臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1118號上 訴 人即 被 告 吳毓哲上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第30號中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度毒偵字第1132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳毓哲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案含有第一級毒品海洛因殘留之殘渣袋陸個，均沒收銷燬之；扣案之注射針筒伍支，均沒收。
事 實
一、吳毓哲前於民國（下同）96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院96年度毒聲字第116號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月9日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第656號為不起訴處分確定。吳毓哲於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，復因施用第一級毒品案件，經同法院以97年度審訴字第179號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第①案）；又於99年間，因妨害自由等案件，經同法院以98年度訴字第289號判決分別判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月、有期徒刑6月、有期徒刑6月確定（下稱第②至⑥案）；上揭第①至⑥案件，並經同法院以99年度審聲字第473號裁定應執行刑有期徒刑2年確定，於99年9月30日易科罰金執行完畢。
二、詎吳毓哲復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年11月29日凌晨2時許，在其位於南投縣○里鎮○○里○○路○○○巷○號住處，以將海洛因摻水置入注射針筒後，注射手臂血管之方式，施用海洛因1次。嗣於100年11月30日20時20分許起至同日20時30分許止，經員警持臺灣南投地方法院所核發之搜索票至吳毓哲上開住處搜索，當場扣得吳毓哲所有含有海洛因殘留之殘渣袋6個（起訴書及原判決均誤認係5個）、供其施用海洛因使用之注射針筒5支；且經員警於100年12月1日13時20分許採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，包含南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑警大隊偵一隊尿液鑑驗真實姓名對照表等，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且被告及檢察官於本院審理期日對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年12月16日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
三、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經本院依上開程序規定囑託法務部調查局對扣案殘渣袋6只（南投縣政府警察局100年12月1日投警刑偵一字第1000045840號刑事案件移送書及扣押物品清單均誤載為5個，應予更正）為鑑定，則法務部調查局101年8月24日調科壹字第10103358790號鑑定書（見本院卷第39頁），為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，有證據能力。
四、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本件卷附扣押物品照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之殘渣袋6個、注射針筒5支等物品，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警持原審法院核發之搜索票依法執行搜索而扣得，有原審法院100年聲搜字第117號搜索票影本、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可參（見偵查卷第22至24頁），以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告吳毓哲（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦
白承認，且經員警於100年12月1日13時20分許採集被告之尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，此有南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑警大隊偵一隊尿液鑑驗真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年12月16日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵查卷第27、28、61頁）。依行政院衛生署管制藥物管理局95年6月29日管檢字第0950007080號函稱：「海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分。．．．」等語（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，96年3月版，第54頁），本案被告於100年12月1日13時20分許為警所採集之尿液代謝物，呈可待因、嗎啡陽性反應，有上開尿液檢驗報告在卷為憑，依照上開說明，可證明被告因施用海洛因而同時檢出有「可待因、嗎啡」反應。又據行政院衛生署管制藥物管理局94年11月7日管檢字第0940011980號函稱：「一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2至4天，．．．施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。」等語（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，96年3月版，第130、131頁），足認人體施用海洛因經尿液排出之時間，依吸食量之多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者在96小時內所排出之尿液均有可能被檢出，被告尿液檢出之可待因、嗎啡濃度分別為2415ng/ml、19467ng/ml，足徵被告自白於如事實欄二、所示之時間施用海洛因與事實相符，應堪予採信。
㈡扣案之殘渣袋6個經本院送請法務部調查局鑑定結果，均發
現有第一級第6項毒品海洛因成分殘留，有法務部調查局101年8月24日調科壹字第10103358790號鑑定書在卷為憑（見本院卷第39頁），並有扣押物品照片2張在卷可稽（見偵查卷第26頁及反面），復有被告所有含有海洛因殘留之殘渣袋6個、供其施用海洛因使用之注射針筒5支扣案可資佐證。
㈢被告曾於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法
院96年度毒聲字第116號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月9日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第656號為不起訴處分確定，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，復因施用第一級毒品案件，經同法院以97年度審訴字第179號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，依同條例第23條第2項規定，應依法追訴處罰。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一
級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
其為供施用第一級毒品而持有該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法
院以97年度審訴字第179號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第①案）；又於99年間，因妨害自由等案件，經同法院以98年度訴字第289號判決分別判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月、有期徒刑6月、有期徒刑6月確定（下稱第②至⑥案）；上揭第①至⑥案件，並經同法院以99年度審聲字第473號裁定應執行刑有期徒刑2年確定，於99年9月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審經審理結果，認被告施用第一級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈本件扣案含有海洛因殘留之殘渣袋共為6個，而南投縣政府
警察局100年12月1日投警刑偵一字第1000045840號刑事案件移送書及扣押物品清單均誤載為5個，原審漏未注意及此，認定事實尚有未洽。
⒉又扣案被告所有之殘渣袋6個，經鑑驗後均發現有海洛因成
分殘留，有法務部調查局101年8月24日調科壹字第10103358790號鑑定書在卷為憑（見本院卷第39頁），扣案殘渣袋6個因與其內殘留之海洛因無法剝離，整體應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之，原審因未予送驗而未能審酌上情，逕依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，自難認允當。
㈡對於上訴理由之審酌：
⒈被告上訴意旨略以：被告自100年5月13日即自願自費前往埔
里榮民醫院接受美沙冬替代療法之治療，是被告所為應合於毒品危害防制條例第21條所定得為不起訴處分之要件，應由檢察官為不起訴之處分或由法院為不付審理之裁定云云。
⒉惟按毒品危害防制條例第21條係規定：「犯第十條之罪者，
於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關（第一項）。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限（第二項）」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年度台上字第2988號、100年度台上字第2015號判決意旨參照）。查被告雖提出埔里榮民醫院美沙冬門診100年5月13日、100年7月15日、100年7月29日醫療費用收據各1紙以證明其確有參與美沙冬替代療法（見本院卷第10至12頁），然被告本次經查獲施用海洛因犯行施用之時間為100年11月29日，係被告於參與減害替代療法後，於治療期間，再度施用毒品，顯與毒品危害防制條例第21條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，揆諸首揭說明，自無該條之適用，被告提起上訴認應適用毒品危害防制條例第21條第2項規定對其為不起訴處分或由法院為不付審理之裁定云云，無足採取。被告上訴意旨所陳雖無足取而無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告曾因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒及有期徒刑執行完畢，仍未斷除毒癮，竟再次施用第一級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；兼衡酌施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，且被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收部分㈠按查獲之第一級毒品及專供製造或施用第一級毒品之器具，
不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案殘渣袋6個內所殘留之海洛因屬本案查獲之第一級毒品，且係被告所有供己施用剩餘之海洛因，已據被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬
之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決要旨參照）。復按毒品之包裝袋若與其內包裝之毒品分離時，仍會有殘留之毒品難以析離，原判決將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬，並無不當（最高法院95年度台上字第3739號判決要旨可參）。另最高法院雖亦有「毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣、運輸，亦係供販賣、運輸毒品所用之物，如屬犯人所有者，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，方屬適法。」之見解（見最高法院96年度台上字第2569號判決要旨），惟依該判決之事實觀之，該毒品之外包裝係指未與毒品直接接觸之外層包裝物，例如紙、保鮮膜等物，具有防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶之效果，且因其未與毒品直接接觸，故無極微量毒品殘留之問題，亦即得以與毒品析離，故應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。但若為與毒品直接接觸之內包裝（例如夾鏈袋），則有極微量毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。另按法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第334頁）。參酌本案扣案含有海洛因殘留之殘渣袋6個，法務部調查局鑑定時，並無將外包裝夾鏈袋與袋內殘留之海洛因析離、獨立，本案扣案之殘渣袋6個，經送請法務部調查局鑑定結果為「送驗殘渣袋6只經檢驗均發現有第一級第6項毒品海洛因成分殘留」，有法務部調查局101年8月24日調科壹字第10103358790號鑑定書在卷為憑（見本院卷第39頁），是該扣案殘渣袋6個內殘留之海洛因及其外包裝夾鏈袋，既難以析離，即應將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。
㈢扣案之注射針筒5支係被告所有供其犯本案施用第一級毒品
罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 101 年 10 月 3 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。