臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1109號上 訴 人即 被 告 陳文發選任辯護人 饒斯棋律師上列上訴人因違反水利法案件，不服臺灣苗栗地方法院100 年度訴字第753號中華民國101 年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第4101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳文發前因偽造文書印文案件，於民國95 年6月21日經臺灣苗栗地方法院以95年苗簡字第523號判決有期徒刑3月確定在案，嗣於95年8月22日因徒刑易科罰金執行完畢。
二、陳文發明知坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）、同段1201地號土地上如附圖所示之T-B-D-F-E-C-A-S 連接線所示之臺灣省苗栗農田水利會所管理之大埔圳第三號虹吸溢水道（面積共159.06平方公尺，各筆地號土地面積、位置均詳如附件鑑定圖所示，下稱自動溢水道建造物），係屬水利法第46條第1項第2款之引水建造物。其設置之目的係為大埔圳上方溢流堰水位達一定高度後，透過上開溢水道所設置之如附件鑑定圖綠色部份所示之「自動溢流堰」設備，自動引導過多之水流排至大排，以防水患之發生。詎其於100年1月12日出資買受系爭土地，並於100年1月25日辦理所有權移轉登記，而為興建農舍之便，將系爭土地所有權登記在其姊徐陳秀招名下，然實際上均由陳文發管理、使用。陳文發因上開自動溢水道建造物，坐落在系爭土地上，有礙其整地開發及興建農舍，竟基於毀損他人所有之引水建造物之犯意，於100 年2月14日至3月15日間，利用不知情之徐增泉、陳忠男等3至4名工人，駕駛挖土機2 台，將設於系爭土地上之自動溢水道建造物之水泥結構破壞，並以土石覆蓋阻塞自動溢水道建造物致不堪使用後，復在其上種植草皮、堆積土石，致上開溝渠溢洪功能完全喪失。嗣因民眾擔心如遇颱風、暴雨，可能導致大埔水圳幹線下方涵管異物阻塞回堵，發生水患之虞，而聯名陳情告發後，始查悉上情。
三、案經林金雄等33人告發臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97 年度台上字第405號判決意旨參照）。查證人林金雄、劉學銘、徐增泉、陳忠南於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告及其選任辯護人對於證人林金雄、劉學銘、徐增泉、陳忠南在偵查中之證詞，於原審及本院均表示沒有意見，同意作為證據使用（見原審卷第123 頁、本院卷第33頁反面），顯見被告及其辯護人於本院審理中並無欲對證人劉學銘、林金雄、徐增泉、陳忠南行對質詰問權。本院審酌該等證據作成之客觀情況並無不當，且均無特別不可信之情況，認均有證據能力，而得作為本案之證據。
二、次按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度台上字第5500號、97年度台上字第6153號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號裁判意旨參照）。本件卷附之照片（偵查卷第10至12頁、第46頁、第58至65頁、第71至88頁；原審卷第36至45頁；本院卷第51頁），乃以相機之功能作用，所攝現場外觀所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又公訴人、被告及其辯護人均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
三、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，其準用第203 條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。是以，原審囑託內政部國土測繪中心，就本件主渠道、副渠道、附屬設施坐落之土地位置、面積進行測量，該中心依法院囑託之事項，於101年2月17日以測籍字第0000000000號函送之土地鑑定書（見原審卷第46至48頁），即具有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第一款、第二款之公文書及業務文書外，於第三款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第一款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第二款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第三款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第一、二款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第三款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100 年度台上字第4813號判決意旨參照）。查：㈠臺灣苗栗地方法院檢察署100年度他字第348號卷附之下列公文書：臺灣省苗栗農田水利會100年4月11日苗農水管字第0000000000號函（第13頁）、苗栗縣頭份地政事務所100年4月28日頭地一字第0000000000號函（第16頁）、行政院農業委員會林務局農林航空測量所100 年5月3日農測資字第0000000000號函（第22頁）、苗栗縣政府100年5月18日府農水字第0000000000號函（第32頁）、苗栗縣政府100年2月14日府農水字第0000000000號函（第47至48頁）、臺灣省苗栗縣農田水利會100 年3月1日苗農水管字第0000000000號函（第51頁）、臺灣省苗栗農田水利會100 年2月8日苗農水管字第0000000000號函（第69頁）、臺灣省苗栗農田水利會100年6月22日苗農水管字第0000000000號函（第112頁）。㈡原審卷附之下列公文書：臺灣省苗栗農田水利會100 年12月15日苗農水管字第0000000000號函（第19頁）、苗栗縣政府
101 年2月7日府水利字第0000000000號函（第21頁）、行政院農業委員會101年3月19日農水字第0000000000號函（第66頁）、經濟部水利署101年4月6日經水源字第00000000000號函（第94頁）、臺灣省苗栗農田水利會101年4月11日苗農水管字第0000000000號函及及檢○○○鎮○○段○○○○○號土地之大埔圳幹線3 號工程計畫預算書、自動溢流水道之設置、改建及坐落位置相關資料（第96頁、工程計畫書等資料外放）、苗栗縣政府101年4月24日府水利字第0000000000號函（第108頁）、臺灣省政府101年5月8日府財經字第0000000000號函及檢附原臺灣省政府50年1月14日府財四字第29010號函相關資料（第138 至142頁）、苗栗縣農田水利會101年3月1日苗農水管字第0000000000號函及檢附臺灣省水利局大埔圳幹線第4工區工程計畫預算書、臺灣省水利局工程驗收單（第142之1頁）。㈢本院卷附之下列文書：臺灣省苗栗縣農田水利會101年8月23日苗農水管字第0000000000號函（第45頁）、苗栗縣政府101年9月25日府水利字第0000000000號函（第59頁）、經濟部水利署101年9月25日府水利字第0000000000號函（第60頁）、臺灣省苗栗農田水利會101 年12月10日苗農水管字第0000000000號函（第80頁）。本院審酌上開文書均屬公務員職務上製作之文書，基於對公務機關客觀義務之信賴，及該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。且該文書作成時，並無不可信之情況，自不得加以排除，應認均有證據能力。
五、末按刑事訴訟法第159 條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及選任其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第103 頁反面），可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳文發，對於出資購買系爭土地，以其姊徐陳秀招
為登記名義人，系爭土地上原已設有如附件鑑定圖所示之自動溢水道建造物，其為開闢農舍整地之便，於100年2月14日至3 月15日間，雇請工人將設於系爭土地上之自動溢水道建造物之水泥結構破壞（僅有一點點，大約30公分），並以土石覆蓋鑑定圖AB至CD部分等事實，雖坦承不諱，然矢口否認有何違反水利法之犯行，辯稱：其係系爭土地之實際所有人，臺灣省苗栗農田水利會並未合法取得使用土地之權利，該會所有之自動溢水道建造物係無權占用其所有之土地，其曾要求臺灣省苗栗農田水利會拆除該水道，臺灣省苗栗農田水利會不願拆除，其未依法請求拆除地上物返還土地，僅有自己雇請工人整地云云；被告之選任辯護人並為其辯護稱：依卷內證據資料，無法證明鑑定圖TS至EF副渠道，於47年就已經存在，本件系爭土地上之水利建造物係否為水利法所稱經主管機關核准之合法水利建造物仍有疑義。且農田水利會並未取得土地所有人的使用同意書，本件被告主觀上係行使自己的權利，不具違法性。系爭副渠道並非合法之水利建造物，本件被告所為僅單純構成毀損，不成立水利法毀損水利建造物罪等語。
㈡查被告於100年1月12日買受系爭土地（土地使用類別為農牧
用地），並於100年1月25日辦理所有權移轉登記，而將系爭土地之所有權登記在其姊徐陳秀招名下。嗣為在系爭土地上興建農舍，遂於同年2月14日至3月15日間，雇請不知情之工人3、4人，駕駛挖土機2 台，破壞設於系爭土地上之自動溢水道建造物之部分水泥結構，並以土石覆蓋阻塞自動溢水道建造物之等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時，坦承在卷（見偵卷第105頁、原審卷第124至125頁、第128頁反面、本院卷第32頁、第34頁）；並經證人即臺灣省苗栗農田水利會大埔工作站工程員朱志宏於原審審理時結證在卷（見原審卷第122 頁反面）；且有苗栗縣頭份地政事務所100年4月28日頭地一字第0000000000號函○○○鎮○○段第1205地號土地登記謄本及地籍圖、原審101 年2月3日勘驗筆錄及勘驗照片、內政部國土測繪中心101年2月17日測籍字第0000000000號函及所附鑑定書和鑑定圖、臺灣省苗栗農田水利會100年2月8日苗農水管字第0000000000號函、100年3月1日苗農水管字第0000000000號函、臺灣苗栗地方法院檢察署履勘現場筆錄及苗栗縣警察局頭份分局100 年6月3日會勘現場照片35張在卷可稽（見他卷第16至21頁、第34頁、第51至52頁、第66頁、第69頁、第71至88頁、原審卷第34至48頁）；復經證人林金雄、劉學銘、徐增泉、陳忠男於偵查中之結證明確（見他字卷第35至40頁、第103至107頁）及證人林金雄、朱志宏於原審審理時結證在卷（見原審卷第76 至83頁、第113頁反面至123 頁）。足見被告上開自白雇工毀損設於系爭土地上之自動溢水道建造物等情，應堪採信。
㈢按水利法第91條所定毀損水利建造物之成立，以行為人毀損
者，係同法第46條所定經主管機關核准之各項水利建造物為限。至水利法第46條雖僅規定建造物之建造、改造應經主管機關之核准，惟建造或改造之目的係在於使用或使之更適於使用，既須先經核准，無非使主管機關得於事前審查水利事業機構欲使用之各項建造物是否符合該機構設立目的之需，是否有損及他人權益之虞，俾能適切調和及平衡公、私利益。從而考諸該條文意旨，顯指水利事業機構所使用之水利建造物須經主管機關核准，始得認係合法之建造物而受法律之保障（最高法院70年度台上字第2129號、91年度台上字第4561號判決意旨參照）。是以，本案之爭點即在於，被告雇工毀損之自動溢水道，是否為經主管機關核准建造之引水建造物？茲分述如下：
⒈按本法所稱主管機關，在中央為中央水利主管機關；在省（
市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府。89年11月15 日修正前水利法第4條，定有明文。嗣為配合臺灣省政府功能業務與組織調整，刪除省主管機關，並明定中央主管機關為經濟部（參見水利法第4 條立法理由）。故現行水利法第4 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」本件依檢察官起訴書所載，上開自動溢水道建造物，係於50年即存在，87年將土溝改成混凝土內溝。則關於本件引水建造物主管機關之認定，自應適用89年11月15日修正前之水利法第4條規定，此先予敘明。
⒉設置於系爭土地上，如附件鑑定圖所示之自動溢水道建造物
，為水利法第46條第所稱引水或蓄水之水利建造物等情，業經原審依職權函詢經濟部水利署，經該署函覆略以：經查所詢「自動溢流水道」，應為溢流堰體構造物本身，並非水利法所稱水道，而應屬水利法第46條規定之引水或蓄水之水利建造物，此有經濟部水利署101年1月2日經水政字第00000000000號函1 份在卷可稽（見原審卷第23頁）。足見本件「自動溢水道建造物」，核屬水利法第46條第1項第2款所定之「引水之建造物」，自堪認定。
⒊本件自動溢水道建造物雖系坐落在被告買受之系爭土地，即
苗栗縣○○鎮○○段0000○○段0000地號土地上。而經濟部水利署上開函文亦認：「經查系爭『自動溢流水道』坐落於苗栗縣頭份鎮內，苗栗農田水利會轄管大埔圳幹線內，爰其設施除應經水利會同意外，依前開規定，其建造、改造或拆除應報由該主管機關苗栗縣政府核准。」此有經濟部水利署
101 年1月2日經水政字第00000000000號函1份在卷可稽（見原審卷第23頁反面）。然經原審依職權函詢苗栗縣政府，本件自動溢流水道，是否經為該府核准之合法水利建造物等情，經苗栗縣政府回覆略以：「本府經○○○鎮○○段0000地號非屬依水利法劃設公告之縣○○○區○○○道治理計畫線範圍內．．．。」、「經查本府有關位屬依水利法劃設公告之縣管河川區域或排水設施範圍資料，○○○鎮○○段○○○○○號土地．．．。」，此有苗栗縣政府101 年2月7日府水利字第0000000000號函文、101年4月24日府水利字第0000000000號函文各1份在卷可查（見原審卷第21頁、第108頁）。證人即苗栗縣政府水利城鄉處水利課長謝國昌，於原審審理中亦具結證述稱：「大埔圳幹線不在94年依照水利法公告縣管的區域排水範圍內，中央主管機關應為行政院農業委員會，地方主管機關應由苗栗農田水利會公法人自行運作管理。」等語（見原審卷第111 頁至同頁反面）。由此觀之，本件自動溢水道建造物雖係坐落在「苗栗縣頭份鎮」，而經濟部水利署函文內容亦根據建造物坐落的地點，認為主管機關為苗栗縣政府。然苗栗縣政府2 次函覆原審稱，依水利法劃設公告之縣管河川區域或排水設施範圍資料，並○○○鎮○○段○○○○○號土地，亦即系爭土地並非苗栗縣政府所管理之河川區域或排水設施。足認本件「自動溢水道建造物」之主管機關，並非苗栗縣政府，則建造、改造或拆除該引水建造物，自無向苗栗縣政府申請核准之必要。
⒋又本件自動溢水道建造物，係臺灣省政府於87年精簡組織前
，即於47年間經臺灣省政府編列預算後，再由省政府建設廳水利局發包建造於系爭土地上，嗣因省政府精簡組織後始移交農田水利會相關事項予行政院農業委員會主管監督，並由臺灣省農田水利會管理等情，有行政院農業委員會101年3月19日農水字第0000000000號函、原審101 年3月7日電話紀錄表、臺灣省苗栗農田水利會101年3月1日苗農水管字第0000000000號函及所附之臺灣省水利局大埔圳幹線第4工區灌溉工程計畫預算書、臺灣省水利局工程驗收單、臺灣省苗栗農田水利會101年4月11日苗農水管字第0000000000號函及所附相關大埔圳幹線工程計畫預算書、設置等資料在卷可稽（如附表一，見本案附卷之大埔圳幹線第4、第5工區工程契約預算卷、大埔圳幹線第3、4工區工程混凝土骨材調查反配料計算表、原審卷第65至66頁、第96頁及原審證物袋）。又經濟部水利署雖曾函覆原審稱：因年代久遠，經查詢經濟部水利署公文系統並未發現大埔圳幹線相關核准文件等語，此有該署101年4月6日經水源字第00000000000號函文（見原審卷第94頁）。然經本院再函詢經濟部水利署，關於本件自動溢水道建造物，是否在臺灣省水利局大埔圳幹線工程契約範圍內即已完成？是否在47年之「臺灣省水利局灌溉工程計畫預算書」上已有記載發包興建？經該署函覆略以：「因本案年代久遠，臺灣省水利局第十工程處於48年9月8日將『大埔圳幹線第五工區工程』移交竹南農田水利會（目前為苗栗農田水利會）在案（影本如附），且本署歷經機關改制與人員退休更替，已無相關資料可提供。有關鑑定圖上所載副渠道，就所附臺灣省水利局第十工程處『大埔圳幹線第五工區工程契約預算卷』之『臺灣省水利局灌溉工程計畫預算書』」，係該工程之第3 號虹吸溢水道，由卷內工程數量總表、工程數量計算表、土方計算表、橫斷面圖等〈如附件便利貼標籤處，即本院卷第63頁至第69頁〉，可知其為發包興建之工程內容，惟其長度、寬度、興建材質等，尚無法確認。本案建議洽苗栗農田水利會辦理。」，本院再函詢臺灣省苗栗農田水利會，經該會函覆略以：「經查旨揭工程年代已久，亦非本會設計及監造，僅為移管交接單位且該處已於87年改建完成，故無法確切認定第3 號虹吸溢水道之長度、寬度及興建材質，惟經查對原預算書第33頁工程數量計算表內項目略以：混凝土砌卵石88㎡，推測原有材質應為砌石護岸，另參酌本會
86 年發包工程『大埔圳幹線3號自動溢流水路改善工程』預算書圖說施作內容長度為70 公尺、寬度為2.0公尺，僅供參酌。」，此分別有經濟部水利署101年9月25日經水政字第00000000000號函、臺灣水苗栗農田水利會101年12月10日苗農水管字第0000000000號函在卷可查（見本院卷第60頁、第80頁）。由上述情節以觀，經濟部水利署、臺灣省苗栗農田水利會，雖均無法明確指出本件自動溢水道建造物，於興建之初之長度、寬度，然臺灣省水利局於47年間興建「大埔圳幹線」工程時，確實編列「第3 號虹吸溢水道」之預算，且有相關之工程數量計算表、土方計算表、橫斷面圖。可見該自動溢水道建造物興建之初，係省政府建設廳水利局執行省政府預算所建造，且於工程施作完工後，經省政府驗收完成、同意請款等程序。該自動溢水道建造物之建造工程，既係經省政府核准許可後始為建造，自屬合法之水利建造物無疑。。再者，本件自動溢流水道建造物，雖坐落在苗栗縣頭份鎮，然非苗栗縣政府主管之水利設施，已如前述。而「大埔圳幹線」又非僅坐落在苗栗縣境內，則參照89年11月15日修正前之水利法第4 條規定，其主管機關應係當時之臺灣省政府。而主管機關臺灣省政府就其主管之水利設施，透過預算編列、工程執行、驗收等程序，建造完成大埔圳幹線及第3 號虹吸溢水道，自無再向其他主管機關申請核准之必要。是以，本件自動溢水道建造物，係於47年間經當時之主管機關臺灣省政府興建，而屬合法之引水建造物等情，自可認定。被告及其辯護人辯稱，本件自動溢水道建造物之建造工程，並未經主管機關核准建造，非屬水利法第91條所指稱經主管機關核准設置之合法水利建造物云云，顯然無據。
⒌再者，本件自動溢水道建造物，雖於87年間為自動溢水道建
造物之改善工程，惟87年間所為工程之內容，係因該自動溢水道建造物年久老舊，乃將該自動溢水道建造物原來石坎之構造，加以修繕並以水泥予以補強其溝渠內溝結構，此經證人即苗栗農田水利會大埔工作站職員朱志宏於原審審理中具結證述稱：第3號自動溢流堰原來是T型石坎，因老舊改建成水泥等語（見原審卷第121頁反面至122頁）。並有臺灣省苗栗農田水利會大埔圳幹線3 號自動溢流水路改善工程契約書、臺灣省苗栗農田水利會101年4月11日苗農水管字第0000000000號函及所附相關大埔圳幹線於87年間改善工程相關資料附卷可證（如附表二，見原審卷第96頁、證物袋）。又觀諸上開工程經費來源係「省庫補助」，而決算書、驗收單所載之工程名稱為「大埔圳幹線 3號自動溢流水路改善工程」，又經相關人員依法發包、初驗、複驗，而改善工程進行前即有水道存在，再以混凝土補強結構等情，亦有臺灣省苗栗農田水利會101年8月23日苗農水管字第0000000000號函暨所附工程決算書、工程驗收單、平面圖、斷面圖及施工前後照片在卷可憑（見本院卷第45至第49頁）。是以，依證人朱志宏證述之內容，該改善工程並未改造該自動溢水道建造物之構造，僅為補強、修繕該自動溢水道建造物之工程，而前開工程經費來源為「省庫補助」，工程契約書、決算書、驗收單亦載明為「改善工程」等情，足認該自動溢水道建造物於87年間，經主管機關即當時之臺灣省政府編列預算所為之施工，僅為修繕、改善工程，並非引水建造物之建造、改造，自無水利法第46條核備主管機關或經主管機關核准許可規定之適用甚明。此外，「水利建造物建造、改造或拆除審核作業要點」係於97 年12月5日始訂定發布，苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號之大埔圳幹線第三號工程於87年進行時，應無從適用該要點之規定。故在該要點訂定發布前，有關水利建造物之建造、改造或拆除之核准，依水利法第46條之規定，係由各級主管機關本權責認定辦理。」此有經濟部水利署 101年9月25日經水政字第00000000000號函附卷可憑（見本院卷第60頁）。由此足認，87 年進行之「大埔圳幹線3號自動溢流水路改善工程」，係當時之主管機關臺灣省政府編列預算所進行之工程，自無水利法第46條規定之適用，更非97年12月5 日始訂定發布之「水利建造物建造、改造或拆除審核作業要點」規範之內容。則被告及其辯護人辯稱：系爭土地上之水利建造物應係87年後所新建，且未依「水利建造物建造、改造或拆除審核作業要點」第5 點規定於改造前提出申請、第8、9點規定改造應於取得改造核准文件始得興工，故非屬水利法第91條所稱之合法水利建造物云云，自無可採。⒍綜上以觀，附件鑑定圖所示副渠道（自動溢水道建造物），
係經主管機關即臺灣省政府於47年間編列預算所興建，於48年9月8日移交臺灣省苗栗農田水利會，再於87年間由主管機關即臺灣省政府補助經費進行改善工程，應屬經主管機關核准興建之水利建造物。且本件引水建造物之興建，係當時大埔圳幹線工程之一部分，大埔圳幹線又係桃竹苗地區農業灌溉之重要水利設施，其設立之目的當已適切調和及平衡公、私利益。而在被告買受系爭土地之前，並無任何土地所有權人認為該水利設施影響土地之私利，甚且得以排除為公眾利益而設置之水利建造物。參照前開最高法院判決意旨所示，本件自動溢水道建造物，自屬水利法第46條第1項第2款所定，經主管機關核准之引水建造物，實堪認定。
㈣被告雖辯稱：其僅是行使土地所有權之權利，並無違法云云
。然查，系爭土地上存有該自動溢水道建造物乙節，乃被告買受系爭土地時即已明知之事實，此經被告於原審審理中自承在卷（見原審卷第125至126頁、第128至129頁）。是被告於買受系爭土地時，即已知悉該自動溢水道建造物設置其上。又被告於掩埋、毀損本件自動溢流道建造物時，業經系爭土地附近里民、臺灣省苗栗農田水利會職員多次勸阻，然被告仍繼續雇工進行掩埋、毀損行為等情，亦經證人朱志宏、劉學銘、劉金雄分別於原審審理及偵查中結證在卷。證人即苗栗農田水利會大埔工作站工程員朱志宏於原審審理中結證稱：「陳先生在回填、掩埋的時候，我們有跟陳文發勸阻 1、2 次，他還是繼續回填，所以報案，我們小組長也有去跟他勸阻，我到現場沒有遇到本人，但是我有跟工人說不能掩埋，跟他制止後他都不理繼續施工。」等語（見原審卷第115頁反面、第118頁反面、第119頁至120頁）。另證人即苗栗農田水利會大埔工作站站長劉學銘於偵查中結證稱：「剛開挖時我們有去2、3次制止，也有跟地主溝通，在今年（指100年）2 月8日水利局正式行文給他，他還是沒有停下來繼續挖。」等語（見他字卷第36頁）。證人林金雄於原審審理及偵查中均具結證述稱：整地時有要求改善、恢復渠道的原狀等語（見原審卷第80頁、他字卷第37頁）。且於被告施工期間內，臺灣省苗栗農田水利會曾於100 年3月1日函文告知被告略以：原已提供為水利使用之土地，應照舊使用，惟於使用期間，可據以申請土地稅捐豁免等語，此有臺灣省苗栗農田水利會100年3月1日苗農水管字第0000000000號函1份在卷可證（見他字卷第51頁）。據上足認，被告主觀上明知系爭土地上早已設置引水建造物，其未經主管機關許可或核准，即擅自加以破壞、覆蓋自動溢水道，且於附近里民、管理機關人員勸阻、管理機關正式函文要求回復原狀後，竟仍執意繼續為上開掩埋、毀損、拆除之行為。被告所為自屬毀損臺灣省苗栗農田水利會所管理之引水建造物無疑。
㈤被告另辯稱：其曾於100年2月15日以通知函要求苗栗農田水
利會拆除本件自動溢流道建造物並返還土地云云（見他字卷第53頁）。然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條第1項定有明文。查系爭土地之登記名義人為徐陳秀招，被告並非系爭土地之所有權人，自不得行使任何土地所有權人之權利，其發函要求臺灣省苗栗農田水利會拆除渠道，顯非適法。再者，土地所有權人倘欲主張其權利，亦應透過民事訴訟程序取得執行名義為之，非謂土地所有權人即得逕自處分位於土地上之地上物。且本件被告並未提出任何經由民事訴訟程序取得之執行名義以供法院審酌。則被告辯稱，其係系爭土地之實際所有人，臺灣省苗栗農田水利會所有之自動溢水道建造物無權占用其所有之系爭土地云云，即難憑採。
㈥被告再辯稱，其曾就系爭土地修築農路、整坡等作業而向苗
栗縣政府申請動工許可，復經苗栗縣政府同意，並提出苗栗縣政府100年2月14日府農水字第0000000000號函1 份為據（見他字卷第47頁至48頁）。惟本件該自動溢水道建造物之主管機關並非為苗栗縣政府，已如前述，則被告向苗栗縣政府所取得之許可，自非上揭水利法規定所稱「經主管機關核准」之文件。是其掩埋、毀損拆除本件自動溢水道建造物之行為，顯非合法。況本件被告所為掩埋、毀損該自動溢水道建造物之行為，亦非屬其向苗栗縣政府申請許可之「修築農路」、「整坡作業」之行為，至為灼然。且被告雇用之不知情工人徐增泉，於取得苗栗縣政府上開許可後，「擅自擴大整地，闢建1 處平台、開挖切削邊坡」，經苗栗縣政府實地勘查屬實，裁處現場施工人員徐增泉罰鍰新臺幣6 萬元等情，有苗栗縣政府100年5月18日府農水字第0000000000號函附卷可查（見他字卷第32頁）。足認被告雖取得苗栗縣政府施工許可，然事後已違反許可內容而經苗栗縣政府裁處罰鍰在案。且苗栗縣政府雖許可其施工，亦非水利法第46條所指水利建造物主管機關准予拆除水利建造物之範疇。被告上開辯解，亦屬無據。
㈦被告之選任辯護人雖辯護稱：就工程數量計算表而言，所謂
第三號虹吸溢水道，其中記載之施工長度只有1.5 公尺，無法看出是什麼材質。對照原審判決書所載副渠道位置長達約80幾公尺。所以本件虹吸溢水道位置應該是鑑定圖的TS位置，並非從TS以下到EF之整個副渠道位置云云（見本院卷第77頁）。然臺灣省水利局工程數量計算表所載「第3 號虹吸溢水道」1.50 m，並非該溢水道之長度，而係該工程「明渠混凝土內面工」之數量，此觀該計算表之記載自明（本院卷第65頁）。被告之辯護人上開所辯，自無可採。此外，本件溢水道曾於87年間進行改善工程，將原本之「砌石護岸」改為「混凝土內面」等情，已如上述。且臺灣省水利局既於47年間興建虹吸溢水道，自無可能僅有「1.5 公尺」之長度，否則即無法達到排水溢洪之水利目的。故原審係就該渠道以混凝土加強結構改善後之長度，進行勘驗測量，自非被告辯護人所稱，該渠道原本僅有1.5 公尺。其上開辯護意旨，亦無可採。
㈧綜上所述，坐落於系爭土地上，如附件鑑定圖T-B-D-F-E-C-
A-S 連接線所示之所示之副渠道（即自動溢水道建造物），係主管機關臺灣省政府於47年間編列預算興建，再於87年間補助經費予臺灣省苗栗農田水利會，進行改善工程之合法引水建造物。被告於掩埋、毀損本件自動溢流道建造物時，業經系爭土地附近里民、臺灣省苗栗農田水利會職員多次勸阻，又經臺灣省苗栗農田水利會於100 年3月1日發函告知。然其為整地開發及興建農舍，竟利用不知情之工人，毀損設於系爭土地上之自動溢水道建造物之水泥結構，並以土石覆蓋阻塞自動溢水道建造物致不堪使用。被告毀損水利法第46條第1項第2款之引水建造物犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查水利法第91條業經立法院修正通過，由總統於100年6月1日以華總一義字第00000000000號令公布，自100年6月4日起生效，修正前水利法第91條原規定：「毀損或竊盜第46 條、第51條之建造物或器材或其他水利設備者，除限令修復或賠償外，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 千元以下罰金。因前項毀損或竊盜、以致釀成災害者，處7 年以上有期徒刑；其情節重大且危害多數人之生命財產者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。」，至新修正水利法第91 條則規定：「毀損或竊盜第46條、第51條之建造物或器材或其他水利設備者，除限令修復或賠償外，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 千元以下罰金。因前項毀損或竊盜、以致釀成災害者，處7 年以上有期徒刑；其情節重大且危害多數人之生命財產者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。」經比較修正前後水利法第91條之規定，乃係將水利法第91 條第2項後段之刑度由原「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」修改為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑」，惟就水利法第91 條第1項之規定並未修改，本案自無需為新舊法之比較，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯水利法第91 條第1項之毀損罪。至被告於
100 年2月14日至3月15日間，雇用不知情之工人即徐增泉、陳忠男等3至4名工人，駕駛挖土機2 台，將設於系爭土地上之自動溢水道建造物之水泥結構破壞，並以土石覆蓋阻塞自動溢水道建造物致不堪使用之行為，係為間接正犯。
㈢被告前因偽造文書印文案件，於95 年6月21日經臺灣苗栗地
方法院以95年苗簡字第523號判決有期徒刑3月確定在案，嗣於95 年8月22日因徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、本院之判斷：㈠原審原審認被告，毀損水利法第46條第1項第2款之引水建造
物，係犯水利法第91 條第1項之毀損罪，事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第11 條前段、第47條第1項，水利法第91條第1 項等規定，並審酌被告無視公共利益而將其所買受之系爭土地上之自動溢水道建造物損壞、掩埋，雖尚未致生公共危險，然為一己私利，隨意將自動溢水道建造物掩埋，倘如遇颱風或雨季，該自動溢水道建造物下游居民之生命財產即可能造成嚴重損失，其行為實無可取，且其犯後未坦承犯行，且迄今並未將其毀損、掩埋之水道回復原狀，難認已有悔悟；再審酌其於83年間經由選舉而擔任系爭土地選區之議員，衡情其所任職務之經驗，當對地方公共利益較一般人更為知悉熟稔，詎其為圖私利，不思循法律途徑取得土地所有權利之主張，隨即枉顧系爭土地自動溢水道建造物下游居民之權益，亦不顧當地里民之抗議，擅自破壞自動溢水道建造物，惡性非輕；惟兼念及其年歲非輕，身體健康狀況非佳，犯罪手段、目的、動機、智識程度為大專畢業、曾開設工廠、建設公司，並曾擔任縣議員之社會地位等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨仍以本件系爭土地上之水利建造物，應係87年
以後所新建，且未依「水利建造物建造改造或拆除審核作業要點」第5條規定應於改造前提出申請，第8、9 條規定改造應取得改造核准文件始得興工，故非屬水利法第91條所稱經主管機關核准之合法水利建造物等語置辯，並稱：⒈依臺灣省苗栗農田水利會101年4月11日苗農水管字第0000000000號函及所附相關資料所示，並無任何圖示顯示於47年興建時有於系爭土地上設置自動溢水道建造物之事實，倘47年當時真有施作系爭自動溢水道建造物之工程項目，自亦應以鋼筋混凝土來施作，然該自動溢水道於87年更新改建前卻僅為土造溝渠，足認該水道顯非在47年間之施工範圍，原判決所認顯屬不當。⒉再者，系爭土地與大埔水圳間有高達十餘公尺之落差，技術上不可能以土造溝渠方式來建造系爭自動溢水道，亦足認該水道顯非47年間即已設置存在，而證人朱志宏於原審所證其不清楚系爭自動溢水道當時是否有設置、建構材質為何，僅聽老一輩的說好像原來是Ｔ型石坎等語，並無其他證據足資佐證，自不得逕以之為不利被告之認定。⒊遍查全卷未見系爭自動溢水道於87年改造工程時經主管機關核准之相關文件，足認系爭自動溢水道建造物系未經主管機關核准改造，而非屬水利法91條之合法水利建造物之範圍。⒋系爭遭毀壞之溢洪道係87年更新改建時始為新增加之長度及範圍，並非47年即已存在，亦即非水利法所稱主管機關核准之合法水利建造物，證人朱志宏於原審亦證述對於改建是否需經主管機關核准之法律規定並不清楚等語，益證系爭自動溢水道於87年更新改建時並無申請主管機關核准，自非合法，原審未審酌上情並詳予調查，亦有不當云云。然查：⒈系爭土地上坐落之引水建造物於47年間經主管機關臺灣省政府合法興建，再於87年間編列經費進行改善工程等情，已詳如上述。上訴意旨認卷內並無證據證明該水道係47年間之施工範圍，而指摘原判決不當，並無可採。⒉證人朱志宏於原審證述時陳稱：其至臺灣省苗栗縣農田水利會大埔工作站之工作時間僅1年半左右（見原審卷第115頁）。然本件自動溢流水道建造物早於47年間，由當時之臺灣省政府發包興建，則就上開自動溢流水道之建造過程為何，自應以主管機關提供之相關文件為判斷依據。上訴意旨指摘原審未審酌證人朱志宏之證詞云云，自無可採。⒊是以，被告上訴意旨仍執陳詞，並援引97年12月5日始訂定發布之「水利建造物建造、改造或拆除審核作業要點」，辯稱本件自動溢水道建造物，未經主管機關核准興建云云，實無理由，其上訴應予駁回。
四、不另為無罪及不受理之諭知部分：㈠按「本法所稱水道，指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設
施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地區。」，水利法施行細則第4 條定有明文。查系爭土地上之自動溢水道建造物為溢流堰體構造物本身，並非水利法所稱水道，而應屬水利法第46條規定之引水之水利建造物，此有經濟部水利署101 年1月2日經水政字第00000000000號函1份在卷可參（見原審卷第23頁）。是本件被告所毀損及掩埋者既非水道，即與水利法第92條所稱要件不符，公訴意旨認被告所為另犯水利法第92條後段之私塞水道致生公共危險罪嫌等語，尚屬有誤。惟檢察官既認此部分與前開已起訴並經本院論罪科刑之水利法第91條毀損罪間，有法條競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡再按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑
事訴訟法第303 條第3款定有明文。又刑法第354條之罪，須告訴乃論，刑法第357 條亦有明定。是刑法毀損罪之起訴自以經告訴權人向偵查機關合法告訴始為有據，然本件係由林金雄等33人告發臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，遍查全卷，並未經臺灣省政府移撥後接收、管理該自動溢水道建造物之臺灣省苗栗農田水利會或主管機關即行政院農業委員會提出告訴，其訴追條件顯不合法，原應為不受理之諭知。然公訴意旨認被告係以一毀損行為同時觸犯刑法第 354條毀損罪之構成要件，而與被告所犯水利法第91 條第1項毀損罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏中 華 民 國 102 年 1 月 22 日附表一：
┌─┬───────────────────────────┬────┐│編│函文字號/證據名稱 │卷內位置││號│ │ │├─┼───────────────────────────┼────┤│1 │「大埔圳幹線第4工區工程」工程契約書、工程補充規範書、 │臺灣省苗││ │工程計畫預算書 │栗農田水│├─┼───────────────────────────┤利會101 ││2 │「大埔圳幹線第4工區工程」工程變更設計預算書 │年4月11 │├─┼───────────────────────────┤日苗農水││3 │「大埔圳幹線第4工區工程」備案函文5張 │管字第10│├─┼───────────────────────────┤00000000││4 │「大埔圳幹線第4工區工程」工程請款單、工程估驗詳細表 │號函附件│├─┼───────────────────────────┤之牛皮紙││5 │「大埔圳幹線第4工區工程」工程決算書、工程驗收單、工程 │袋 ││ │決算表、營繕工程驗收證明書 │ │├─┼───────────────────────────┤ ││6 │「大埔圳幹線第4工區工程」移交清冊 │ │├─┼───────────────────────────┤ ││7 │「大埔圳幹線第5工區工程」工程計畫預算書、工程混凝土骨 │ ││ │材調查及配料計算表、工程施工補充規範書、工程契約書、施│ ││ │工說明書 │ │├─┼───────────────────────────┤ ││8 │「大埔圳幹線第5工區工程」工程設計變更預算書、工程追加 │ ││ │變更設計說明書、工程預算書 │ │├─┼───────────────────────────┤ ││9 │「大埔圳幹線第5工區工程」備案函文6張 │ │├─┼───────────────────────────┤ ││10│「大埔圳幹線第5工區工程」工程請款單、估驗詳細表 │ │└─┴───────────────────────────┴────┘附表二：
┌─┬───────────────────────────┬────┐│編│函文字號/證據名稱 │卷內位置││號│ │ │├─┼───────────────────────────┼────┤│1 │臺灣省苗栗農田水利會87年1月6日訂立之「大埔圳幹線3號自 │臺灣省苗││ │動溢流水路改善工程」工程契約書 │栗農田水│├─┼───────────────────────────┤利會101 ││2 │「大埔圳幹線3號自動溢流水路改善工程」監工日報表 │年4月11 │├─┼───────────────────────────┤日苗農水││3 │臺灣省苗栗農田水利會「大埔圳幹線3號自動溢流水路改善工 │管字第10││ │程」工程請款單、工程估驗詳細表 │00000000│├─┼───────────────────────────┤號函附件││4 │臺灣省苗栗農田水利會87年1月13日87苗農水工字第107號函 │之牛皮紙│├─┼───────────────────────────┤袋 ││5 │臺灣省苗栗農田水利會87年2月20日87苗農水工字第10562號函│ │├─┼───────────────────────────┤ ││6 │臺灣省苗栗農田水利會87年3月3日87苗農水工字第486號函 │ │├─┼───────────────────────────┤ ││7 │臺灣省苗栗農田水利會「大埔圳幹線3號自動溢流水路改善工 │ ││ │程」工程決算書 │ │├─┼───────────────────────────┤ ││8 │臺灣省苗栗農田水利會87年3月18日87苗農水工字第714號函 │ │├─┼───────────────────────────┤ ││9 │臺灣省苗栗農田水利會87年3月19日87苗農水工字第721號函 │ │├─┼───────────────────────────┤ ││10│臺灣省苗栗農田水利會87年6月19日87苗農水工字第1609號函 │ │└─┴───────────────────────────┴────┘