臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1873號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 李仕蘭
曾芬芳共 同選任辯護人 蕭立俊律師
朱逸群律師上列上訴人因準強盜案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1097號中華民國101年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2910號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李仕蘭係被告曾芬芳之遠親姑母，2 人均係自大陸地區嫁入我國之女子。被告李仕蘭前因服務於社團法人臺灣省慈心協會臺中市南區居家服務支援中心（以下簡稱慈心協會），受派前往照護住在臺中市○區○○○街○○○號7樓之高齡84歲獨居老人黃謀生，因而得知黃謀生家中置有金項鍊、金手鍊及現金等財物。民國99年11月15日，被告李仕蘭向慈心協會辭職，藉故向黃謀生借住房間，於同年11月18日、19日兩夜居住於上開房屋內，並與被告曾芬芳共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，擇日前往上開房屋竊取財物。99年11月20日上午9時10分許，2人以幫被告李仕蘭取回放在借住房間內生活物品為理由，共赴黃謀生上址住處，先由被告曾芬芳分散黃謀生注意力，再由被告李仕蘭進入黃謀生使用房間內竊盜財物；詎被告李仕蘭竊得金項鍊、手鍊及現金新臺幣2萬元等財物，分別掛於李仕蘭脖子等處掩飾時，為黃謀生發現，遂以徒手抓取被告李仕蘭脖子上項鍊之方式欲阻止之，並企圖阻止業已竊盜得手之被告李仕蘭離去，被告李仕蘭及曾芬芳等人為防護所竊得之贓物，竟合力強壓黃謀生倒地，並分持客廳之鐵尺等物毆打黃謀生，使黃謀生不能抗拒，任由被告李仕蘭、曾芬芳共同搜括房內財物，並於當日上午10時許離去。黃謀生為2人合力施強暴時發出求救聲，為同棟樓層鄰居康麗華聽聞後通報社區管理委員會主委前往察看並報警而循線查獲，因認被告李仕蘭與曾芬芳均涉犯刑法第32 9條之準強盜罪嫌云云。
二、程序部分：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。又告訴人之指訴係使被告受刑事訴追為主要目的，是其指訴是否與事實相合，仍須調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，此亦有最高法院53年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例足資參照。再者，刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
(二)次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決可資參考）。是本件無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。
三、公訴人認被告李仕蘭、曾芬芳涉有刑法第329條之準強盜罪嫌，係以證人即告訴人黃謀生(下稱告訴人)之指述、證人康麗華、張煥昌、吳維忠、洪偉智、黃周秀芬、童水土、陳松鶴之證詞，及現場監視器錄影畫面、中山醫學大學附設醫院診斷證明書、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院病歷、告訴人住家照片、被告李仕蘭之工作紀錄及離職單等，為其論據。
四、訊據被告李仕蘭、曾芬芳固坦承於99年11月20日上午9時許共同前往告訴人上開位於臺中市○區○○○街○○○號7樓住處，並於同日上午10時許離開上址，被告李仕蘭亦不否認當天在該處曾與告訴人發生拉扯等情，惟均堅詞否認當天有竊取告訴人置放屋內之任何財物，更無任何為防護贓物而施以強暴、脅迫之行為；被告李仕蘭並辯稱：當天係為阻止告訴人之不當行為才與之發生拉扯等語。
五、經查：
(一)按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論，最高法院68年台上字第2772號著有判例可資參照。
(二)公訴人認被告李仕蘭、曾芬芳共同於上開時地竊取告訴人黃謀生所有之金項鍊、金手鍊及現金等事實，固據告訴人黃謀生指訴在卷，惟查；
１、依告訴人黃謀生於00年00月00日警詢時先陳稱：李仕蘭是慈心協會派來的服務人員，於案發前幾日有偷拿我的金子及現金2萬元，另外亦曾向我借現金2萬元，我確定金子遭竊，且家裡除了她會進來，沒有其他人會進來，至於99年11月18日吃完午餐後雖曾阻止李仕蘭離開，原因是要叫她還我金子及4萬元，而案發當天上午起衝突是因為要跟李仕蘭拿回我的金子及4萬元等語（見警卷p6-7)，於100年1月7日警詢、100年9月8日偵訊時則改稱：是案發當天親眼看到李仕蘭從我房間白色塑膠箱子將金項鍊、手鍊及現金2萬元拿出來，至於99年11月18日當天只是要向李仕蘭討回先前向我借款之4萬元，我確定案發當天被告李仕蘭、曾芬芳一起竊取我的金項鍊、金手鍊及現金2萬元等語(見警卷p11-12、偵卷p140正反面)，於原審審理時先證稱：我有給過李仕蘭金項鍊、金手鍊及現金，且坦承伊所述於99年11月20日遭竊的金手鍊、金項鍊是伊主動送李仕蘭的等語，後改證稱：伊未曾送李仕蘭金項鍊及手鍊等語以觀（見原審卷p112反面)，告訴人黃謀生就其所有金項鍊、手鍊及現金等財物究竟係何時遭人取走，先說是案發前幾日，後又改稱係99年11月20日案發當天上午，且就何時遭竊取現金，及竊取之數量，亦說詞不一，復於原審審理時坦承有贈送金飾給被告李仕蘭，案發當天所指之金飾是伊主動送給李仕蘭等語，雖其後又否認上情，然告訴人就其所主張之金飾及現金，究竟是案發當天上午遭竊？亦或是案發前幾日遭竊？甚至所主張之金飾究竟是遭人竊取或先前即贈與他人等重要爭點，告訴人黃謀生指證述內容前後明顯不一，而被告二人於偵審迄今均否認案發當天有竊取告訴人之金項鍊、金手鍊及現金等財物，且告訴人住處之社區監視器錄影畫面光碟，經原審勘驗結果，亦未能判別出被告二人進出告訴人住處前後身上飾品有增加之異動情形，有原審勘驗筆錄在卷可稽，此外當時現場除告訴人及被告二人外復無他人在場目擊，且告訴人就其所指遭竊包含現金2萬元、黃金項鍊1條（重約6至7錢）、手鍊1條（重約1兩多）等財物，迄未提出其曾持有該等財物之任何相關保單或照片等資料以資佐證。另參酌證人即案發當天接獲通報前後現場處理之員警吳維忠於原審理時證稱：案發當天到臺中市○區○○○街○○○號7樓俊儀天下大樓之後直接到7樓逐戶詢問，也有問過黃謀生，但黃謀生說沒事。就再去問別家，後來有鄰居說就是黃謀生那戶，伊再去找黃謀生，黃謀生才說之前的看護住在他的住處內，因為要離開，所以有一點爭執等情、及證人即員警洪偉智於原審審理時亦證稱：「（問：黃謀生當場有無表示沒有發生事故，不需要警察處理？）一開始有說，後來因為黃謀生年紀很大，而且有受傷，所以我們還是請家屬出面處理比較妥當。」等語（見原審卷p119反面、121反面)，倘若告訴人確實於案發當天有遭人竊取財物，以告訴人乃獨居老人，目前並無任何經濟來源，且仍需社福單位幫忙照料，對於隨身僅有之金飾及現金等價值不菲之財物受損，豈有不主動告知已到場協助處理之員警之理。是以，本件是否告訴人主觀上認為被告李仕蘭違反彼此間之約定，欲提前離開其住處，有意討回先前已交付或出借給李仕蘭之財物，以致於在歷次偵審中方有就其財物究竟何時失竊及如何失竊、有無贈與他人等前後不一之指證訴，亦未可知，實難單憑告訴人前後不一之指訴即據以認被告二人確有下手行竊之犯行。
２、至於證人童水土、張煥昌於案發當天稍晚雖曾前往告訴人住處了解情況，證人康麗華則係當天聽聞告訴人之呼救聲而報案之人，證人陳松鶴僅係事後協調告訴人與被告之糾紛，然對於案發當天究竟被告二人有無竊取告訴人屋內財物一事，既均不曾在場親聞，而證人黃周秀芬亦僅係慈心協會負責人，對於被告二人與告訴人間之糾紛毫無所悉，更未目睹，實難以上開證人之證詞，據以作為被告二人案發當天有竊取告訴人屋內財物之不利被告二人之認定。
３、綜上，本件告訴人指述被告二人竊盜之事實，如前所述既非毫無瑕疵可指，且除告訴人之指訴外復無其他證據足資證明被告二人有何竊盜被告金飾及現金等財物，則無論被告二人就被告李仕蘭何以離開慈心協會之說詞評價如何，依前述證據法則，均難僅憑告訴人上開指述遽以認定被告二人有共同竊盜之犯行。
４、從而，本件既無證據證明被告二人有何竊盜犯行，縱令被告李仕蘭於警詢時坦承案發當天曾在屋內與黃謀生有發生拉扯，亦不否認當時一直亂揮手，可能有弄傷黃謀生的臉等情（見警卷p21），揆諸前開判例，除可能成立他罪外，與刑法準強盜罪之構成要件不符，本不能論以準強盜罪。
(三)至於公訴意旨另記載被告二人於99年11月20日上午10時許共同合力強壓黃謀生倒地，並分持客廳之鐵尺等物毆打黃謀生，使黃謀生不能抗拒等情，無非係以告訴人黃謀生之指訴、證人康麗華之證詞及告訴人黃謀生在仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院之病歷及受傷之照片為其主要之論據。查：
１、告訴人黃謀生於首次警詢、偵訊及原審審理時雖均指證稱：被告二人一起將我推倒壓在客廳地上，被告李仕蘭有拿鐵尺打我嘴唇及用手打我耳朵、眼睛，我被壓在地上一直抵抗，呼喊救命等情（見警卷p8、偵卷p140、原審卷p114正反面)，然於第二次接受警方詢問時，對於案發當天之經過則改稱：我就跟李仕蘭發生拉扯，接著李仕蘭、曾芬芳二人用手及腳將我跪壓在客廳地上，且李仕蘭手握鐵尺及黃金壓著我，我喊救命，接著他們就跑走了等情（見警卷p11），則本件告訴人對於案發當天被告二人有無持鐵尺毆打伊一事，先後指述已有不一，再佐以告訴人指稱遭被告毆打時對方所持之鐵尺，雖因告訴人拒絕員警查扣而未能一併扣案（見警卷8、9)，惟仍有現場照片在卷可參（見警卷p61)，而依照片所示告訴人指認之鐵尺屬鐵鋁製品，外型扁長且四邊均呈直角狀，倘遭人持該堅硬銳器朝臉部揮擊，豈有不留下尖銳之敲擊傷痕或條狀傷痕之理，惟觀諸卷附告訴人之身體外傷照片，雖受有嘴唇內部紅腫傷痕、左手中指有二處挫傷、右臉頰及近下巴處各有一道抓痕、左臉頰及近下巴處各有一道抓痕（見警卷p58-60 )等傷勢，但衡諸案發當天告訴人係年逾80餘歲之老人，而被告二人則為2、30歲不等之青壯女子，倘若被告二人果有告訴人指述之聯手將伊強壓在地，並由被告李仕蘭持鐵尺朝伊毆打等情，告訴人豈有可能僅在嘴唇內部、左手中指受有挫傷及臉頰各留下二道抓痕，未見告訴人之頭部或臉部正面有留下任何尖銳硬物敲擊所造成傷勢之理？告訴人指稱案發當天有遭被告二人持鐵尺毆打，顯無可憑採。另依告訴人上開傷勢情形，多屬抓扯留下之外傷，再佐以被告李仕蘭於警詢時亦坦承案發當天有與告訴人黃謀生發生拉扯等語，核與共同被告曾芬芳供稱：我有看到黃謀生與李仕蘭在房間裡扭打在地上等情，及告訴人於警詢時亦曾指稱：我叫李仕蘭不能...，就跟她拉拉扯扯等語，大致相符(見警卷p21、44反面、11），足證，案發當天被告李仕蘭與告訴人確實發生拉扯爭執，且因此導致告訴人黃謀生之嘴唇內部、左手中指均受有挫傷及臉頰各留下二道抓痕等傷勢，然就此部分傷害事實，遍觀全卷告訴人黃謀生均未曾提起告訴，且公訴人就此亦未提起公訴，實自非本院得以審究之範圍，合先敘明。
２、公訴人雖另以證人康麗華有聽聞告訴人黃謀生之呼救聲，據以作為被告二人於案發當天有將告訴人按壓在地，致其不能抗拒等情事，惟依證人康麗華於警偵訊時雖證稱案發當天在告訴人住處門外有聽聞告訴人呼喊救命等語，然亦證稱在員警抵達前，伊未曾進入告訴人屋內，未親眼目睹告訴人住處內發生何事，亦未看見被告二人自告訴人住處離去等情，而案發當天告訴人黃謀生與被告李仕蘭曾在屋內發生拉扯，告訴人並因此受有傷害，既已詳述在前，則案發當天告訴人黃謀生是否因年邁不堪被告李仕蘭之持續拉扯，而有對外呼救之行為，亦不無可能，是以，本件證人康麗華既未目睹告訴人呼救當時屋內之情形，實難僅憑證人康麗華之證述內容而推定被告二人有將告訴人強壓在地，致其不能抗拒等妨害告訴人自由活動權利之情事，灼然甚明。
(四)此外，公訴意旨雖另提及被告二人合力強壓告訴人在地，使其不能抗拒後，另有共同搜括房內財物等情，然此既經被告二人堅詞否認在案，且觀諸告訴人僅於第二次接受警方詢問時曾指稱：被告二人將我跪壓在地上，被告李仕蘭拿鐵尺壓著我，曾芬芳再進入我房間搜括我財物等語，然於首次接受警方詢問時、偵查中及原審審理時均未提及當天遭人壓制後，對方尚有進入房間內搜括財物一事，甚至明確證稱伊遭壓制在地後，一直抵抗，呼喊救命，被告二人就離開現場等情（見警卷p8、偵卷p140、原審卷p114)，再佐以證人康麗華、張煥昌、童水土、陳松鶴、黃周秀芬、吳維忠及洪偉智之證詞，亦無一目睹上情，實難僅憑告訴人上開前後不一之指述，即據以認定被告二人亦有公訴意旨所載之強壓告訴人至其不能抗拒後，再有搜括屋內財物等情事，併此敘明。
六、綜上所述，被告二人於案發當天雖有與告訴人共處一室，期間被告李仕蘭復與告訴人發生拉扯糾紛，告訴人之嘴唇、臉頰及手指等處並受有傷害等客觀事實，然依卷內證據既無從認定被告二人於案發當天有何竊盜犯行，縱令當天彼此間有發生拉扯糾紛，亦與刑法準強盜罪之構成要不符，自無法以刑法準強盜罪相繩，且對於公訴意旨所載被告二人有共同將告訴人強壓在地，至其不能抗拒後，再搜括財物等情事，亦無證據可佐，實難認被告二人尚有成立他罪之可能。至於告訴人雖受有傷害，然既未對此提出告訴，依公訴意旨內容，亦未提及告訴人有因被告二人之行為而受有傷害，難認公訴人有對此未據告訴之傷害行為提起公訴，此外，本院復查無其他積極事證足認被告二人有何公訴人所指之犯行，是揆諸前揭法條及最高法院裁判之意旨，原審以被告二人之犯罪尚屬不能證明，而為被告二人無罪之諭知，本院經核原判決並無違誤。檢察官上訴意旨仍以告訴人指證被告二人竊取其財物之證詞，案發當天有證人康麗華聽聞告訴人之呼救聲等情、證人童水土證稱有聽聞告訴人說遭人偷金飾及毆打等語，及告訴人受有傷害之照片，被告二人先後從容離開告訴人住處之監視畫面等可佐為由，認被告二人案發當天有竊盜在先，且為防護贓物而對告訴人施強暴，至不能抗拒之準強盜犯行。惟檢察官所提出之上開證據資料經調查結果，除證人之證詞均無可憑採為被告二人有公訴人所指之犯行外，均已詳述在前，而現場監視器錄影畫面經原審勘驗結果，顯示案發當天被告2人搭乘電梯下樓時，渠等步出電梯時間僅相差2秒，並無公訴意旨所指被告二人下樓後，故意使被告曾芬芳留在電梯內，被告李仕蘭先行離去，約30秒後被告曾芬芳始步出電梯離去，以防止告訴人立即報警或通報守衛而遭查獲等情事，亦有原審勘驗筆錄可佐。是以，本案既無法證明被告二人有何公訴人所指之準強盜等犯行，原審判決均已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。檢察官上訴意旨仍認應論以被告二人準強盜罪責云云，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 王 邁 揚法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 102 年 3 月 13 日