臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1876號上 訴 人即 被 告 嚴文隆選任辯護人 廖瑞鍠律師
吳光陸律師鄭雪櫻律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第535號中華民國101年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
嚴文隆犯如附表罪刑欄所示之罪，各處如附表罪刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年。扣案之門號0000000000號NOKIA牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，未扣案販賣毒品所得共新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、嚴文隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得擅自持有、販賣，詎仍使用其所有之門號0000000000號NOKIA牌行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表編號一、二所示之時間、地點，以各該附表編號所示之價格、數量及聯絡方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予A1（經檢察官核發證人保護書）。嗣經警合法監聽嚴文隆之上開行動電話門號後，始循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告於偵查中及原審審理時關於部分事實所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本院言詞辯論終結前，亦未據被告或其辯護人提出有何違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參酌其他證據資料，認與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是偵查中被告以外之人向檢察官所為之言詞或書面陳述，核其性質皆屬「傳聞證據」。而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，大致上均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1規定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照）。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：證人A1之偵訊筆錄，乃經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，命證人朗讀結文後具結作證，既係於負擔偽證罪處罰之心理下，並以具結擔保其供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形，依前揭說明，自具有證據能力，得為本案判斷之基礎。選任辯護人以證人A1於偵訊時之證述屬審判外陳述，而且沒有經過被告詰問，而主張該部分沒有證據能力，惟卻未能提出該偵訊筆錄有何顯不可信之情況，依上開說明，自難排除此部分之證據能力。
三、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號、98年度臺上字第4017號、99年度臺上字第4399號判決意旨參照）。經查，本案所引之通訊監察譯文，係經原審法院核發通訊監察書：1.原審法院101年聲監字第55號（監察期間自101年2月24日至同年3月24日，參見臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4035號卷〈下稱101年度偵字第4035號卷〉第19頁）、2.原審法院101年聲監續字第131號（監察期間自101年3月24日至同年4月22日，參見101年度偵字第4035號卷第18頁）、3.原審法院101年聲監續字第167號（監察期間自101年4月22日至同年5月21日，參見101年度偵字第4035號卷第20頁）予以實施監聽錄音所製作，監聽電話為被告嚴文隆上開販賣毒品時所持用之門號：0000000000號行動電話，係依法所為之監聽，且本案之通訊監察譯文，業經本院於審理時提示予被告及其辯護人表示意見，被告及其辯護人於法院調查證據時，均不爭執其證據能力，另經本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，認本案此部分電話監聽合於比例原則，是認應均具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）嚴文隆固坦承於附表編號一、二所示之時間、地點有與A1見面，且有以上開門號0000000000號行動電話與A1為監聽譯文之通聯內容等事實，惟矢口否認有何販賣毒品行為，辯稱：伊沒有販毒給A1，A1是要幫他的家人脫罪才指證伊，通訊監察譯文內容是伊跟他的對話，當時伊要去他家會經過苑裡漁港，他打電話叫伊去看看有沒有魚，伊說好伊再去看看，這兩次好像沒有幫他買魚，只有去看有沒有魚，最後有去他家云云；選任辯護人則為被告辯護意旨略以：證人A1於警詢筆錄、偵訊筆錄及原審所證不符，且依證人A1於警詢所述，其要向嚴文隆購買甲基安非他命時，每次均是打電話跟嚴文隆說要買魚，即表示要購買甲基安非他命，嚴文隆並跟其說，如果要跟他買甲基安非他命，就直接在電話中說要向他買魚，這樣嚴文隆就知道其要跟他買甲基安非他命，一尾魚就表示要買1包甲基安非他命，每包1000元，惟依卷附4通監聽譯文，即101年3月11日6時47分14秒、7時7分38秒及同年月20日7時23分20秒、10時38分23秒所示，均未提及一尾、二尾或若干尾魚，亦即均未提及究竟要買幾包甲基安非他命，何足採為對被告論罪科刑之依據，而證人A1若係鄭丁陽，則其本身即有販賣11次第二級毒品甲基安非他命被判處罪刑，且其與鄭沅玲、鄭錦蓮、謝鎮群等販毒集團非無淵源，證人A1竟需向被告購買微小數量之甲基安非他命以供自己吸食或販賣，亦難謂無悖理違情之處等語。惟查：
㈠、證人A1於偵查中具結證述：「（檢察官問〈下略〉：你安非他命〔即甲基安非他命，下同〕來源？）我跟嚴文隆買的。」、「（你跟嚴文隆買幾次毒品？）2次。」、「（何時、何地跟嚴文隆買多少數量的安非他命？）我第1次是在3月11日7時10分許在我家跟嚴文隆買1包2千；第2次在3月20日8時左右在我家附近外環道跟他購買1包3500元。」、「（你跟嚴文隆買毒品，何用？）都是自己要施用的。（你跟嚴文隆買毒品，都如何聯絡？）用行動電話聯絡嚴文隆門號0000-000000號行動電話，約見面時間、地點。」、「（提示101年3月17（應係11）日6時47分14秒、7時7分38秒、3月20日7時23分20秒，共3通訊監察譯文，是否是你與嚴文隆之對話？）是。」、「（警方製作的譯文與你們當時的談話內容，是否相符合？）相符合。」、「（你們在電話中討論什麼？）我要跟嚴文隆購買毒品，約見面地點。」、「（這2天電話結束後，有無實際完成交易？）有，時間、地點如前述。」、「（電話中提到「筏子」、「抓魚」、「魚」是何意思？）魚表示安非他命、筏子入港指他有無毒品。」等語（參見101年度偵字第4035號卷第28頁正、背面）；復於原審審理時具結證稱：「（辯護人問〈下略〉：你在今年就是101年的3月11日7點多你有跟被告嚴文隆先生在一起嗎？）有。」、「（早上的7點多是不是？）是。」「（也是在苗栗地區是嗎？）在苑裡。」、「（除了你們兩個人在一起外，還有沒有第三人跟你們在一起？）沒有。」、「（在3月11號當天你跟嚴文隆在一起，他有交給你甲基安非他命嗎？）有。」、「（請問你有給他錢嗎？）有。」、「（你給他多少錢？）現金2000元。」、「（請你回想一下，確定一下，你剛才說嚴文隆先生有交付甲基安非他命給你，那是幾包？）好像拿兩包給我。」、「（在今年同一年101年的3月20號8點多，你是自己跟被告嚴文隆在一起？）對。」、「（嚴文隆有交甲基安非他命給你嗎？）有。」、「（給你幾包？）好像只有一包，數量多重不曉得。」、「（用什麼包裝？）用夾鍊袋。」、「（那這個大小包跟你剛提到3月11號那個大小包的大小，重量感覺上有沒有差別？）有。」、「（那是大包還是小包？）好像是大一點。」、「（那你在3月20號那天，嚴文隆有拿錢給你嗎？）沒有。」、「（你有給錢給嚴文隆嗎？）有。」、「（什麼時候給的？）當天。」、「（給他多少錢？）3500。」、「（你在今年的3月間有打電話給嚴文隆使用的手機，那號碼是0000000000，然後以這個電話聯絡剛才講到購買毒品的事情嗎？你的手機就是撥打剛才我講的他的行動0000000000那個行動電話嘛，你之前有在苗栗縣警察局通霄分局，在今年6月5號，你有以證人的身分去做警詢筆錄，那這個筆錄上面所講的都實在嗎？）實在呀。」、「（那根據你跟嚴文隆之間，這個手機通話的通聯紀錄譯文，你是不是有提到說，跟他之間有提到就是這個毒品交易，用購買魚做為這個暗號、術語跟數量來做為你們毒品交易的事情，是不是有這件事？）對。」、「（所以你的通話紀錄裡面有提到說筏子入港，還有提到魚，那個代表什麼意思？）就是毒品。」、「（就是購買毒品的意思？）對。」、「（魚就是代表毒品是嗎？）是。」、「（你先前在警察局，警詢筆錄的時候說，3月11號你跟嚴文隆購買是1包2000元，那剛才你好像提到是1包3500元，那2000元跟3500元之間的毒品的大小包，重量是不是不一樣？）當然不一樣呀。」、「（所以你交給他的錢，你認為是根據毒品的重量的多少，來決定毒品的價錢是嗎？）沒有，對方說多少就是多少。」、「（你剛才說你在警詢的筆錄所講的內容是實在的，那為什麼你在警察局筆錄說，你第二次向嚴文隆購買這個毒品，錢是第二天才給的，並不是當天才給？）事情那麼久了，我都忘記了。」、「（你先前在檢察官以證人的身分所講的，應訊的內容都實在嗎？）實在。」等語；另經檢察官詰問證人A1之內容如下：「（檢察官問〈下略〉：你3月11號跟嚴文隆買的數量，你在警察局是說4包3500元，在檢察官那邊是說只買了1包2000元，剛剛辯護人跟你確認，你又說買了兩包2000元，那我只想要跟你確認，3月11號當天到底拿了多少的數量跟價錢，哪一個是正確的？你需要回想嗎？如果需要的話，我唸你當時的通訊監察譯文給你聽。你打給他，他說：喂。你回答:喂。他回答說：筏子入港了，剛剛看到筏子。你說：那你現在要馬上過來喔。嚴文隆沒有講話，你就說：要馬上幫我抓魚過來嗎？之後就掛了電話，然後將近20分鐘後，你又打給他，他一接起電話就說：2分鐘到。你說：喔。這次的數量是要多少，你聽得懂我意思嗎？）好像是2000元。」、「（2000元，是1包還是兩包？）他好像拿兩包給我。」、「（所以是今天講的對，他拿兩包給你，是你付2000元給他？）對。」、「（在你家附近？）應該是吧。」、「（那在下一通就是3月20號那一次，因為3月20號那一次也是要確認數量，你在3月19號有打給他，跟他說：喂，那個人呢？我可能要晚一點再看看，今天可能還不知道。你就跟他說：我跟你說呀，人家要一尾大尾的魚。他說:我現在還沒找到，現在這麼晚，不知道有沒有人去抓。你回他說：我跟你說，人家現在要問一尾較大尾的，差不多一斤那樣的。後來你就一直在討論大尾的，嚴文隆說，我找看看。3月20號清晨7點的時候，你打給他。他一接起來說：喂。你跟他說：老闆你好早安。他說：唉呀，死呀，好，我現在過來找你。你說：阿。他回答說：我現在去找你呀。你說：你過來我這邊，好呀。然後他回答說：嗯，我再看看這些魚到底是怎麼了。你說：好，麻煩麻煩你你一下，還是要跟你確認一下。然後你又打給他。他說：還沒回去呢，我在路上繞繞，看看哪裡還有魚可抓。這一次3月20號，從3月19號晚上一直到3月20號早上，他有沒有拿大包的安非他命給你？）你說3500元那次？（3500元那次，1包？）對。」、「（重量幾克，你知道嗎？）不曉得。」、「（所以你確認3月20號那一次是1包大包的3500元？）對。」等語（參見原審卷第45至52頁）均大致相符。且證人A1與被告嚴文隆於原審訊問渠等彼此間之前有無恩怨時均稱：之前並無恩怨等語（見原審卷第51頁反面、第55頁），足認證人A1並無誣陷被告之動機，其所述應屬實在，堪以採信。
㈡、選任辯護人雖以證人A1於警詢及偵審中所述不一，而質疑其證述之真實性。惟按「施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，自得作為彈劾證言憑信性之事由。而於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院雖可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，固得予以採信。然證人於警詢、偵查及審理時就基本事實陳述一致，並非即可認定為真實，仍須就證人基本事實之陳述何以與真實性無礙之心證理由，於判決內詳為說明，否則即有判決理由不備之當然違背法令。」；另「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信。」最高法院100年台上字第422號判決、93年台上字第3720號判決意旨各足資參照。雖證人A1於警詢中供稱：101年3月11日其是在家中以3500元向被告購買4包甲基安非他命，一手交錢一手交貨；101年3 月20日其是在家中附近之外環道路附近以3000元向被告購買1包甲基安非他命，錢是隔日其在家中交付被告的等語（參見101年度偵字第4035號卷第14、15頁），與其於偵查中所證：其於10 1年3月11日許是在家中以2000元向被告購買1包甲基安非他命，一手交錢一手交貨；於101年3月20日是在家中附近之外環道路附近以3500元向被告購買1包甲基安非他命，也是一手交錢一手交貨等語（參見101年度偵字第4035號卷第28頁正、反面）、於原審審理中所證：
於101年3月11日其是在家中以2000元向被告購買2包甲基安非他命，一手交錢一手交貨；101年3月20日其是在家中附近之外環道路以3500元向被告購買1包甲基安非他命，也是一手交錢一手交貨等語（參見原審卷第45至53頁），其3次證稱向被告購買毒品之數量、價格與其於101年3月20日購買時是否立即交付現金等陳述有前後不符情形，然該等枝微、細節性證述內容，或因時間遞移與證人記憶力減弱致於警詢與偵審中所述有所不符，惟並無礙於證人A1於偵查、審理時具結證述有於101年3月11日及20日共2次向被告購買第二級毒品甲基安非他命之基本事實，且證人A1於原審經檢察官提示監聽譯文後向其確認何次陳述為真時，證人A1即證稱3月11日該次是伊向被告買2包甲基安非他命並付2000元給被告，另3月20日該次則是伊向被告買1包大包的甲基安非他命並付3500元給被告。另經原審於審理時再次向被告確認：「（警詢中你講說3月11號是4包3500元，然後在偵查中又講1包2000元，3月11號是1包2000元，然後警詢中是3月20號1包30 00元，然後在偵查中講的是3月20號1包3500元，然後在法院的時候是說3月11號是2000元2包，後來3月20號是1包3500元，然後偵查中跟警察局講的3月20號都是一樣，就是1包3500元，這個是沒有錯的對不對？）對。（這個是比較大包？）對。（那大包你用手就感覺得出來嗎？）那用看就看得出來。（3月11號是2包2000元，還是4包3500元，還是1包2000元？）好像是拿2包的樣子。（2包比較小包嗎？）對。（小包的數量是比3500元的少很多嗎？）對。（你第2次3月20號，你跟他拿3500元是一手交錢一手交貨嗎，還是隔天才拿錢給他？）這個我忘記了。（你忘記了，反正你有拿錢給他就對了是嗎？）對等語（原審卷第51頁背面、第52頁），證人A1亦已確認各次交易之數量及金額無誤。
㈢、而被告販賣毒品予A1之事實，除上開證人A1之證言外，尚有被告所使用之門號0000000000行動電話於101年3月11日6時
47 分之通訊監察譯文如下：「被告：喂。A1:喂。被告：筏子入港了，剛剛看到筏子…。A1：那你現在要馬上過來喔。
被告：…。A1：要馬上幫我抓魚過來嗎？」、同日7時7分，證人A1再撥通被告上開行動電話：「被告：2分鐘到。A1：
喔。」、另101年3月19日21時29分通訊監察譯文：「A1：喂，那個人呢？被告：我可能卡晚，卡晚一點咧再擱看看，今天可能還不知道。A1：我跟你說呀，人家要一尾卡大尾的魚。被告:嗯阿我現在擱找沒，現在這麼晚，不知道擱有人出去抓沒哩。A1：沒啦沒有我跟你說，人家現在是在要問卡大隻一點的，看哪烏鰡那類的有沒有。被告：ㄟㄟㄟ。A1：那差不多整斤的那種這樣啦，啊你那邊你那邊。…被告：不然我看怎樣我如果有下去再去找你啦，好嗎。A1:好啦沒有你回來再來找我好嗎？被告：好啦好。A1：好。」、翌日即101年3月20日7時23分證人A1撥通被告行動電話後之通訊監察譯文如下：「被告：喂。A1：老闆你好早安。被告：噢，死呀，好，我過去找你。A1：阿。被告：我現在去找你呀。A1：你過來我這邊就好。被告：嗯，我再看我這些魚到底是怎樣。A1：好，麻煩一下麻煩一下，啊有是要跟你切客一下」、被告：好的。A1：ＯＫ。」、同日10時38分證人A1撥打給被告：「被告：嗯還沒回去呢，我在路上繞繞。A1：這樣喔。被告：在找看哪裡還有魚可抓。A1：喔麻煩一下麻煩一下。被告：看到比較漂亮我才會去抓給你。A1：好啦好啦。」（參見101年度偵字第4035號卷第26頁、臺灣苗栗地方法院檢察署收受贓證物品清單之101年度證保字第29號彌封卷內之通訊監察譯文、證人真實姓名對照表），核與證人A1於原審所證述之情節相符，足認證人A1所述屬實，堪以採信。至於2次交易甲基安非他命之時間，依上開通訊監察譯文觀之，其中101年3月11日應係在當天第2次通話即7時7分後未久，而101年3月20日則應係在當天第2次通話即10時38分後未久，亦據證人A1於原審證稱：第1次是在3月11日7時10分許、另3月20號早上，被告有拿大包的安非他命給伊等語大致相符。至於選任辯護人質疑上開4通監聽譯文，均未提及一尾、二尾或若干尾魚，亦即均未提及究竟要買幾包甲基安非他命，何足採為對被告論罪科刑之依據，惟證人A1已於原審具結證稱：「（問：所以你交給他的錢，你認為是根據毒品的重量的多少，來決定毒品的價錢是嗎？）沒有，對方說多少就是多少。」等語，亦即係由被告決定數量及價格，而證人A1則僅於101年3月20日之電話中提及「卡大隻一點」，意即要數量多一點之甲基安非命而已，尚未能以雙方未於電話中提及要若干尾魚，即謂雙方未談及購買數量，而認證人A1之證詞不得採為對被告論罪科刑之依據。
㈣、而關於上開通訊監察譯文內容，經原審訊問被告：「（問：你上次在準備程序中，曾經承認0000000000是你朋友買的易付卡電話，然後你用1500元跟他買的，對不對？）對。」、「（所以說0000000000在101 年3月間都是你使用的嗎？）是。」、「（所以你也承認說這通訊譯文是你跟A1所通聯的內容，對不對？）對。」、「（你的工作是什麼？）我之前有做六合彩，有被那個抓過，以前在釘板模。」、「（你有抓過魚嗎？）我沒有。」、「（你有筏子嗎？有船嗎？）沒有。」、「（你也沒有船，那你通聯譯文裡說魚跟筏子，這個意思，你可以解釋一下那是什麼意思嗎？）那都是A1說的，我也不知道他為什麼會這麼說。」、「（你說筏子跟魚都是他說的？）對，他說什麼我就回答什麼。」、「（你可以解釋你們在通聯，是通聯什麼？）他叫我去他家，那時我常常去他家，不是喝酒就是打麻將。」、「（所以筏子跟魚，你也不知道在說什麼？）對。」等語（原審卷第54、55 頁）；於本院101年11月21日移審訊問時亦供稱：「（問：一條魚是否代表安非他命？）不是。代表什麼我不知道。（問：監聽譯文是否你跟他講話的情形？）是的。（問：這裡面也有講到魚，為何講到魚？）不清楚」等語（本院卷第33頁）；而於本院101年12月11日訊問時則改稱：「（問：就通訊監察譯文內容你也都承認是你跟他的對話，但你說你不清楚他的意思，是否如此？）當時是我跟他的對話。（問：你現在還是無法解釋當時為何有跟他有這些對話嗎？如果不清楚如何在電話中跟他反應所說為何？）當時我要去他家會經過苑裡漁港，他打電話叫我去看看有沒有魚，我說好我再去看看。這兩次好像沒有幫他買魚，只有去看有沒有魚，最後有去他家。（問：你應該清楚他對話的意思？）清楚。（問：他有說要買什麼魚？或買多少錢的魚？）沒有。（問：你怎麼知道他要買什麼魚？）因為市場有很多魚，我有朋友在那邊抓魚，會隨便賣，抓什麼魚就賣什麼魚。（問：你朋友叫什麼名字？地址為何？）我不知道他的名字，只知道他的綽號叫「新竹」，我只知道他住哪裡，但不知道地址，電話也不記得了。我家人也不知道他住哪裡。（問：你跟A1 總共見過幾次面？）很多次，去過他家十次以上。（問：你有沒有買過魚給他？）有買過。買烏魚、黑鯛。（問：你都送過去給他嗎？）去他家煮的，大家一起吃。（問：有沒有跟他收錢？）都沒有，只有煮來一起吃」等語（本院卷第55頁背面、第56頁）。惟若上開通話內容確如被告於本院101年12月11日所述，即係如內容所述是買魚，則何以如此簡單、清楚的對話，被告卻於原審及本院101年11月21日訊問時均答稱不知道A1的意思、都是A1說的、不知道A1為何這麼說？且觀之上開通聯譯文之內容，被告亦有主動向證人A1提及「筏子入港了，剛剛看到筏子」、「我再看我這些魚到底是怎樣」、「在找看那裡還有魚可以抓」等語，並非均係由證人A1向被告提及「筏子」、「魚」等用語，則被告為何於先前之訊問均供稱不清楚「筏子」、「魚」係何意？而證人A1於前開偵審中已證稱：「『筏子入港』是指他有無毒品，『魚』是指甲基安非他命。」等語，核與其證述向被告購買毒品之情節相符；且其等聯絡時之通聯譯文均有「魚」或「筏子」等代替毒品甲基安非他命之暗語，足認被告上述所辯顯屬卸責之詞，難以採信。
㈤、被告又辯稱證人A1是要幫他家人脫罪才指證伊，並指A1的姊姊及姊姊的女兒鄭沅玲、鄭沅玲之男友謝鎮群均有在販賣毒品，證人A1並無須向被告購買第二級毒品，A1指證其販賣毒品，係為替她們脫罪云云；選任辯護人則以若證人A1為鄭丁陽，則其亦有販賣第二級毒品11次，並庭呈臺灣苗栗地方法院101年8月17日101年度訴字第471號刑事判決供參（本院卷第112至116頁），指鄭丁陽於該案有供出其部分販賣之第二級毒品甲基安非他命來源為被告嚴文隆，因而獲得減刑判決，惟共11次販賣第二級毒品，只被判處應執行有期徒刑4年6月，而被告嚴文隆因否認犯行，卻被判處應執行有期徒刑9年6月之重刑，恐有失客觀持平，且鄭丁陽被判處之11次犯行中，於101年3月3日、8日、9日、10日該4次所犯，均在其所指101年3月11日及20日向被告嚴文隆購買甲基安非他命之前，其本身已是頻頻販賣甲基安非他命之人，竟需向被告嚴文隆購買甲基安非他命以供自己吸食或販賣，且稱除跟嚴文隆外，沒有跟別人拿，此恐與情理不盡符合。經查，證人A1是否為鄭丁陽，因其為秘密證人，未能遽認，退步言之，即便其確為鄭丁陽，而證人A1雖曾證稱除跟嚴文隆外，沒有跟別人拿，惟此或係其有意迴護其於101年3月3日、8日、9日、10日該4次販賣第二級毒品之上手，或係無法供出此部分之上手，或另有其他原因，自無法擅自臆測，惟因其未能供出此部分所販賣毒品之上手，故此4次犯行於該案中並未被依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，此係其自己之抉擇，然與被告是否確有如附表所示之2次販賣第二級毒品予證人A1無涉。至於選任辯護人以鄭丁陽所犯販賣第二級毒品共11罪，只被判處主刑部分應執行有期徒刑4年6月，被告嚴文隆因否認犯行，卻被判處應執行有期徒刑9年6月之重刑，恐有失客觀持平。惟查，依上開判決所載，鄭丁陽於該案對所犯之全部犯行，於警、偵訊及法院審理時均自白不諱，且有供出部分其所販賣毒品之上手為嚴文隆，因而符合毒品危害防制條例第17條第1項及第2項所規定之減刑事由，始被判處應執行有期徒刑4年6月，相較於本案被告自始至終均未坦承犯行，且亦未供出其毒品上手，自無從予以減刑，亦難謂有失客觀持平之情形。再查，鄭沅玲與謝鎮群確有單獨或共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其2人並有與鄭沅玲之母鄭錦蓮、鄭沅玲之弟王健中共同販賣第二級毒品甲基安非他命，其中謝鎮群經臺灣苗栗地方法院於101年11月6日以101年度訴字第602號判處罪刑（現上訴本院分102年度上訴字第33號審理中），鄭沅玲經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於101年9月28日以101年度偵字第3255、3756號起訴、鄭錦蓮經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於101年9月28日以101年度偵字第3259、3758號起訴、王健中亦經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於101年9月28日以101年度偵字第3256、3759號起訴（現均由臺灣苗栗地方法院審理中），有各該刑事判決及起訴書附卷可稽（本院卷第60至76頁），並經本院調閱上開謝鎮群毒品案全卷（即臺灣苗栗地方法院101年度訴字第602號）查閱無訛。惟綜觀該等案件與本案被告販賣第二級毒品予證人A1，或鄭丁陽販賣第二級毒品部分並無何關連性，亦無證據證明鄭丁陽於該案中所販賣之第二級毒品來源即為鄭錦蓮、鄭沅玲、王健中抑或謝鎮群，且觀諸上開起訴書及判決書，謝鎮群、鄭沅玲、鄭錦蓮及王健中4人對於渠等多次販賣第一、二級毒品犯行均坦承不諱，則證人A1亦無可能僅就鄭沅玲、謝鎮群、鄭錦蓮及王健中其中部分販賣第二級毒品犯行刻意迴護渠等之必要，則被告及其選任辯護人以證人A1之上開親友亦有在販賣第二級毒品甲基安非他命，即認A1係因要幫上開親友脫罪才指證伊販賣第二級毒品甲基安非他命云云，顯不可採信。選任辯護人於本院審理時另以證人A1在警詢說是經由朋友認識被告，被告則稱是經由鄭沅玲而認識A1 ，並稱關於這部分如本院認有必要，可以傳喚鄭沅玲到庭作證，惟關於證人A1如何認識被告，與本案並無何關係，自無傳喚鄭沅玲到庭作證之必要，附此敘明。
㈥、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品甲基安非他命給他人之可能。況前揭秘密證人A1與被告互無特殊之親屬情誼，前開證人係因購買毒品始與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付甲基安非他命予證人A1，且要求證人A1須以暗語連絡之理，足認被告就上述販賣甲基安非他命如附表編號一、二所載之犯行，確均具有營利之販賣意圖。是本案事證明確，被告販賣2次第二級毒品既遂之犯行，洵堪認定。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告所為如附表編號一、二所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2次犯行，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審認被告第1次販賣甲基安非他命予證人A1之時間係101年3月11日「上午14時許」，惟依證人A1上開證述及證人A1與被告兩人於101年3月11日6時47分14秒、同日7時7分38秒之通訊監察譯文可知，其2人該次交易時間應係當日上午7點多，此亦為檢察官起訴書所載時間，惟原審卻自行認定兩人該次交易時間係當日「上午14時許」，且未說明其認定之理由，自有未洽；㈡另101年3月20日20時25分56秒之通訊監察譯文，內容如下：「被告：喂，穩的。某男（持用0000000000號行動電話）：在外地嗎？被告：在…快到你家了。某男：喔，啊我下去喔。被告：啊好。」（參見臺灣苗栗地方法院檢察署收受贓證物品清單之101年度證保字第29 號彌封卷內之通訊監察譯文），係被告與持用0000000000號行動電話之某男連絡，並非被告與證人A1所持用之0917XX XXXX 號行動電話連絡之通話內容，有該通訊監察譯文存卷可參，則原審誤以該次通話亦係證人A1再度撥通被告行動電話，並認其兩人該次交易毒品時間係101年3月20日晚間8時許，即有未洽。被告上訴意旨，以否認犯行指摘原判決不當，依上開說明，自無理由，另選任辯護人則指摘原判決關於交易時間之認定，似與卷證資料不符（參本院卷第96頁），則有理由，應由本院將原判決撤銷，而其定應執行刑部分亦應併予撤銷。爰審酌被告明知甲基安非他命會戕害施用者之身心，且無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康非微，對社會治安亦有相當程度之危害，然其與一般大型毒梟相較，其犯罪情節尚非嚴重，兼衡被告之智識程度僅為國中肄業、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後始終否認犯行之態度等一切情狀，量處如附表編號一、二罪刑欄所示之刑，及考量被告所犯2次販賣第二級毒品罪，雖不構成集合犯或接續犯，但均係發生於000年0月間，前後歷時不過10日，且係販賣同一人，數罪對法益侵害之加重效應甚微，再就被告於相近之101年2至4月間，共涉嫌9次販賣第二級毒品及3次轉讓禁藥甲基安非他命，經臺灣苗栗地方法院於101年9月12日以101年度訴字第372號判處應執行有期徒刑15年（現上訴本院審理中），有該刑事判決附卷可參（本院卷第42至47頁），而就本案整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，認本案應執刑有期徒刑9年為適當。如附表編號一、二所示被告販賣第二級毒品所得之財物共計5,500元雖未扣案，仍應分別依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另案（原審法院101年度訴字第372號）扣押之門號0000000000號NOKIA行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告聯絡證人A1販賣毒品所用之物，業據證人A1證述及有上開通訊監察譯文在卷足參，係屬被告所有之物，是門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號一、二所示罪刑項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 李 雅 俐法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 宜 珊中 華 民 國 102 年 1 月 17 日附錄本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬──────────┬───┬───────────┬───────────┐│編號│時間（民│販賣對象│ 犯罪事實（金額均為│犯罪所│認定事實之證據 │罪刑（含主刑及從刑） ││ │國）、地│ │ 新臺幣） │得（新│ │ ││ │點 │ │ │臺幣）│ │ │├──┼────┼────┼──────────┼───┼───────────┼───────────┤│一 │101年3月│A1 │證人A1以其使用之行動│2,000 │1.證人A1於偵查中之證述│嚴文隆販賣第二級毒品，││ │11日上午│ │電話，與嚴文隆使用之│元 │ （見101年度偵字第403│處有期徒刑捌年。扣案之││ │7點多 │ │門號0000000000號NOKI│ │ 5卷第28頁正、背面） │門號0000000000號NOKIA ││ │ │ │A 行動電話聯絡毒品交│ │ 。 │牌行動電話壹支（含SIM ││ ├────┤ │易事宜後，雙方於左列│ │2.證人A1於原審審理時之│卡壹枚）沒收，未扣案販││ │證人A1位│ │時間、地點，由證人A1│ │ 證述（見原審卷第45頁│賣毒品所得新臺幣貳仟元││ │於苗栗縣│ │交付2,000元現金，當 │ │ 正面至第53頁背面）。│沒收，如全部或一部不能││ │之家中 │ │場向嚴文隆購買2小包 │ │3.監聽譯文（見101年度 │沒收時，以其財產抵償之││ │ │ │甲基安非他命毒品。 │ │ 偵第4035號卷第26頁、│。 ││ │ │ │ │ │ 臺灣苗栗地方法院檢察│ ││ │ │ │ │ │ 署收受贓證物品清單之│ ││ │ │ │ │ │ 101年度證保字第29號 │ ││ │ │ │ │ │ 彌封卷內之通訊監察譯│ ││ │ │ │ │ │ 文）。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼──────────┼───┼───────────┼───────────┤│二 │101年3月│A1 │證人A1以其使用之門號│3,500 │1.證人A1於偵查中之證述│嚴文隆販賣第二級毒品，││ │20日上午│ │行動電話，與嚴文隆使│元 │ （見101年度偵字第403│處有期徒刑捌年貳月。扣││ │10點多 │ │用之門號0000000000號│ │ 5卷28頁正面、背面） │案之門號0000000000號 ││ │ │ │NOKIA行動電話聯絡毒 │ │ 。 │NOKIA牌行動電話壹支（ ││ ├────┤ │品交易事宜後，雙方於│ │2.證人A於原審審理時之 │含SIM卡壹枚）沒收，未 ││ │證人A1位│ │左列時間、地點，由證│ │ 證述（見原審卷第45頁│扣案販賣毒品所得新臺幣││ │於苗栗縣│ │人A1向嚴文隆以3,500 │ │ 正面至第53頁背面）。│叁仟伍佰元沒收，如全部││ │家中附近│ │元之代價，購買1大包 │ │3.監聽譯文（見101年度 │或一部不能沒收時，以其││ │之外環道│ │甲基安非他命毒品。 │ │ 偵字第4035卷第26頁、│財產抵償之。 ││ │路 │ │ │ │ 臺灣苗栗地方法院檢察│ ││ │ │ │ │ │ 署收受贓證物品清單之│ ││ │ │ │ │ │ 101年度證保字第29號 │ ││ │ │ │ │ │ 彌封卷內之通訊監察譯│ ││ │ │ │ │ │ 文）。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴────┴──────────┴───┴───────────┴───────────┘