物品管制品項及管制方式」，並自同年月30日起施行，則被告劉冠汝行為後，上開管制物品管制品項及管制方式就本案一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章之活動物，其完稅價格總額超過10萬元者之公告，亦無不同，自非法律之變更，無新舊法比較問題，自應適用裁判時之「管制物品管制品項及管制方式」之規定；然原審判決於犯罪事實及理由欄，未直接引用修正後之「管制物品管制品項及管制方式」，卻援引行政院於92年10月23日修正公告之「管制物品項目及數額」丙項第5款之內容（見原審判決第1頁），即有未洽。㈡本案關於完稅價格之計算，應以行政院於101年7月26日修正「管制物品管制品項及管制方式」第二項規定之「外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算」方式為之；而本案係於99年5月17日緝獲，依緝獲時之財政部關稅總局公告99年5月11至20日美金賣出匯率為31.58，然原審卻以匯率30.1計算（縱採匯率30.1，美金45元折算為新臺幣應為1354.5元，原審記載為1204元，亦屬有誤），致其按此匯率計算所得之完稅價格非屬正確，尚有不當。被告劉冠汝提起上訴就主張應以「徐老闆」要求以鳥類活體動物抵償之貨款人民幣1萬5000元，作為完稅價格之計算依據部分，為無理由（詳見上開理由
二、㈡所述）；就主張其與兒子黃泯鈞共犯本案，而同案被告黃泯鈞業經原審以100年度簡字第622號刑事簡易判決判處有期徒刑8月，緩刑2年，並應向公庫支付30萬元確定，已受教訓，請求從輕量刑部分（見本院卷第126、135頁背面），非無理由；檢察官上訴意旨認為原審量刑過輕云云，為無理由；又原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告劉冠汝未經中央主管機關同意，即擅自走私輸入如附表所示之野生動物活體意圖出售謀利，其輸入之數量及種類，及其品行、智識程度、犯後態度，暨衡以其與兒子黃泯鈞共犯本案，而同案被告黃泯鈞業經原審以100年度簡字第622號刑事簡易判決判處有期徒刑8月，緩刑2年，並應向公庫支付30萬元確定，堪認被告劉冠汝一家業已獲得相當懲罰，當知警惕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、又如附表所示之大陸地區鳥類活體動物，除扣得蒙古百靈鳥活體14隻、死體1隻外，其餘均未扣案，業已分別售出或死亡，且上開扣得之蒙古百靈鳥活體14隻，經責付被告劉冠汝保管後，已全數死亡，其死體並經銷燬一節，業據被告劉冠汝供陳在卷（見偵卷一第142、179頁，原審卷第52頁背面），並有責付保管切結書1份、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局臺中分局101年7月5日防檢中動字第0000000000號函及所附傳真各1份及照片3張存卷可按（見偵卷一第68頁，原審卷第60至62頁），可見均已不復存在，自無宣告沒收之必要。另扣案之被告劉冠汝所持有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、神州行SIM卡1張（序號000000000000A0000000）、威寶旺卡SIM卡1張（序號000000000000000）、帳冊1本、電話通訊錄1張，尚難認專供本案犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，動物傳染病防治條例第41條第1項，野生動物保育法第40條第1項第1款，刑法第11條前段、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 102 年 1 月 3 日附錄本判決論罪科刑法條懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
動物傳染病防治條例第41條第1項：
違反第33條規定，擅自輸入禁止輸入之檢疫物者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
野生動物保育法第40條第1項第1款：
有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金:
一、違反第24條第1項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
附表：
┌──┬────────┬───┬────────────┐│編號│活體動物名稱 │數量 │ 備 註 │├──┼────────┼───┼────────────┤│ 1 │紫邊綠繡眼鳥 │200隻 │非保育類野生動物（均未扣││ │ │ │案，原私運200隻，運抵時 ││ │ │ │已死亡100隻，其餘部分或 ││ │ │ │於運抵後陸續死亡，或已售││ │ │ │出牟利） │├──┼────────┼───┼────────────┤│ 2 │蒙古百靈鳥 │60隻 │非保育類野生動物（均未扣││ │ │ │案，原私運60隻，運抵時已││ │ │ │死亡35隻，其餘部分運抵後││ │ │ │陸續死亡，為警查獲時只扣││ │ │ │得活體14隻、死體1隻，嗣 ││ │ │ │經責付劉冠汝保管後，亦全││ │ │ │數死亡） │├──┼────────┼───┼────────────┤│ 3 │大碑山鸚鵡（又名│3隻 │保育類野生動物（均未扣案││ │:大緋胸鸚鵡） │ │，運抵後陸續全數死亡） │└──┴────────┴───┴────────────┘