臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1983號上 訴 人即 被 告 林信男選任辯護人 施嘉鎮律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1515號中華民國101年9月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之元磬營造股份有限公司民國100年12月20日董事會簽到簿上偽造之「丙○○」、「許家瑜」署押各壹枚，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○原為元磬營造股份有限公司（下稱元磬公司）董事長，其明知元磬公司董事丙○○、許家瑜均未同意變更董事或董事長，竟因元磬公司積欠營業稅致其遭限制出境，亟欲解任董事長職務以解除限制出境，明知元磬公司並未於民國（下同）100年12月20日上午10時許、同日下午2時許於元磬公司內召開股東臨時會、董事會，未經其餘股東、董事同意，基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於100年12月20日，在不詳處所，接續製作元磬公司100年12月20日上午10時股東臨時會議事錄、同日下午2時董事會議事錄、董事會簽到簿，製作內容為元磬公司於當日10時許召開股東臨時會議，內載：「出席：代表已發行股份總數5,700,000股，出席率57%」、「決議：經票選結果由雷坤翰（當選權數：5,700,000權）當選為董事」之不實股東臨時會議事錄；再製作內容為元磬公司於同日下午2時許召開董事會，內載：「決議：全體出席董事同意通過選任雷坤翰為董事長，對外代表公司」之不實董事會議事錄；並於董事會簽到簿之董事簽名欄偽造未出席董事「丙○○」、「許家瑜」之署押。乙○○嗣與雷坤翰（所犯共同行使偽造私文書罪部分，業經原審法院判處有期徒刑4月確定）共同基於行使偽造私文書、行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由雷坤翰同意充當元磬公司之名義負責人（即俗稱人頭負責人），透過真實姓名年籍不詳綽號「憲哥」之朋友，將其國民身分證件原本交付予乙○○影印，供作申請董事長變更登記之用；並由乙○○於100年12月23日持上開雷坤翰國民身分證影本、偽造之董事會簽到簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等私文書，向經濟部中部辦公室申請辦理補選董事、董事長解任、董事長變更登記，而行使前述偽造私文書，致使無實質審查權限不知情之承辦公務員，於同（23）日將前開不實事項登載於職務上所掌管之變更登記表之公文書上，足生損害於丙○○、許家瑜及經濟部中部辦公室對於管理公司登記之正確性。乙○○再於同（23）日偕同雷坤翰前往財政部中區國稅局，以其已解任元磬公司董事長職務為由，提出解除限制出境申請書，檢附行使上開使公務員登載不實之變更登記表公文書、及乙○○所偽造之前述董事會簽到簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等私文書，向該局申請解除限制出境，致該局無實質審查權限之承辦公務員陷於錯誤，於101年1月6日以台財稅字第0000000000號函解除乙○○之限制出境，足以生損害於財政部中區國稅局對於稅務管理之正確性。嗣因丙○○查詢元磬公司登記事項，而發覺元磬公司董事長竟已變更為雷坤翰，始知悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。是本案卷附經濟部中部辦公室元磬公司案卷，係公務員職務上製作之紀錄文書，無偽造之動機，且無顯然不可信之情事存在，依上揭條文規定，應認有證據能力。
二、次按，書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決要旨參照）。是以卷附偽造之董事會簽到簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等私文書（見經濟部中部辦公室元磬公司案卷），核屬偽造文書罪之「文書」，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
三、再按，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參照最高法院101年度台上字第5255號、第4199號、第3847號、97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨）。本件卷附上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）提出之中山醫學大學附設醫院之病歷資料（見本院卷第37至44頁）及中山醫學大學附設醫院102年2月25日中山醫大附醫法務字第0000000000號函送被告乙○○之病歷資料（見本院卷第51至62頁），係該院醫師於執行醫療業務中製作之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上述犯罪事實，業經被告乙○○於偵查中、原審及本院審理
時均坦白承認，核與證人湯子珩及陳素貞於偵訊證述之內容大致相符；此外，並有經濟部100年12月23日經授中字第00000000000號函、元磬公司100年12月23日變更登記申請書、100年12月20日股東臨時會議事錄、100年12月20日董事會議事錄、100年12月20日董事會簽到簿、雷坤翰身分證影本（見本案外放之經濟部中部辦公室元磬公司案卷影印卷前4頁）、財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所101年4月20日中區國稅民權四字第0000000000號函（見偵查卷第102頁）及所附之乙○○解除限制出境申請書（見偵查卷第103頁）及其附件（見偵查卷第103頁背面至106頁，包括100年12月23日元磬公司變更登記表、前述股東臨時會議事錄、董事會議事錄及董事會簽到簿）、財政部101年1月6日台財稅字第0000000000號函、財政部101年1月6日台財稅字第0000000000號函（見偵查卷第107頁及背面，內容為請內政部入出國及移民署解除乙○○出境限制，限制雷坤翰出境）各1紙在卷可稽；雷坤翰亦因本案行使偽造私文書之犯行，經原審法院判處有期徒刑4月確定，有原審法院判決書1份在卷可稽，足徵被告乙○○之自白與事實相符。
㈡本案被告乙○○供稱前述股東臨時會議事錄、董事會議事錄
、董事會簽到簿均係其一人所偽造，董事會簽到簿上「丙○○」、「許家瑜」之署押亦係其單獨所偽簽，復查無證據足證雷坤翰就此部分犯罪事實，與被告乙○○有何犯意聯絡或行為分擔，此部分偽造署押及偽造私文書之犯行，檢察官未對雷坤翰提起公訴，且查無證據可證其有此部分犯行，自難認雷坤翰為前述偽造私文書罪之共犯。而雷坤翰透過其朋友「憲哥」交付其身分證原本予被告乙○○，且雷坤翰與被告乙○○共同到財政部中區國稅局，行使前述使經濟部中部辦公室承辦人員登載不實之元磬公司變更登記表及被告乙○○所偽造之私文書，以被告乙○○解任元磬公司董事長職務為由，申請解除被告乙○○之限制出境，致該局陷於錯誤，解除被告乙○○之限制出境之事實，業經被告乙○○坦白承認；足見被告乙○○與雷坤翰就此部分犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢關於被告乙○○於行為時有無精神障礙：
⒈被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○自100年間起罹患重
度憂鬱症，於本案偽造私文書犯行時，因該精神病症致被告乙○○辨識違法行為之能力顯著減低，被告乙○○雖未完全喪失對現實之判斷能力，應認被告乙○○於行為時對外界事務之理解及判斷能力較普通人之平均程度顯著減低，應適用刑法第19條第2項減輕其刑云云。
⒉按刑法第19條第1項及第2項原分別規定：「心神喪失人之行
為，不罰」、「精神耗弱人之行為，得減輕其刑」，嗣於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，第1項修正為：
「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」第2項修正為：「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」僅係將原語意不明確之「心神喪失」與「精神耗弱」之文義予以修正，不涉其刑法評價之變更（參見刑法第19條之修正理由）。上揭修正後刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言（參照最高法院96年度台上字第5544號判決意旨）。
⒊被告乙○○雖提出中山醫學大學附設醫院之病歷資料（見本
院卷第37至44頁），主張其有重度憂鬱症，惟依被告乙○○提出之病歷資料（見本院卷第37至44頁）及中山醫學大學附設醫院102年2月25日中山醫大附醫法務字第0000000000號函送被告乙○○之病歷資料（見本院卷第51至62頁），固堪認定被告乙○○於100年7月21日、同年7月28日、同年8月11日、同年8月25日、同年9月1日、同年9月29日、同年11月2日、同年11月30日、同年12月14日、同年12月28日曾前往中山醫學大學附設醫院精神科就診，經醫師診斷患有重度憂鬱症。經本院向中山醫學大學附設醫院函詢被告乙○○於100年間之病情，據該院函覆本院稱，被告乙○○於100年7月21日開始在該院精神科門診看診，精神科之診斷為重度憂鬱症，精神科醫師開立藥物後，被告乙○○的情緒及睡眠問題有獲得改善，被告乙○○於100年12月間仍有憂鬱情緒、早醒、晚上暴食及輕微自殺念頭，被告乙○○當時之精神狀況應仍有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，此有中山醫學大學附設醫院102年2月7日中山醫大附醫法務字第0000000000號函附卷為憑（見本院卷第47頁），本院復審酌被告乙○○偽造不實之股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿後，持雷坤翰國民身分證影本、偽造之董事會簽到簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等私文書，向經濟部中部辦公室申請辦理補選董事、董事長解任、董事長變更登記，而行使前述偽造私文書，再偕同雷坤翰前往財政部中區國稅局，檢附行使上開使公務員登載不實之變更登記表公文書及被告乙○○所偽造之前述董事會簽到簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等私文書，向該局申請解除限制出境，足認被告乙○○於犯案時之精神狀態應屬正常，有自主之行為能力，其理解問題之能力無礙。依上開情節以觀，顯見被告乙○○於案發時之精神狀態應屬正常，尚不足以認定被告乙○○於「行為時」有因精神障礙或心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有不能、欠缺或顯著減低之心理結果。是被告乙○○此部分上訴意旨所辯尚難予採信。
㈣據上所述，本案事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登
記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第42條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私
文書罪、第216條、第214條之行使使公務員登載不實公文書罪。被告乙○○為虛偽辦理元磬公司補選董事、董事長解任、董事長變更登記事項，於董事會簽到簿偽造「丙○○」、「許家瑜」之署押，製作內容不實之股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿等文書，係於密接之時、地下，接續所為，所侵害之法益亦屬同一，顯係基於單一犯意且接續為之，核屬接續犯。被告乙○○持偽造之股東臨時會議事錄、董事會議事錄及董事會簽到簿向經濟部中部辦公室辦理變更登記，再於同日偕同雷坤翰前往財政部中區國稅局，檢附行使被告乙○○所偽造之前述董事會簽到簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等私文書，係基於單一行使偽造私文書之犯意，於時、空密接下，接續所為，應論以接續犯。被告乙○○偽造署押之行為，為偽造私文書之部分行為，不另論罪；偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪；使公務員登載不實之低度行為為高度之行使使公務員登載不實公文書行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○以一行使行為，同時犯行使偽造私文書罪、行使使公務員登載不實公文書罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。
㈢被告乙○○與雷坤翰共同到財政部中區國稅局，行使前述使
經濟部中部辦公室承辦人員登載不實之元磬公司變更登記表及被告乙○○所偽造之私文書，以被告乙○○解任元磬公司董事長職務為由，申請解除被告乙○○之限制出境，致該局陷於錯誤，解除被告乙○○之限制出境，被告乙○○與原審同案被告雷坤翰就此部分行使偽造私文書罪、行使使公務員登載不實公文書罪之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審經審理結果，認被告乙○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告乙○○被訴背信之犯行，不能證明被告乙○○犯罪（詳如後述），應不另為無罪判決之諭知，原判決併論以背信罪，依想像競合犯從一重之行使偽造私文書罪論處，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨請求適用刑法第19條第2項減輕其刑云云，雖無理由（詳如前述），惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○不以召集其他股東、董事開會之方式合法變更公司負責人，竟於偽造私文書後，以不法方式變更元磬公司董事長，並與原審同案被告雷坤翰共同申請解除被告乙○○之限制出境，破壞經濟部中部辦公室及財政部中區國稅局對於公司及稅務管理之正確性，惟念其於犯罪後坦承犯行，兼衡被告乙○○於本案所涉情節，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又共同正犯雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。被告乙○○與原審同案被告雷坤翰二人各自參與本案之程度及科刑之情狀既異，本院依行為人之責任為基礎，認被告乙○○刑罰之可非難性程度，應較原審同案被告雷坤翰為重，就被告乙○○部分，自因而量處與原審同案被告雷坤翰不同之刑度。另本院審理結果認被告乙○○被訴背信罪部分，犯罪不能證明，並無與論罪科刑之行使偽造私文書罪具有想像競合犯關係，而撤銷原審判決改判，本院所論處之法條雖與原審相同，惟本院所認定關於行使偽造私文書罪之犯罪情節，與原審相較已屬較輕，本院判決撤銷原審判決改判時，自應本於審判所得心證資料，斟酌刑法第57條所列各款情形，重新考量刑度，以符合罪刑相當之原則，併此敘明。
四、按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款及第3項定有明文。本件被告乙○○所偽造之元磬公司100年12月20日股東臨時會議事錄、董事會議事錄及董事會簽到簿，均經被告乙○○持交經濟部中部辦公室收執而成為經濟部中部辦公室存檔所有之物，已非屬被告乙○○所有，依刑法第38條第3項之規定，自不得宣告沒收。又偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條亦有明文，故被告乙○○所偽造前述董事會簽到簿上之「丙○○」及「許家瑜」署押各1枚，均應依刑法第219條之規定併予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認：被告乙○○為元磬公司董事長，受元磬公司
委託而應妥善經營公司業務，其明知元磬公司董事丙○○、許家瑜均未同意變更董事或董事長，然僅因元磬公司有稅捐問題並致乙○○遭限制出境，而其亟欲卸離董事長職務以解除限制出境，遂基於意圖為損害其他股東利益之不法意圖，未經其餘股東或董事同意，先於100年12月20日，在不詳處所，製作內容為上開元磬公司於當日10時許召開股東會並補選雷坤翰為董事之不實股東會議紀錄；再製作內容為上開元磬公司於當日14時許召開董事會會議紀錄並選任雷坤翰為董事長之不實董事會議紀錄；並於董事會簽到簿上之董事欄偽簽「丙○○」、「許家瑜」署押用以表示丙○○、許家瑜確實到場參與董事會會議用意之私文書；另與雷坤翰基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由雷坤翰提供國民身分證件正本並充作人頭負責人，且由乙○○影印影本以供申請變更登記之用；復由乙○○於100年12月23日持上開偽造簽名簽到簿、不實會議紀錄及雷坤翰國民身分證件影本等文件，向經濟部中部辦公室申請變更登記董事及董事長而行使之，致使無實質審查權限之承辦公務員，於同日將該不實事項登載於職務上所掌管之變更登記表之公文書上。乙○○完成元磬公司董事長變更登記後，為解除其限制出境，遂基於行使公務員所登載不實文書犯意，再於同日以其已解任元磬公司董事長職務為由，而具狀向財政部中區國稅局申請解除限制出境並檢附上開內容不實變更登記表而行使之，致財政部承辦公務員陷於錯誤而於101年1月6日發函解除乙○○限制出境，足以生損害於元磬公司。被告乙○○就前揭行為，另涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌，並與前揭起訴論罪科刑之行使偽造私文書罪部分，具有想像競合犯之關係等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
㈢本院之判斷：
⒈「刑法342條第1項之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為
自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。」（最高法院26年上字第1246號判例、53年台上字第2429號判例及86年度台上字第2448號判決參照）。準此說明，背信罪之構成，行為人除客觀上有違背任務之行為外，主觀上亦須有圖取不法利益或圖加不法損害之意思，始足當之。又刑法第342條第1項之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院29年上字第820號判例、87年度台上第2450號判決參照）。再刑法第342條第1項之背信罪，以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件（最高法院87年度台上字第3704號判決參照），且刑法第342條第1項之背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，係屬結果犯性質，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上利益為限（最高法院97年度台非字第548號判決參照）。
⒉被告乙○○雖持偽造之董事會簽到簿、股東臨時會議事錄、
董事會議事錄等私文書，向經濟部中部辦公室申請辦理補選董事、董事長解任、董事長變更登記，而行使前述偽造私文書，致使無實質審查權限不知情之承辦公務員，將前開不實事項登載於職務上所掌管之變更登記表之公文書上，足生損害於丙○○、許家瑜及經濟部中部辦公室對於管理公司登記之正確性。被告乙○○再偕同雷坤翰前往財政部中區國稅局，以其已解任元磬公司董事長職務為由，提出解除限制出境申請書，檢附行使上開使公務員登載不實之變更登記表公文書、及被告乙○○所偽造之前述董事會簽到簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等私文書，向該局申請解除限制出境，致該局無實質審查權限之承辦公務員陷於錯誤，於101年1月6日以台財稅字第0000000000號函解除被告乙○○之限制出境，起訴書就此部分係如何致生損害於元磬公司之財產或利益並未敘明，且就被告乙○○之行為對於委任人本人之財產或其他利益，究竟致生如何之損害，並未為相當之論列，亦未能提供證據證明，實難僅以被告乙○○虛偽申請辦理補選董事、董事長解任、董事長變更登記，即推論足生損害於元磬公司之財產或利益。又元磬公司自99年2月16日起至100年2月15日止申請停止營業，復自100年2月16日起至101年2月15日止申請停止營業，均由經濟部函覆准予登記，並經臺中市政府公告在案（見卷附外放之經濟部中部辦公室元磬公司案卷），被告乙○○於100年12月20日、同年月23日為本案行為時，元磬公司尚處於停止營業之狀態，亦無從推論元磬公司有因被告乙○○之行為致現存財產減少（積極損害）、妨害財產之增加、以及未來可期待利益之喪失（消極損害）等情形。且被告乙○○係為使其自己得以解除限制出境，申請辦理董事長變更登記，難認其有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，而刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，被告乙○○既無此意圖，即屬缺乏意思要件，本案被告乙○○之行為復未致生損害於本人之財產或其他利益，自不該當背信罪之構成要件。
⒊據上所述，公訴人所提之證據，尚未達通常一般人均不致有
所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理之懷疑存在，尚無從使本院形成被告乙○○就此部分背信犯行有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴人前揭所指之背信犯行，揆諸前開說明，被告乙○○被訴背信罪嫌即屬不能證明，本應就此部分為被告乙○○無罪之諭知，然起訴書認此部分背信犯行與前揭經起訴論罪科刑之行使偽造私文書犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第214條、第55條前段、第219條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 102 年 3 月 27 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。