臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1156號上 訴 人即 被 告 王淑紅選任辯護人 吳紹貴律師
陳俐均律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第222號中華民國101年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度調偵字第625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、王淑紅係申設於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之寶縈建設有限公司（下稱寶縈公司）負責人。其明知寶縈公司興建於彰化縣○○鄉○○段907之5、907之8、907之9、907之14、907之19及907之20地號土地及其上建物（建號445、
451、453、454號，即彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號）已於民國95 年9月12日設定抵押權於該案營造商賴春重（原名賴紀緯），擔保債權總金額新臺幣（下同）830萬元，仍於96年1月間，在該建案位於彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段之服務處，將其中彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地及其上451號建物（即彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○○○○號）（下稱系爭房地）以總價400 萬元出售予施慧紋，並與施慧紋之母親即代理人蔡阿束簽訂不動產買賣契約書，將蔡阿束所交付施慧紋之身分證影本及委其代刻之印章等物，委由陳仕昌代書於96年4月9日至彰化縣溪湖地政事務所（下稱溪湖地政事務所）辦理買賣過戶移轉登記後，即將施慧紋之印章返還予蔡阿束。迨於96年7 月10日，因杜氏貴及許永明夫妻向寶縈公司購買上開同時設定抵押權於賴春重位於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號及其上445號建物（即彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○○○號），並與王淑紅約定需塗銷其上抵押權設定登記，王淑紅即委由黃永華代書辦理，黃永華代書於96 年8月14日向溪湖地政事務所申請部分塗銷上開抵押權時，經該地政事務所承辦人員蕭壹澤通知黃永華代書稱：施慧紋所購買系爭房地之所有權人已由「寶縈建設有限公司、王淑紅」變更為「施慧紋」，要求施慧紋會同辦理補正抵押權設立移轉登記。黃永華代書將該情告知王淑紅後，王淑紅竟基於偽造持以行使及使公務員登載不實文書之犯意，於96年（原審誤載為98年）
8 月14日至同年月22日間之某日，於不詳地點，未經施慧紋及蔡阿束之同意，利用不知情之代刻印章人員，偽刻「施慧紋」之印章1 枚，並向蔡阿束謊稱為辦理委員會事宜而取得施慧紋身分證影本1 份後，將前開偽造之「施慧紋」印章及其取得之施慧紋身分證影本交付予不知情之黃永華，利用黃永華於96 年8月22日在土地登記申請書（溪湖地政事務所96年8月14日收文之溪資字第53140號）上申請人欄、土地建築改良物抵押權之他項權利移轉變更契約書移轉或變更內容欄及訂立契約書人欄內，將義務人「寶縈建設有限公司、王淑紅」偽造變更為義務人「施慧紋」，並接續蓋用前開偽造「施慧紋」印章於⑴彰化縣溪湖地政事務所96 年8月14日收文之溪資字第53140 號土地登記申請書申請人欄內及該頁左側空白處，偽造「施慧紋」印文各1 枚；⑵同上申請書之土地建築改良物他項權利移轉變更契約書土地標示欄左側空白處、移轉或變更內容欄、訂立契約人欄內及該頁左側，偽造「施慧紋」印文各1 枚；⑶同上申請書之移轉變更契約書土地標示附表內及左側空白處，偽造「施慧紋」印文各1 枚；⑷同上申請書之移轉變更契約書建物標示附表內及左側空白處，偽造「施慧紋」印文各1 枚；⑸同上申請書所附之施慧紋中華民國國民身分證影本1紙內，偽造「施慧紋」印文1枚（共計偽造「施慧紋」印文11枚，詳如附表所示）後，持向溪湖地政事務所辦理上開抵押權內容變更登記，使無實質審核權限之溪湖地政事務所公務員，將此不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿，足生損害於施慧紋及地政機關地政管理之正確性。嗣於97年4、5月間，賴春重因王淑紅債務未清償而向臺灣彰化地方法院聲請查封拍賣施慧紋所購買之系爭房地，致施慧紋受有損害而訴請檢察官偵辦，始悉上情。
二、案經施慧紋訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人蔡阿束在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其之心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查本件所引溪湖地政事務所承辦人辦理之「土地登記申請書」，係地政機關公務員職務上製作之紀錄文書。被告及其選任辯護人均未主張或釋明其製作有「顯有不可信之情況」，本院亦認無此例外不得為證據之情形，則依據上開刑事訴訟法之規定，應認均具有證據能力。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告王淑紅固坦承以其擔任負責人之寶縈公司名義，分別出售前開土地及房屋予施慧紋及杜氏貴，且上開土地及房屋，均於95 年9月12日設定抵押權予賴春重；而伊以寶縈公司名義出售系爭房地予施慧紋時，是由蔡阿束代理施慧紋與伊簽訂契約，並由伊委由陳仕昌代書辦理過戶事宜；另外出售予杜氏貴房地部分，則是由杜氏貴委由黃永華代書辦理過戶事宜；黃永華代書向伊表明需要施慧紋之印章及身分證時，其有再向蔡阿束拿取，而蔡阿束僅交付施慧紋的身分證影本，並未交付施慧紋的印章，也沒有同意伊可以代刻等事實，惟矢口否認有何起訴書所載之犯行，辯稱：係因為黃永華告知需要施慧紋的印章與身分證才可以辦理杜氏貴購買之房地過戶手續，伊完全沒有看過地政機關之補正通知，也不知道該通知之內容為何，黃永華均未向伊告知是要辦理抵押權移轉登記；而當初系爭房地興建程是交由賴春重承包， 830萬元是工程款設定的抵押權，伊陸陸續續給付予賴春重之款項已經超過830 萬元，但賴春重並未變更抵押權設定的額度，所以最後出售予施慧紋房地時，抵押權設定仍未塗銷，所有事務均交由代書處理，伊並不知情云云。被告之選任辯護人為被告辯護稱：本件係因陳世昌代書於辦理過戶登記時，為一併辦理抵押權設定部分之轉載，被告實際上並無偽造文書之故意及行為；且本件辦理抵押權義務人之變更，符合土地登記規則規定，並無生損害於地政機關管理之正確性之主觀意圖及客觀結果等語。
二、本院查：㈠上開犯罪事實，業據證人蔡阿束於偵訊及原審審理中均證述
明確（見偵卷第4 至10頁，原審卷第115頁反面至119頁），並有證人陳仕昌於原審審理時；證人黃永華於原審及本院審理時，分別結證在卷（見原審卷第119頁反面至121頁反面、123頁反面至127頁反面、本院卷第135頁反面至139頁），復有彰化縣政府營利事業登記證影本（彰縣建商營字第00000000號）、系爭房地之不動產買賣契約書影本、溪湖地政事務所98 年8月25日溪地一字第0000000000號函暨所附之異動索引資料影本、系爭房地之土地登記第一類謄本及土地暨建物所有權狀影本、他項權利證明書影本（權利人賴春重）、溪湖地政事務所95 年收件第61990號（賴春重設定抵押權）及
96 年收件第22300號（施慧紋購買系爭房地）之土地登記申請書暨所檢附之資料影本、本件系爭抵押權內容變更登記及抵押權塗銷登記之土地登記申請書暨所檢附之資料影本（53140號、53130號）、系爭房地遭查封及拍賣等相關資料影本、溪湖地政事務所99年5月24日溪地一字第0000000 000號函暨所附地籍謄本及異動索引影本、溪湖地政事務所土地登記案件補正通知書影本（96 年8月15日登記補正字第000722號）、被告與杜氏貴之不動產買賣契約書影本、蔡阿束就系爭房地價金之匯款紀錄影本等資料各1 份（見他字卷第4至7、
13 至35、37至44、59至91、95至130、140、143至146、160、176至183頁，偵字第237號卷第12至13、52至71、89至115頁）在卷可參。是以，被告以寶縈公司名義，出售系爭房地予告訴人施慧紋，係委任代書陳世昌辦理；另於辦理寶縈公司與杜氏貴之房地移轉登記時，再由杜氏貴委任之代書黃永華，辦理抵押權移轉登記等情，均堪認定。
㈡證人蔡阿束於偵查中結證稱：「（接洽的過程中，王淑紅有
告訴妳說該地有設抵押權？）王淑紅跟我說她一毛錢也沒有借，我有問王淑紅說是否有設定抵押權，王淑紅告訴我說沒設定抵押權，我當時有告訴她說我們要自己找代書，王淑紅有告訴我說她有一些資料在陳世昌那邊，她叫我不用過去代書那邊，她一直催我說要將錢給她，若我將錢給完就可以馬上將該房子過戶到我女兒的名下，將該地及其上建物所有權狀給我。王淑紅還沒有將資料辦完成，她又要我女兒的印章及身分證給王淑紅，後來有將身分證影印本給王淑紅，我沒有給她印章，我認為她是私自刻我女兒的印章。後來我去地政調資料，其上蓋（開）的印章與我女兒於不動產的買賣契約書印章不同，我一看就知道了。」、「（妳是否曾將妳女兒施慧紋的印章交給王淑紅？）沒有。」、「（何時知道房子被設定抵押權？）97 年1月15日法院公文收到後才知道，我打了數十通電話給王淑紅，王淑紅都未接．．．。」（見偵字第237 號偵查卷第7頁、8頁）。嗣於原審審理中結證稱：「（妳在簽約的時候，有無詢問被告或她姊姊有關上開房地有無任何設定？）設定抵押權的事情她們二人都沒有對我說，所以我不知道。」、「（妳有無問關於抵押權設定的問題？）我問被告說有沒有跟別人借錢，被告說她家很有錢，一毛錢都沒有借，要我趕快把錢給她，她就把房子趕快處理給我。」、「（妳何時才知道這件房屋及土地有設定抵押權？）法院寄發公文給我時我才知道，我女兒施慧欣跟我說我們的房子要被拍賣了，我說我沒有借錢怎麼會被拍賣，她說是被告借的，我才知道。」、「（妳說被告後來又跟妳要身分證影本及印章，妳只交給她身分證影本，印章部分如何處理？）我沒有交印章給她，是被告自己去偷偷刻印章。」、「（妳剛剛說的房地過戶後，本來身分證及印章已經拿回來，被告是用什麼理由跟妳要身分證及印章？）被告說還要辦委員什麼之類的，因為我在這邊住要辦理什麼委員會的，還要施慧紋的印章及身分證。」（見原審卷第115頁反面至119頁）。由此觀之，證人蔡阿束就其代理告訴人施慧紋向被告購買系爭房地之過程，迭於偵訊及原審審理中均證述明確且互核一致，應可採信。復參以一般房地買賣常情，倘買受之標的物上存有抵押權設定，對買方而言，實屬影響權益之重大事項，該抵押權設定如何處理，理應於買賣契約中詳為記載，然觀諸系爭房地之不動產買賣契約第5 條，並未約定賣方就所設定之抵押權應於何日塗銷，以及倘由買方承受原債務時可抵充部分價金（見他字卷第5 頁）。而證人蔡阿束於買賣過程中，一再詢問被告有無向他人借款，而經被告說明未有借款情事之後，始代理告訴人簽訂系爭房地買賣契約。是以，證人蔡阿束如已知悉系爭房地上已設定高達830 萬元之抵押權情形下，自會要求被告於買賣契約書中，就系爭抵押權如何處理詳為約定，亦無可能給付全部之買賣價金 400萬元。況該買賣契約書第13條更約定：「乙方（賣方）保證本約產權完整，絕無一物二賣或與他人發生任何糾葛及設定他項權利或租約等情事，倘有類似情事發生或第三人提出主張任何權利查封時，應於甲方（買方）支付第貳次款前負責排除，並賠償甲方因此所受一切損害。」（見他字卷第6 頁），顯見證人蔡阿束係在不知系爭房地上已設有抵押權之情況下，代理施慧紋購買系爭房地乙情甚明。再據證人陳仕昌於原審審理中結證稱：其係受王淑紅委託代為辦理王淑紅與施慧紋就系爭房地買賣之過戶事宜，辦理過戶時有發現系爭房地上有設定抵押權，而其僅受託辦理過戶，其他部分未受委託，所以沒有處理；辦理過戶時所需施慧紋的印章及身分證都是由王淑紅親自提供予其，而辦理過戶後，施慧紋的身分證影本已經檢附上去，剩下施慧紋的印章及所有權狀即由王淑紅取回；辦理過戶期間其未曾與施慧紋或蔡阿束聯絡過，也未曾看過王淑紅與施慧紋就系爭房地買賣之私契，其也沒有向施慧紋及其家人表示系爭房地上有遭人設定抵押權；系爭房地過戶所需的土地登記申請書及土地建物買賣所有權移轉契約書的內容，都是由其依照王淑紅的指示及土地謄本資料填寫，填寫完畢後，因為要蓋用王淑紅的印章，王淑紅有持印章到其事務所，並由其當面蓋用王淑紅的印章等語（見原審卷第119頁反面至121頁反面）。而衡諸常情，代書僅係協助客戶處理不動產過戶事宜，並非契約當事人，倘被告與告訴人就系爭房地除應辦理所有權移轉外，尚包含抵押權設定之義務人變更，證人陳仕昌自應一併辦理。顯見被告委託證人陳仕昌代為辦理系爭房地之過戶事宜時，實未包含其上抵押權設定之轉載甚明。由此益徵證人蔡阿束代理告訴人施慧紋向被告購買系爭房地時，被告並未告知證人蔡阿束其上已有抵押權之設定，而告訴人購買系爭房地應無包含其上抵押權設定之負擔移轉至為明確。是以，被告辯稱證人蔡阿束知悉系爭房地上已設有抵押權云云，應屬無據，顯不足採。
㈢證人黃永華於原審審理時結證稱：其受杜氏貴委託辦理杜氏
貴與王淑紅間房地買賣之過戶事宜，而其至地政事務所申請謄本時，發現該二人所買賣之房地上有設定抵押權，其即聯絡抵押權人賴春重要支付多少錢可將抵押權塗銷，賴春重同意以300 萬元塗銷抵押權登記，所以賴春重與王淑紅即委託其辦理杜氏貴所購買房地其上之抵押權部分拋棄，也就是抵押權內容變更，但是因為賴春重及王淑紅所提供之他項權利證明書及抵押權設定書上沒有施慧紋的名義，地政事務所通知補正，表示設定義務人不正確，要施慧紋會同辦理，其收到補正通知書後，雖未將該補正通知書交予王淑紅，但是其有在電話中告知王淑紅該通知書的內容，因為施慧紋所購買房地的部分，所有權人已經變更，而買賣不動產就要承受抵押權，所以施慧紋在抵押權部分是屬於義務人，須先辦理此部分補正後，才能就杜氏貴的部分辦理抵押權內容變更及拋棄，並請王淑紅通知施慧紋會同辦理補正，其並未接觸過施慧紋本人，後來是由王淑紅拿施慧紋的身分證影本及印章委託其辦理補正，所以其認定王淑紅就是施慧紋的代理人，此時其也有將該補正通知書給王淑紅看；而99 年度偵字第237號卷第61頁之土地登記申請書係由其以電腦繕打內容，且本件抵押權塗銷登記之申請書與抵押權義務人變更登記申請書是同時送件，上開抵押權內容變更登記申請書上有關王淑紅、賴紀瑋、寶縈建設之印章是在其事務所用印，而關於施慧紋的用印，是其拿到施慧紋的身分證影本及印章後，才拿到地政事務所補正蓋用，所以該份申請書上手寫的部分也都是其在地政事務所直接填寫等語（見原審卷第123頁反面至127頁反面）。於本院審理時結證稱：「（你有受委託辦理杜氏貴購買彰化縣907之5地號跟這個上面建物不動產處分事宜，在辦理這個的過程你有接到地政通知你補正的事項，你可以告訴我們補正的事項主要有哪些項目？）我辦的是買賣，他補正的是權利內容變更，是辦部分塗銷，部分塗銷我接辦時，權利人是建設公司，還有賴先生是權利人，所以辦是用建設公司的名義，跟賴先生是權利人的名義，去辦權利內容變更，然後到事務所登記，地政事務所審查又另外一棟，他這兩棟是合併一個抵押權辦部分塗銷，然後接到地政事務所通知說另外一棟那個土地所有權已經不是建設公司，已經是另外一個人的名義，所以要會同辦理權利人會議，然後我通知這個建設公司要這個名義人來會同辦理權利內容變更，然後是建設公司把這個買的人的印章跟身份證拿到這邊，去地政事務所補正的。」、「（你接到這個補正通知之後，你有聯繫哪些人員？）就聯繫建設公司要這個人來會同辦理。」、「（所以你只有聯繫這個建設公司，是指被告嗎？）對，就是被告王小姐。」、「（你是用什麼方式跟她聯絡？）電話聯絡。」、「（你主要是跟她說什麼東西？）就是另外一棟那個施小姐要會同來辦理抵押權內容變更。」、「（你有跟她講是地政機關要求要補正的事項？）有。」、「（你有把全部的內容都告知她嗎？）有，當然有，不然她怎麼會來辦。」、「（後來大概是多久左右，被告有沒有交給你任何東西？）她這地政事務所補正15天之期間內就拿這個印章跟身份證來，這15天以內就已經補正好了。」等語（見本院卷第135頁反面至137頁）。由此而論，證人黃永華確實告知被告，地政機關通知應辦理抵押權內容變更事項，並由被告提供告訴人之身分證影本及印章予證人黃永華，再由黃永華依地政機關要求之事項辦理抵押權變更登記。再參以證人黃永華僅係代為辦理被告與杜氏貴間房地過戶事宜之代書，並非契約之當事人，抵押權是否能順利塗銷，與其並無直接之利害關係，衡諸常情，倘非於授權之情形下，應無假冒施慧紋之名義而會同辦理抵押權義務人變更，反陷自身恐受偽造文書之刑事制裁之虞，足見其前開證述情節應屬實在。此外，被告與杜氏貴間之房地買賣，應僅須該二人之證件及印章即可辦理相關過戶事宜，當黃永華代書向被告表示需要第三人施慧紋之身分證影本與印章時，已與一般買賣過戶情節有別，況被告於原審審理中自承有多年賣房子經驗（見原審卷第15
3 頁），對此異常情形當不可能置之不問，而輕易交付非買賣雙方之施慧紋身分證影本及印章予代書黃永華，堪信被告主觀上係在明知要辦理抵押權義務人變更登記事宜，而交付施慧紋之身分證影本及印章予代書黃永華，並委託其辦理乙節，應可認定。另被告曾於偵訊中陳稱：係由伊將施慧紋的身分證及印章交給黃永華等語（見調偵卷第21頁）；繼於原審就證人黃永華之證述情節詢問被告有何意見時，被告亦明白陳稱：施慧紋的印章及身分證影本係由伊交予證人黃永華沒錯等語（見原審卷第127 頁反面）；復經原審就被訴事實訊問被告時亦稱：蔡阿束只同意給伊施慧紋之身分證影本，而寶縈建設就施慧紋購買系爭房地時，都是由其負責接洽等語（見原審卷第152至153頁），核與前開證人蔡阿束、黃永華之證述情節相互勾稽，顯見被告確實有交付「施慧紋」印章予黃永華代書，且該印章應係被告未經授權擅自刻印等情，堪可認定。至被告事後改稱：伊將施慧紋之身分證影本交予代書黃永華時，因為還缺施慧紋的印章，伊即向黃永華表示如果需要的話，請他自己刻施慧紋的印章，因為伊不知道黃永華要處理什麼事情。繼又稱沒有要求黃永華自己去刻施慧紋的印章云云（見原審卷第152 頁及其反面、本院卷第31頁反面），顯與證人黃永華前開證述情節不符，而證人黃永華與被告並無任何怨隙存在，應無虛偽證述之動機及必要，足見被告此部分所辯，不足為採。
㈣又辦理抵押權義務人變更乃屬物權行為，需當事人雙方意思
表示合致始得為之。查系爭房地之買受人施慧紋並未預見且同意承受系爭房地上所設定之抵押權負擔，亦未授權被告可代刻「施慧紋」之印章，業如上述，告訴人自不可能授權被告以「施慧紋」之名義向地政機關申請變更抵押權義務人。是被告未經告訴人施慧紋同意盜刻「施慧紋」之印章，並交付予不知情之代書黃永華，由黃永華於前開土地登記申請書上申請人欄及土地建築改良物抵押權之他項權利移轉變更登記契約書訂立契約書人欄之債務人偽造「施慧紋」之名義及蓋用前所偽造之「施慧紋」印文等情，核與當事人之真意以及系爭房地真正之權利狀態不符，足以生損害於施慧紋及地政機關地政管理之正確性甚明，而與行使偽造私文書罪之構成要件相合致。
三、被告雖辯稱：其已清償所有款項予證人賴春重，並與賴春重簽訂切結書，然賴春重並未依約塗銷抵押權登記云云。惟查：㈠被告與證人賴春重為解決前開建案所生之民事紛爭，於96年8月2日簽訂「切結書」，並由證人胡軍飛擔任見證人一節，有切結書一紙附件可憑（見本院卷第36頁）。㈡證人胡軍飛於本院審理時結證稱：「（可否請你簡單說明這份切結書你見證的內容是什麼？）那天雙方有協議他們之前所有的債權，就是所有結清之後，就剩下這個250 萬元就交給賴春重，之後賴先生這些房子上面的設定，他就會全部把它塗銷，如果9 月10日以前錢有給賴春重，賴春重在房地產上的設定，他就會把它塗銷。」、「（事後被告王淑紅有無依照這個切結書內容履行？）我說實在的，我並不清楚他們有沒有去履行，但是他們之間有講好這個到手之後，他就會去執行，如果有爭議他們後面還會來找我。」、「（所以你也不清楚王淑紅跟賴春重事後為什麼還因為土地、房屋上設定抵押權產生糾紛？事實上的經過內容你並不清楚？）對，後段我就不清楚，因為我那時候認為她，王小姐是說她會在那個日期之前錢就會匯給賴春重，這個設定權就會塗銷，她說一定會給他，那時候我有說既然是我做見證，我希望能夠和平落幕，我也不曉得、不清楚事後怎麼會有哪一段沒有塗銷，後來又衍生她變被告，真的是怎麼會那麼複雜。」等語（見本院卷第128頁反面、第129頁反面）。㈢證人賴春重於本院審理時則結證稱：「（所以我這邊只是跟證人確定說切結書之後，你有收到這筆款項（248萬5千元）嗎？）我有收到這筆款項，但是這是另外賣一戶的，跟這個沒有關係。」、「（你跟王淑紅之間除了工程款糾紛，還有其它民事糾紛？）不是只有工程款糾紛，有時候不是工程款，有時候又借給她，借來借去這樣子。」等語（見本院卷第131頁反面至132頁、第135 頁）。㈣被告與證人賴春重於簽訂上開切結書後，又因債權債務糾紛涉訟於法院，經本院民事庭以98年度重上字第68號事件成立和解等情，亦有本院和解筆錄在卷可參（見調偵卷第25至27頁）。由上開情節以觀，被告與證人賴春重間之民事法律關係雖經簽訂切結書又在法院和解，然證人賴春重仍主張被告並未全部履行完畢，被告則認為已全部清償，兩人就此仍有爭執無疑。而被告已因債權債務糾紛，多次與證人賴春重協商及涉訟於法院，其竟告知證人蔡阿束，其未向他人借款。由此更可證明被告並未於交易過程中，向告訴人之代理人即證人蔡阿束，誠實說明系爭房地之權利義務狀態。足認被告一再辯稱係因證人賴春重不願意塗銷抵押權設定登記，始衍生糾紛云云，並無可採。
四、辯護人雖另以前開情詞為被告辯護，然查：㈠按抵押權係使抵押權人優先支配擔保物之交換價值為內容，
用以確保債權獲得清償為目的。故民法第867 條規定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」，以及證人蕭壹澤於原審審理中證稱：一般辦理土地所有權移轉時，如其上有他項權利證明登記存在，在辦理過戶同時，依照抵押權的從屬性及追及性，會跟著轉載，買受人應該會承受抵押權。而本件係黃永華代書申請做抵押權部分塗銷，其發現施慧紋所購買之系爭房地部分，所有權人已經變更，所以其要求代書讓原所有權人、抵押權人及新所有權人會同知悉該事，並會同簽訂權利內容變更契約書，辦理抵押權義務人變更，此始符合土地登記規則之規定，如未辦理則會一直要求補正；另外，倘不動產上設有抵押權登記，而辦理過戶時未一併辦理抵押權變更登記，地政機關發現此狀況時，會開補正通知書給代理人，要求資料正確性，地政機關不能依職權辦理更正等語（見原審卷第 121頁反面至123 頁），亦僅係揭櫫抵押權重在支配擔保物之交換價值等情，況依證人蕭壹澤前開證述，辦理抵押權變更登記時，仍須由抵押權人、新所有權人及原所有權人會同簽訂權利內容變更契約書，地政機關尚不得依職權逕以變更。足見買受人購買已設定抵押權之不動產時，並非負有須承受該抵押權之義務，仍須依雙方之意思表示而為之，地政機關尚不能基於抵押權之追及效力而逕為變更乙情甚明。是以，辯護人主張依抵押權之追及效，告訴人施慧紋負有承受系爭房地上所設定之抵押權之義務乙節，容有誤會，不足為採。
㈡又辯護人所引內政部81 年1月6日台（81）內地字第0000000
號函文「以數宗土地權利為共同擔保，經設定抵押權登記後，就其中一宗或數宗土地權利為抵押權之塗銷時，應辦理抵押權部分塗銷及抵押權內容變更登記，並檢附抵押權內容變更契約書」，以及82年4月13日台（82）內地字第0000000號函文略以：「將所有權一部移轉與一人或數人，或將所有權全部移轉與數人，涉及新所有權人是否承受原所有權人之抵押權負擔，應依左列規定辦理：㈠申請所有權移轉登記時，申請人應於所有權移轉契約書載明抵押權負擔承受關係；倘未載明，登記機關應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正，逾期未補正，即依土地登記規則第49條規定駁回所有權移轉登記之申請」（見原審卷第38、70頁），主張被告所為係為使施慧紋完整取得系爭房地之所有權，避免遭地政機關駁回所有權移轉登記，符合相關土地法規等語。然抵押權是否承受、抵押權部分塗銷及抵押權內容變更，皆屬民法上物權關係之變動，均須於相關權利義務人意思表示合致之情形下始得為之，而前開函釋之內容，亦僅係揭櫫在上開前提下，向地政機關辦理抵押權權利義務變更時，所應遵循之程序及應檢附之資料等情，尚非據此即可取代權利義務人之意思表示。是以，辯護人此部分主張，亦屬無據，而不可採。㈢辯護人再於本院為被告辯護：本件係陳世昌代書當初處理施
慧紋不動產買賣程序時沒有完整，導致後續衍生問題，而被告與賴春重間之債權債務問題雖有爭議，然被告確實有在履行，黃永華代書係本於其身為專業代書自行判斷所為，並非出自被告指示，故被告主觀上並無變更告訴人施慧紋所有系爭土地及房屋權利內容事項之意圖，而依蕭壹澤之證述，亦足認辦理抵押權義務人變更係符合土地登記規則規定，並無足生損害於地政機關管理之正確性，被告所為與刑法第 210、214、216條偽造文書罪構成要件不符等語。然查：證人蔡阿束於買受系爭房屋之過程中，一再詢問被告是否向他人借款。被告於偵查中亦供稱：「蔡阿束有問我是否欠人家錢，我跟蔡阿束說銀行的債務都已經清償。」、「（接洽買賣系爭房屋時，該土地明明有3 筆抵押權，為何為跟蔡阿束講？）因為賴紀緯已經拿到工程款，但他未去塗銷，且賴紀緯不願意配合。我主觀上認知賴紀緯會去塗銷，因為我未欠他錢。」（見99年度偵字第237號偵查卷第9頁）。而被告公司為系爭房地買賣之出賣人，本應確認買賣標的物是否仍有抵押權之設定。出賣人此項義務，更不能轉嫁由負責辦理移轉過戶登記之代書負責。被告之辯護人辯護，代書陳世昌未能完整處理，導致衍生後續問題；代書黃永華本於專業自行判斷，並非被告指示云云。係將出賣人本依法應負之義務，轉由受任辦理移轉登記之代書負擔，實無可採。況被告於買賣過程中，僅是「主觀上」認為證人賴紀緯會去塗銷，然並未在「客觀上」克盡出賣人義務，詳為調查房地之權利義務狀況，亦屬可責。是以，辯護人上開辯護意旨，難認有據。
五、綜上所述，被告上開所辯，顯與前開事證不符，不足為採。從而，本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：㈠按刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質真正，
故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任；次按刑法第214 條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之（最高法院20年上字第1050號、70年台上字第3821號判例要旨足參）。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪及同法第214 條之使公務員登記不實罪。又被告利用不知情之刻印業者盜刻「施慧紋」印章，及利用不知情之黃永華為前揭行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，均為間接正犯。另被告偽造「施慧紋」印章及偽造印文之行為，為偽造私文書之部分行為，另偽造後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。復按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告利用不知情之黃永華於附表所示之處偽造「施慧紋」印文共11枚，各係在密切接近之時、地實施，且均係出於同一目的，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。再被告利用不知情之黃永華將前開所偽造之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權之他項權利移轉變更契約書持向地政機關以行使之，使地政機關之公務員將不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿上，上開行為雖非完全一致，然仍有部分重疊，其犯罪目的係單一為辦理抵押權義務人變更及抵押權部分塗銷登記，依一般社會通念，以評價為一罪之行為始符合刑罰公平原則，故認被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造私文書罪。至原起訴檢察官雖未就被告前開偽造印章、印文之犯行於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及之行使偽造私文書部分，有吸收關係之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且公訴人於原審當庭論告時亦陳述明確，本院自應併予審理，附此說明。
㈢再按上訴人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於
被害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例意旨參照）。查被告偽造之「施慧紋」印章1 枚雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，另被告使不知情之黃永華於附表所示之處，蓋用前開所偽造之「施慧紋」印章，共計偽造「施慧紋」印文11枚，不問屬於被告與否，均應依刑法第219條規定予以宣告沒收。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認被告犯行使偽造文書之犯行，事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第216 條、第210條、第214條、第55條之規定。審酌被告並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，素行良好，然卻因其與第三人賴春重之民事糾紛未解，竟偽造「施慧紋」之印章，並使不知情之黃永華偽造前開土地登記申請書等資料持向地政機關以行使，足生損害於施慧紋及溪湖地政事務所對於地政管理之正確性，間接亦使施慧紋所購買之系爭房地遭拍賣，又於事證明確下，矢口否認犯行，且自100 年8月17日起至101年1月2日止，於原審歷次準備程序中均表示欲與被害人和解，然迄今僅賠償被害人100 餘萬元（本院審理時另又賠償告訴人部分款項，仍有170 萬元未清償），犯後態度不佳且有耗費訴訟資源之虞，暨其犯罪手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。另說明署押係指在物體上署名或簽押，用以證明一定之意思表示，或一定之事實者而言，如僅書寫姓名以資識別，而非證明一定意思表示或一定事實，且亦非表示本人簽名之意思者，則不生署押之問題（最高法院90年度台上字第1684號判決意旨參照）。被告以偽造之上開土地登記申請書持向地政機關辦理抵押權義務人變更登記，並將前揭文書交付予溪湖地政事務所，已編為溪湖地政事務所之公文書檔案資料，並非被告所有，無從宣告沒收；又被告於前開土地登記申請書義務人欄內，以及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書移轉或變更內容欄及訂立契約義務人欄內，分別填寫「施慧紋」姓名之用意，僅在識別文書當事人為何人以及契約變更之內容為何，以便瞭解文意，非表示施慧紋本人簽名之意思，是被告未經施慧紋本人同意而填寫其姓名，尚不生偽造署押問題，亦毋庸依刑法第219 條諭知沒收。經核原審所為認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。
二、被告上訴意旨略以：㈠按買賣不動產之程序，買受人為審慎評估不動產之價值必會對於不動產之相關資訊，包含權利範圍或地段進行評估，證人蔡阿束未再向地政機關調閱系爭房地之謄本或向代書詢問以核對不動產之相關資料，即代告訴人簽訂不動產買賣契約，顯然有違一般事理之常態及經驗法則。顯見告訴人於簽訂不動產買賣契約時確已知悉系爭不動產設有抵押權，而仍願承買及承擔其上所設定之抵押權。㈡依據不動產買賣登記之常情，地政機關於辦理告訴人買受系爭房地時要求一併處理抵押權設定，本即合於土地登記規則，乃抵押權之從屬性及追及性使然，此並無損地政機關管理之正確性。本件證人黃永華依據地政機關按土地登記規則之要求進行補正，不該當偽造文書之構成要件。㈢被告有誠意與告訴人就本件不動產買賣之爭議進行和解，且無任何犯罪紀錄，素行良好，原審科以被告重刑，認事用法及量刑均有不當。惟查：㈠告訴人及其代理人蔡阿束於簽訂系爭房地買賣契約時，對於系爭房地已設定抵押權一節，並不知情，已如上述。㈡抵押權部分塗銷及抵押權內容變更，皆屬民法上物權關係之變動，均須於相關權利義務人意思表示合致之情形下始得為之。被告未經告訴人同意即辦理抵押權內容變更，自已損害地政管理之正確性無疑。㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審量刑已審酌上開情況，就被告行使偽造私文書犯行，量處有期徒刑8 月，經核原審上開量刑，尚屬妥適，並無過重或過輕之情形，依最高法院上開判例、判決意旨，自不得遽指為違法。綜上，被告仍執陳詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏中 華 民 國 102 年 3 月 12 日附表：
┌─┬──────────────────┬───────────────┐│編│ 偽造印文之處及數量 │ 備 註 ││號│ │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│1 │彰化縣溪湖地政事務所96年8月14日收文 │ ││ │之溪資字第53140號土地登記申請書申請 │ ││ │人欄內，偽造「施慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│2 │同上申請書申請人欄頁面左側空白處，偽│ ││ │造「施慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│3 │同上申請書之土地建築改良物他項權利移│ ││ │轉變更契約書土地標示欄頁面左側空白處│ ││ │，偽造「施慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│4 │同上申請書之土地建築改良物他項權利移│ ││ │轉變更契約書移轉或變更內容欄內，偽造│ ││ │「施慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│5 │同上申請書之土地建築改良物他項權利移│ ││ │轉變更契約書訂立契約人欄內，偽造「施│ ││ │慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│6 │同上申請書之土地建築改良物他項權利移│該頁面右下方空白處，所顯示之偽││ │轉變更契約書訂立契約人欄頁面左側空白│造「施慧紋」印文壹枚，與編號7 ││ │處，偽造「施慧紋」印文壹枚。 │附表內之印文屬同壹枚，而本院已││ │ │於編號7為沒收之宣告，就此即無 ││ │ │庸再為沒收之宣告。 │├─┼──────────────────┼───────────────┤│7 │同上申請書之移轉變更契約書土地標示附│ ││ │表內，偽造「施慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│8 │同上申請書之移轉變更契約書土地標示頁│ ││ │面左側空白處，偽造「施慧紋」印文壹枚│ ││ │。 │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│9 │同上申請書之移轉變更契約書建物標示附│ ││ │表內，偽造「施慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│10│同上申請書之移轉變更契約書建物標示頁│ ││ │面左側空白處，偽造「施慧紋」印文壹枚│ ││ │。 │ │├─┼──────────────────┼───────────────┤│11│同上申請書所附之施慧紋中華民國國民身│ ││ │分證影本壹紙內，偽造「施慧紋」印文壹│ ││ │枚。 │ │└─┴──────────────────┴───────────────┘〈附錄本案論罪科刑法條全文〉刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。